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Esta monografía ofrece por primera vez un estudio jurídico sistemático que pretende contestar todas estas preguntas. El análisis parte de los estudios doctrinales y de la normativa en la materia pero, sobre todo, se basa en las Sentencias del Tribunal Supremo de Estados Unidos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la libertad de expresión. Estos múltiples ejemplos prácticos extraídos de la jurisprudencia estadounidense y europea facilitan la comprensión tanto del público jurista como de otras disciplinas. Asimismo, estos casos permiten una mejor comprensión de las conclusiones a las que se llega sobre los límites de la libertad de creación artística.

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

LAURA DÍEZ BUESO LOS LÍMITES DE LA CREACIÓN ARTÍSTICA EN ESTADOS UNIDOS Y EUROPA

¿Son las caricaturas de Mahoma publicadas en la Revista danesa Jyllands Posten o en la francesa Charlie Hebdo un ejemplo de discurso del odio? Más allá de las opiniones morales o religiosas que susciten este tipo de creaciones satíricas, ¿cómo debe el Derecho concebir y, en su caso, afrontar el lenguaje del odio en el marco de la creación artística? ¿Son las mismas respuestas las que se ofrecen a ambos lados del Atlántico?

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Laura Díez Bueso

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LOS LÍMITES DE LA CREACIÓN ARTÍSTICA EN ESTADOS UNIDOS Y EUROPA ENTRE LA EXPRESIÓN Y EL DISCURSO DEL ODIO

LOS LÍMITES DE LA CREACIÓN ARTÍSTICA EN ESTADOS UNIDOS Y EUROPA: ENTRE LA EXPRESIÓN Y EL DISCURSO DEL ODIO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LOS LÍMITES DE LA CREACIÓN ARTÍSTICA EN ESTADOS UNIDOS Y EUROPA: ENTRE LA EXPRESIÓN Y EL DISCURSO DEL ODIO

LAURA DÍEZ BUESO

Catedrática Acreditada en Derecho Constitucional Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de Barcelona

Valencia, 2017

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Índice I. DISCURSO DEL ODIO: DEFINICIÓN, REGULACIÓN Y DOCTRINA 1. ¿DE QUÉ HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE DISCURSO DEL ODIO?........................................................................................ 11 2. ¿CÓMO HA INTERPRETADO LA DOCTRINA EL LENGUAJE DEL ODIO?........................................................................................ 14

II. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DISCURSO DEL ODIO EN EL TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS 1. CONFIGURACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA ESTADOUNIDENSE........................................................................................................ 21 2. RECIENTES TENDENCIAS EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO.......................................................................................... 27 2.1. Grupos especialmente protegidos ante el lenguaje del odio.......... 27 2.2. Capacidad del mensaje para provocar violencia como factor habilitante de su limitación.............................................................. 29

III. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DISCURSO DEL ODIO EN EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 1. JUEGO ENTRE LA CLÁUSULA DEL ABUSO DE DERECHO DEL ART. 17 Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL ART. 10 DEL CONVENIO EUROPEO............................................................................. 33 2. DISCURSO DEL ODIO SUSCEPTIBLE DE SER LIMITADO POR LOS ESTADOS.................................................................................... 37 2.1. Configuración jurisprudencial de la libertad de expresión del art. 10.1 del Convenio....................................................................... 37 2.2. Posibles restricciones a la libertad de expresión a partir de las previsiones del artículo 10.2 del Convenio................................... 38 2.2.1. Requisitos de previsión legal, legitimidad y necesidad de la limitación..................................................................... 38 2.2.2. Parámetros para restringir el discurso del odio................. 46 A) Intención del emisor del mensaje................................ 47 B) Tipo de emisor............................................................ 48 C) Colectivo destinatario del mensaje.............................. 49 D) Medios utilizados para difundir el mensaje................. 50

Índice

E) Ámbito donde se emite el mensaje.............................. 51 F) Sanción impuesta al emisor......................................... 52 G) Importancia del contexto............................................ 53 3. RECIENTES TENDENCIAS EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS........................................... 56 3.1. Grupos especialmente protegidos ante el lenguaje del odio.......... 56 3.2. Capacidad del mensaje para provocar violencia como factor habilitante de su limitación.............................................................. 58 4. DIFERENCIAS Y CONFLUENCIAS ENTRE LA JURISPRUDENCIA ESTADOUNIDENSE Y LA EUROPEA: LUCES Y SOMBRAS DE LAS DISTINTAS APROXIMACIONES AL DISCURSO DEL ODIO... 61

IV. LIBERTAD DE CREACIÓN ARTÍSTICA 1. CONCEPTO Y DELIMITACIÓN....................................................... 65 2. TRATAMIENTO DE LA CREACIÓN ARTÍSTICA POR EL TRIBUNAL SUPREMO................................................................................. 68 3. TRATAMIENTO DE LA CREACIÓN ARTÍSTICA POR EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.................................. 72 4. ¿CÓMO DEBERÍA PROTEGERSE LA LIBERTAD DE CREACIÓN ARTÍSTICA?....................................................................................... 80

V. SENTENCIAS CITADAS DEL TRIBUNAL SUPREMO Y DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 1. TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS................................ 87 2. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS....................... 88

VI. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................... 91

I. DISCURSO DEL ODIO: DEFINICIÓN, REGULACIÓN Y DOCTRINA 1. ¿DE QUÉ HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE DISCURSO DEL ODIO? La literatura académica sobre el discurso del odio ha sido ingente, probablemente una de las más prolíficas en las disciplinas de la Filosofía política y el Derecho. Pese a ello y sorprendentemente, todavía no existe unanimidad en el momento de definir el lenguaje del odio. Por un lado, en Estados Unidos y en Europa se niega la protección del discurso del odio que incita a la violencia, pero no hay coincidencia en cómo definir el término incitación. Por otro lado, también existe un lenguaje del odio que incita a la hostilidad sin llegar a constituirse en una provocación a la violencia y no siempre se distingue entre este discurso y el anterior1; además, tampoco hay acuerdo sobre la forma de reaccionar ante el discurso del odio que no promueve la violencia. Tanto en un caso como en el otro, PARECK describe de forma elocuente que el lenguaje del odio estigmatiza a ciertos grupos adscribiéndoles un conjunto de cualidades que son vistas de forma general como altamente indeseables. Como estos atributos se presentan como inherentes al grupo y, por tanto, imposibles de eliminar, sus miembros son permanentemente despreciados, degradados o incluso demonizados. PARECK afirma que el colectivo elegido es situado fuera 1

En esta línea, Yong realiza la siguiente categorización de mensajes, los dos primeros generalmente considerados como discurso del odio al contrario que los dos últimos: el vilipendio o denigración dirigido a un grupo concreto (targeted vilification); el vilipendio o denigración difuso (diffuse vilification); las políticas organizadas destinadas a promover la exclusión o la eliminación de determinados colectivos; y otros mensajes con contenido informativo o de opinión que suponen un juicio adverso contra un grupo racial o religioso. Para este autor, pese a que sólo los dos primeros casos están regulados normativamente como discurso del odio, los dos últimos también deberían considerarse como tal, pues el tercero puede incluir el llamado “racismo sofisticado” (sophisticated racism) y el cuarto puede presentarse como un debate académico razonable asociado a la búsqueda de la verdad (YONG, C., Does freedom of speech include hate speech? Res Publica. 2011, núm. 17, p. 386).

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de lo tolerable en las relaciones sociales convencionales: no se puede confiar en él para observar las reglas que gobiernan la sociedad, para mantener relaciones significativas con otros miembros de la comunidad o para mostrar lealtad a las instituciones. Esta circunstancia provoca que el grupo sea considerado hostil e inaceptable y pueda ser legítimamente exterminado, expelido, discriminado o, en el mejor de los casos, tolerado como un mal inevitable sobreviviendo en los márgenes de la sociedad2. La traducción normativa del discurso del odio a nivel internacional ha venido de la mano de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa. El artículo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 establece que la libertad de expresión puede sujetarse a ciertas limitaciones, que deberán fijarse por ley y ser necesarias para los siguientes fines: asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás; o garantizar la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral. Por su parte, el artículo 20.2 de este Pacto señala explícitamente que “toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley”. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas de 1950 dispone en su artículo 10.2 que la libertad de expresión puede someterse a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por ley, que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para las siguientes finalidades: garantizar la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública; asegurar la defensa del orden y la prevención del delito; proteger la salud o la moral; amparar la reputación o los derechos ajenos; impedir la divulgación de informaciones confidenciales; o garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. A diferencia del Pacto de las Naciones Unidas de 1966, el Convenio no recoge ningún precepto que describa explícitamente el lenguaje del odio, sino que esta definición vino de la mano del Comité de Ministros del Consejo de Europa cuando aprobó en 1997 la Recomendación Nº. R (97) 20 sobre el discurso del odio, en orden a aproximar

PARECK, B., Hate speech. Is there a case for banning? Public Policy Research. 2006, núm. 4, p. 214.

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las políticas y legislaciones de los Estados miembros en el combate contra este tipo de lenguaje. En esta Recomendación, el discurso del odio se define como aquél que cubre toda forma de expresión que “difunde, incita, promueve o justifica el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier otra forma de odio basado en la intolerancia expresada por un nacionalismo y etnocentrismo agresivo, discriminación y hostilidad contra las minorías, los emigrantes y las personas de origen inmigrante”. Como se aprecia, tanto en el ámbito de las Naciones Unidas como en el Consejo de Europa los colectivos protegidos contra el discurso del odio giran principalmente en torno al concepto de raza y de religión. Como señala WALKER, estos dos han sido los grupos tradicionalmente amparados contra esta clase de discurso3. De hecho y como se tratará más adelante, existe en la actualidad un interesante debate que discute la conveniencia de identificar el discurso del odio contra la raza y contra la religión: en tanto un sector doctrinal se muestra contrario pues considera que, a diferencia de la religión, la raza es una cualidad intrínseca no elegida, otros autores sostienen la identificación entre persona y religión, lo que conduce a un mismo tratamiento. Sea como fuere, el discurso del odio contra las creencias religiosas ha adquirido con el tiempo una entidad propia en el ámbito del Consejo de Europa, revitalizada por las consecuencias de las caricaturas de Mahoma en la revista danesa Jyllands Posten en diciembre de 2005 y la francesa Charlie Hebdo en 2011. Precisamente coincidiendo con la primera de estas publicaciones, la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa aprobó la Resolución 1510 (2006) sobre libertad de expresión y respeto por las creencias religiosas, donde se considera que esta libertad recogida en el artículo 10 del Convenio europeo no puede someterse a más limitaciones como resultado del incremento de las sensibilidades de ciertos grupos religiosos. Ello no fue obstáculo para que un año más tarde, en su Recomendación 1805 (2007) sobre la blasfemia, los insultos

Concretamente, este autor explica que estos colectivos estaban tradicionalmente definidos por la raza, la religión, la etnia o la nacionalidad en WALKER, S., Hate speech: the history of an American controversy. University of Nebraska Press, 1994, 217 pp.

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religiosos y el discurso del odio contra personas en base a su religión, la Asamblea reafirmara la necesidad de penalizar las expresiones que llamen al odio, discriminación o violencia contra una persona o grupo de personas en base a su religión u otras características; aunque resulta interesante añadir que esta institución consideró que la legislación nacional sólo debe condenar expresiones sobre asuntos religiosos que de forma severa o intencionada disturben el orden público o llamen a que una persona o grupo de personas sea objeto de odio, discriminación o violencia. Siguiendo en el ámbito del discurso del odio contra las creencias religiosas y a petición de la Asamblea parlamentaria, la Comisión Europea para la Democracia por el Derecho, conocida como Comisión de Venecia y encargada de asesorar al Consejo de Europa en asuntos constitucionales, preparó un Informe sobre la legislación nacional europea relativa a la blasfemia, los insultos de naturaleza religiosa y la incitación al odio religioso. Esta Comisión publicó un extenso Informe donde se demuestra que, en el marco de las legislaciones nacionales, no hay un concepto de discurso del odio universalmente aceptado, a pesar de que la mayor parte de los países del Consejo de Europa han adoptado normas que prohíben las expresiones calificables como incitadoras al odio. Por otro lado, el Informe de la Comisión de Venecia afirma que, siguiendo la tónica de los instrumentos internacionales, la mayoría de las legislaciones nacionales colocan a raza y religión en un plano de igualdad a los efectos de proscribir la discriminación y la intolerancia. Este repaso a la normativa reguladora del discurso del odio permite constatar la afirmación con la que se abría este epígrafe: existe cierta confusión entre el discurso del odio dirigido a incitar a la violencia y aquél que no tiene esta concreta finalidad, al menos de forma directa e inmediata.

2. ¿CÓMO HA INTERPRETADO LA DOCTRINA EL LENGUAJE DEL ODIO? Más allá de la ambigüedad que en algunos casos trasluce la regulación internacional del discurso del odio, los dos polos sobre los que bascula este discurso tanto en el Pacto de los Derechos Civiles y

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Políticos como en el Convenio Europeo son la libertad de expresión y la dignidad humana. Y la búsqueda por encontrar un equilibrio entre ambas ha estado en el trasfondo de las grandes cuestiones de la Filosofía política4. BOLLINGER ha sostenido que la libertad de expresión debe protegerse, precisamente, por cuanto la pluralidad de voces y discursos contribuyen al fomento de la tolerancia en sociedad. Es decir, que la tolerancia hacia el discurso intolerante reproduce la tolerancia inherente a una sociedad abierta, ilustrada y democrática5. DWORKIN sigue esa misma senda liberal contraria a la restricción de la libertad de expresión, salvo en casos extremos de incitación directa a la violencia. Concretamente, defiende el principio de que el discurso que odiamos merece tanta protección como cualquier otro: no debemos asumir que una opinión puede ser restringida cuando aquéllos que están en el poder están convencidos de que es falsa o que su publicación puede herir profunda y comprensiblemente a un determinado grupo social6. Según DWORKIN, es fácil dejarse tentar por la idea de que, al igual que cualquier otro derecho, la libertad de expresión debe tener sus límites por lo que aquéllos cuyas opiniones son demasiado amenazantes o contrarias al consenso moral o religioso han perdido el derecho a ejercitar su libertad de expresión; esa

Más allá de las citas que se anotarán en los pies de página siguientes, una buena síntesis de los postulados de los autores que se tratan en este epígrafe puede encontrarse en ALCÁCER GUIRAO, R., Víctimas y disidentes. El “discurso del odio” en EE.UU. y Europa. Revista Española de Derecho Constitucional. 2015, núm. 103, pp. 7 y 69 (para Bollinger, Dworkin, Rawls y Sustein); en MARCIANI BURGOS, B., El lenguaje sexista y el hate speech: un pretexto para discutir sobre los límites de la libertad de expresión y de la tolerancia liberal. Revista Derecho del Estado. 2013, núm. 30, pp. 193-194 (para Post y Popper); y en VÁZQUEZ ALONSO, V., Libertad de expresión y religión en la cultura liberal. De la moralidad cristiana al miedo postsecular. En: REVENGA, M., (dir.), Libertad de expresión y discursos del odio. Universidad de Alcalá, 2015, pp. 118-120 (para Waldron). BOLLINGER, L., The tolerant society: freedom of speech and extremist speech in America. New York: Oxford University Press, 1986, 295 pp. DWORKIN, R., Freedom’s law. The moral reading of the American Constitution. Oxford: Oxford University Press, 1996, pp. 218 y 225.

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restricción dejaría espacio únicamente a la protección de las ideas, gustos o prejuicios de los que ostentan el poder7. En esta línea, POST considera que con la censura del lenguaje del odio se puede estar imponiendo un estándar de educación determinado, usualmente vinculado a la cultura del grupo social dominante; así, este autor se muestra muy escéptico respecto a la objetividad de la censura legal, debido a la posibilidad latente de que se infiltren criterios de la educación predominante. Además, POST considera que el objetivo de lograr la no discriminación de los grupos a los que suele dirigirse el discurso del odio tampoco puede alcanzarse por el camino de la censura, porque el discurso del odio no puede ser controlado en todos los contextos; por ejemplo, en el campo científico un reputado intelectual puede sostener de manera sobria, racional y acomodada a las buenas costumbres supuestas relaciones entre raza y criminalidad mostrando una cruda tendencia hacia la discriminación y, sin embargo, este tipo de discurso no se censuraría8. Estableciendo ya ciertos límites, RAWLS afirma que restringir o suprimir la libre expresión política, incluida la expresión subversiva, implica siempre una suspensión parcial de la democracia. Por este motivo, la prioridad de la libertad implica que no puede restringirse la libre expresión política, a menos que pueda argüirse razonablemente si se produce una situación específica de crisis constitucional donde las instituciones democráticas no pueden operar efectivamente y no funcionan sus procedimientos para resolver las emergencias9. Por su parte, POPPER considera el discurso extremista uno de los mayores enemigos de la sociedad abierta y sostiene que, si extendemos una tolerancia ilimitada incluso hacia quienes son intolerantes, si no estamos dispuestos a defender la sociedad tolerante frente a la embestida de los intolerantes, entonces el tolerante será destruido y con él la tolerancia misma. POPPER lo denomina la paradoja de la

DWORKIN, R., Foreword. En: HARE, I. y WEINSTEIN, J. (comps.). Extreme speech and democracy. Oxford: Oxford University Press, 2009, p. ix. POST, R., Hate speech. En: HARE, I. y WEINSTEIN, J. (comps.). Extreme speech and democracy. Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 135. RAWLS, J., Sobre las libertades. Barcelona: Paidós, 1996, p. 103.

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tolerancia: la tolerancia ilimitada lleva ínsita la destrucción de la tolerancia10. WALDRON también ha defendido la necesidad de limitar el discurso del odio y lo he hecho a partir del cuestionamiento de dos postulados tradicionales: considera que a través de la libertad de expresión, no sólo se puede ofender, sino que se puede producir un daño real en las personas; y afirma que la verdad no necesariamente va a prevalecer en el mercado de las ideas, como demuestran no pocos ejemplos históricos. A partir de ambos presupuestos, el autor defiende la necesidad de ofrecer desde el Derecho una tutela frente a determinados discursos que pueden afectar a la dignidad de las personas. Ahora bien, cuando aborda la cuestión de qué tratamiento jurídico debe darse a los discursos susceptibles de herir las sensibilidades de determinados creyentes, WALDRON insiste en la necesidad de distinguir los ataques concretos contra un cuerpo de creencias o símbolos (donde puede constatarse una ofensa pero no es posible comprobar la presencia de un daño propiamente dicho), de aquellos otros dirigidos contra el estatuto moral de ciertas personas o comunidades por razón de su religión. Y es que sólo en el segundo caso nos encontramos realmente ante un supuesto de discurso del odio, frente al cual el Derecho debe reaccionar. El Derecho puede reprimir legítimamente aquellos ataques que van dirigidos a eliminar el estatuto moral de ciertos ciudadanos en la sociedad por el hecho de profesar una determinada confesión, pero si se entiende que cualquier ataque a nuestras creencias es un ataque a nuestra dignidad que debe de ser perseguido, se estaría situando el respeto a las personas en un ámbito incompatible con los presupuestos liberales11. ROSENFELD considera que una mayor diversidad tiende a hacer más precaria la cohesión social exacerbando así los males potenciales del discurso del odio, lo que conduce a la necesidad de plantear una mayor regulación del mismo en Estados Unidos: en tanto el Estado contemporáneo pluralista esté comprometido con el mantenimiento de la diversidad, no puede simplemente adoptar un modo de pen-

POPPER, La sociedad abierta y sus enemigos. Paidós, 1994, p. 512. WALDRON, J., The Harm in Hate Speech. Harvard: Harvard University Press, 2012, pp. 105-116.

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sar neutral, sino que legítimamente debe incurrir en un grado mínimo de discriminación. En consecuencia, la democracia pluralista contemporánea debería institucionalizar la discriminación contra las expresiones más burdas y ofensivas de racismo, fanatismo religioso y parcialidad virulenta sobre la base del origen étnico o nacional. Aunque para que esta posición sea plenamente aceptable debe rebatir el argumento de la “pendiente resbaladiza”, que puede sintetizarse del siguiente modo: dado que es imposible trazar líneas claramente definidas que impongan restricciones verificables sobre los jueces y legisladores, una vez abierta un poco la puerta a la regulación lo más seguro es que paulatinamente se abra de par en par, permitiendo finalmente la censura de todo tipo de discurso legítimo aunque impopular. Para ROSENFELD, el argumento de la “pendiente resbaladiza” resulta muy poco persuasivo y construye una triple división: aquellos casos que involucran a todas luces expresiones de odio reconocibles que constituyen evidentes agresiones contra la dignidad de aquellos a quienes van dirigidas y desafían incluso un compromiso superficial con el pluralismo, como la negación del Holocausto o calificar a los inmigrantes de “animales”; los casos de mensajes que algunos grupos pueden hallar inaceptables u ofensivos, pero que plantean genuinas cuestiones fácticas o basadas en valores y que deberían, en consecuencia, recibir protección, como la fuerte crítica dirigida al Papa por su oposición a la anticoncepción por ser indiferente al sufrimiento humano causado por la sobrepoblación; y un terreno poco definido entre estas dos áreas donde hay complejos problemas de trazado de la línea divisoria, como la polémica alemana que se desató ante la afirmación de que “los soldados son asesinos”. La mejor forma de enfrentarse a los problemas que probablemente surjan en relación con la regulación del discurso del odio que no llegue a constituirse en incitación a la violencia es aproximarse a ellos en concordancia con una serie de principios normativos fundamentales y a la luz de variables contextuales. Los principios fijos involucrados son la apertura al pluralismo y el respecto por el grado más elemental de autonomía, igualdad, dignidad y reciprocidad. Las variables incluyen la historia y naturaleza particular de la discriminación, el estatus de los grupos minoritarios y mayoritarios, las costumbres, las prácticas lingüísticas comunes y el relativo poder o impotencia de los emisores del mensaje o de sus objetivos dentro de la sociedad afectada. ROSENFELD con-

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cluye que sería preferible que el odio se derrotara mediante la razón, pero los reiterados fracasos habidos parecen apuntar hacia la alternativa de combatir el discurso del odio a través de la regulación, a fin de asegurar un mínimo de civilidad en la palestra pública12. Más allá de posibles regulaciones o prohibiciones, TODOROV recoge la distinción de WEBER entre una ética de la convicción, la del moralista que defiende lo que piensa sin preocuparse por los efectos de sus mensajes, y la ética de la responsabilidad, vinculada a una visión pragmática y prudencial que toma en cuenta los posibles efectos de las palabras y los actos. Según TODOROV, no se trata de exigir que se instaure la censura o se renuncie a la crítica libre, pero debe tenerse presente que todo acto público no tiene lugar en un espacio abstracto, sino en un determinado contexto histórico y social13. En esta línea, SUNSTEIN sostiene que, más allá de la directa incitación a la violencia, la defensa a ultranza de la libertad individual comporta que la forma de combatir el lenguaje del odio no pueda ser la restricción del mismo por parte del Estado sino las armas del debate público, es decir, el propio ejercicio de la libertad de expresión en el foro público. Expresado en un slogan: ante el discurso del odio, más discurso (hate speech, more speech); se trataría de un “discurso de defensa”, puesto que sólo éste respeta la autonomía del ciudadano y permite, además, fomentar un debate público14.

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ROSENFELD, M., Hate speech in constitutional jurisprudence: a comparative analysis. Cardozo Law School, Working Paper Series. 2003, núm. 41. Publicado en español en ROSENFELD, M., El discurso del odio en la jurisprudencia constitucional: análisis comparativo. Pensamiento Constitucional. Año XI, núm. 11, pp. 188-198. TODOROV, T., El miedo a los bárbaros. Galaxia Gutenberg, 2008, p. 195 y 219. SUNSTEIN, C., Democracy and the problem of free speech. New York, 1993, pp. 141.