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JOSÉ CID ELENA LARRAURI (Coordinadores)

La delincuencia violenta ¿Prevenir, castigar o rehabilitar?

Tirant «Criminología y Educación Social» Serie menor

Instituto Andaluz Interuniversitario

LA DELINCUENCIA VIOLENTA ¿PREVENIR, CASTIGAR O REHABILITAR)

Coordinadores:

JOSÉ CID ELENA LARRAURI ANDREW ASHWORTH THOMAS BERNARD REBECCA DOBASH RUSELL DOBASH JAMES MCGUIRE ANDREW VON HIRSCH

Instituto Andaluz interuniversitario de Criminología

tirant lo b anch Valencia, 2005

Copyright ® 2005 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. (http://www.tirant.com).

EDUCACIÓN SOCIAL Y CRIMINOLOGÍA Director de la colección: VICENTE GARRIDO GENOVÉS

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JOSÉ CID ELENA LARRAURI ANDREW ASHWORTH THOMAS BERNARD REBECCA DOBASH RUSSELL DOBASH JAMES McGUIRE ANDREW VON HIRSCH

© INSTITUTO ANDALUZ INTERUNIVERSITARIO DE CRIMINOLOGÍA © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: I.S.B.N.: 84 - 8456 - 224 - 7

ÍNDICE AGRADECIMIENTOS .......................................................................

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I.

PENAS ALTERNATIVAS Y DELINCUENCIA VIOLENTA ..

(José Cid-Elena Larrauri)

13

1. Introducción ...........................................................................

13

2. Aplicación de las penas alternativas en España ............

14

3. Credibilidad de las penas alternativas .............................

19

4. Evolución de las penas alternativas..................................

4.1. Origen de las penas alternativas: ideal rehabilitador-ideal no desocializador ................................................................

4.2. Ataque al ideal rehabilitador .............................................

4.3. Nuevas tendencias ..............................................................

4.3.1. Penas alternativas severas e incapacitadoras ........

4.3.2. Reafirmación del ideal rehabilitador .......................

4.3.3. Justicia restauradora ...............................................

21

5. Conclusiones ...........................................................................

36

6. Presentación del seminario .................................................

38

7. Bibliografía .............................................................................

40

II. CAUSAS DE LA DELINCUENCIA VIOLENTA.....................

(Thomas Bernard)

45

1. Causalidad y política criminal en la criminología ........

1.1. Concepto de causalidad ......................................................

1.2. Correlación entre variables ................................................

1.2.1. Variable dependiente: teorías causales sobre la delincuencia violenta ...................................................

1.2.2. Variables independientes: las causas de la delincuencia violenta ........................................................

1.3. Secuencia temporal ............................................................

1.4. Carencia de falsedad causal ...............................................

1.5. Factores protectores ...........................................................

22 27 30 30 32 34

46 46 47 47 49 50 51 52

8

ÍNDICE

1.6. Conclusiones: posición adoptada sobre las relaciones causales ...............................................................................

52

2. Causas de la delincuencia violenta ...................................

2.1. Aspectos generales .............................................................

2.2. Causas relativas al ambiente ............................................

2.3. Causas relativas a la familia .............................................

2.4. Causas relativas a la escuela .............................................

2.5. Causas relativas a las amistades ......................................

2.6. Causas relativas a la persona ............................................

54 54 56 57 59 59 61

3. Conclusiones ...........................................................................

62

4. Bibliografía ..............................................................................

65

III. EL CASTIGO DE LOS DELINCUENTES VIOLENTOS EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN .................................................

(Andrew Ashworth)

69

1. Comparando la gravedad de los delitos ...........................

70

2. Tentativa de asesinato ..........................................................

73

3. Homicidio bajo provocación ...............................................

75

4. Homicidio con responsabilidad disminuida ...................

80

5. Homicidio preterintencional o gravemente negligente ..

81

6. Causación de la muerte por conducción peligrosa........

83

7. Violación ..................................................................................

86

8. Lesiones graves ......................................................................

89

9. El castigo de los delitos violentos: ulteriores cuestiones

91

10. Bibliografía ............................................................................

94

IV. EL RENACIMIENTO DE LA REHABILITACIÓN EN MEDIO ABIERTO ......................................................................................

(James Mcguire) 1. Modelo criminológico explicativo de las causas de la delincuencia ............................................................................

97

98

ÍNDICE

1.1. Concepto de rehabilitación .................................................

1.2. Variables criminológicas ....................................................

1.2.1. Violencia personal ....................................................

1.2.2. Valores culturalmente implícitos y agresión ..........

1.2.3. Factores psicológicos ................................................

1.2.4. Interacciones familiares ...........................................

1.2.5. Factores situacionales y sociales .............................

1.2.6. Conocimiento y violencia .........................................

2. Prevención primaria, secundaria y terciaria. Especial consideración de la prevención terciaria ........................

2.1. Los meta-análisis en el estudio de las intervenciones con delincuentes ........................................................................

2.2. Programas estructurados de intervención ........................

2.2.1. Control de la ira ........................................................

2.2.2. Razonar y rehabilitar (R&R) ...................................

2.2.3. Pensar antes de actuar (Thinkfirst) ........................

2.2.4. Programa cognitivo de transformación personal ....

2.2.5. Capacitación para la sustitución de la agresión .....

2.2.6. Programa de control de la agresión de Devon ........

2.2.7. Proyecto de prevención de la violencia de Montgomery House .........................................................................

2.2.8. Intervenciones de apoyo social y familiar ...............

2.3. Implementación de los programas .....................................

9 98 99 100 102 103 105 108 109

111 112 110 120 124 125 127 128 130 131 131 133

3. Conclusiones ...........................................................................

133

4. Bibliografía .............................................................................

135

V. EFECTIVIDAD DE LOS PROGRAMAS PENALES DE TRATAMIENTO DE MALTRATADORES ..............................

(Russell P. Dobash-Rebecca E. Dobash)

147

1. Introducción ............................................................................

148

2. El fenómeno de la violencia sobre la mujer.....................

149

3. La respuesta frente a la violencia contra la mujer: vigilancia, control y sanciones ...........................................

151

4. Los programas penales de tratamiento para maltratadores .........................................................................

154

5. Evaluación de los programas de maltratadores .............

156

10

ÍNDICE

6. Investigación sobre los programas penales de maltradores en Gran Bretaña .............................................

6.1. Programas analizados ........................................................

6.2. Diseño y metodología de la investigación ..........................

6.3. Nivel inicial de violencia y comportamiento controlador .

6.4. Periodos de seguimiento .....................................................

159 159 160 163 165

7. Resultados de la investigación ...........................................

7.1. Análisis del sesgo en la selección .......................................

7.2. Efectividad del programa de tratamiento .........................

7.3. Relevancia de otros factores en la reducción de la violencia y del comportamiento controlador .....................................

7.4. Relación entre la violencia y el comportamiento controlador ........................................................................................

167 167 171

8. Conclusiones ...........................................................................

181

9. Bibliografía ..............................................................................

184

VI. LA PROLONGACIÓN DE PENAS PARA LOS DELINCUENTES PELIGROSOS .............................................

(Andrew von Hirsch)

174 179

191

1. Introducción ...........................................................................

191

2. Teorías que justifican esta intervención .........................

2.1. Justificación en el conflicto de derechos ............................

2.2. Justificación en la utilidad social ......................................

192 194 196

3. Garantías de una intervención basada en la peligrosidad 3.1. Gravedad del delito objeto de la condena ..........................

3.2. Gravedad de la conducta pronosticada ..............................

3.3. Probabilidad de la conducta pronosticada ........................

3.4. Procedimientos para evaluar la peligrosidad ....................

200 200 202 203 204

4. Fiabilidad del pronóstico de peligrosidad .......................

205

5. Riesgos de distorsión del nivel de garantías ...................

207

6. Conclusiones ...........................................................................

209

7. Bibliografía ..............................................................................

209

NOTA SOBRE LOS AUTORES........................................................

211

AGRADECIMIENTOS Este libro recoge las ponencias al Seminario Internacional, conmemorativo del XV aniversario del Master de Criminología y Ejecución Penal “¿Es posible la rehabilitación de los delincuentes violentos?”, celebrado en Barcelona los días 8 y 9 de mayo de 2003. Su realización se integra en el proyecto de investigación: “Protección de la víctima y rehabilitación de los delincuentes en libertad” (BJU2001-2075), sufragado por la Dirección General de Investigación, del Ministerio de Ciencia y Tecnología y es fruto de una colaboración prolongada entre la Universidad Autónoma de Barcelona y el Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada, de la Generalitat de Cataluña. Agradecemos en particular a su entonces director, Josep Manel Silva y a la jefa del Área de Investigación, Marta Ferrer, el apoyo prestado para la organización del seminario. El libro no hubiera sido posible sin las esmeradas traducciones de las ponencias realizadas por Esther Blay, Marayca López y Beatriz Tébar, becarias de formación de personal investigador, de la Universidad Autónoma de Barcelona y por Daniel Varona, profesor titular de derecho penal de la Universidad de Girona.

PENAS ALTERNATIVAS Y DELINCUENCIA VIOLENTA1 José CID Elena LARRAURI SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN; 2. APLICACIÓN DE LAS PENAS ALTERNATIVAS EN ESPAÑA; 3. CREDIBILIDAD DE LAS PENAS ALTERNATIVAS; 4. EVOLUCIÓN DE LAS PENAS ALTERNATIVAS; 4.1. Origen de las penas alternativas: ideal rehabilitador-ideal no desocializador; 4.2. Ataque al ideal rehabilitador; 4.3. Nuevas tendencias; 4.3.1. Penas alternativas severas e incapacitadoras; 4.3.2.

Reafirmación del ideal rehabilitador; 4.3.3. Justicia restauradora 5.

CONCLUSIONES; 6. PRESENTACIÓN DEL SEMINARIO; 7. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN El seminario que ha dado lugar a este libro tuvo como objeto abordar, desde perspectivas diversas, la forma en que se debe reaccionar a la delincuencia violenta y, en particular, los criterios para decidir entre la pena de prisión y las penas alternativas.

Puede resultar sorprendente que nos ocupemos de la posibilidad de aplicación de las penas alternativas a la delincuencia de cierta gravedad cuando, tanto a nivel social como académico, parece prevalecer la idea de que las penas alternativas sólo son

1

Este trabajo se integra en el proyecto de investigación: “Protección de la víctima y rehabilitación de los delincuentes en libertad (violencia doméstica, violencia sexual, violencia racista)”, subvencionado por la CICYT (BJU 2001-2075).

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JOSÉ CID - ELENA LARRAURI

respuestas admisibles frente a la delincuencia leve. Ante la delincuencia de mayor gravedad parecería que la respuesta adecuada sería la prisión, sea como reflejo de la gravedad del hecho, sea por pensar que la peligrosidad del delincuente requiere de la respuesta institucional.

Para discutir si resulta razonable limitar las penas alternativas a la delincuencia leve es necesario plantearse una serie de cuestiones a las que en las contribuciones de este libro se dan diversas respuestas. Entre ellas cabe destacar las siguientes: ¿Representa la proporcionalidad un veto a la aplicación de penas alternativas a la delincuencia grave? ¿Son estas penas excesivamente benévolas para esa clase de delincuencia? ¿Tienen capacidad para controlar a delincuentes peligrosos? ¿Pueden satisfacer funciones rehabilitadoras?

El objetivo de este trabajo es presentar los puntos que acabamos de citar, tomando como referencia la discusión teórica y las experiencias prácticas del contexto penológico comparado. No obstante, antes de realizar esta reflexión resulta necesario determinar si en España la aplicación de penas alternativas se concentra en la delincuencia leve y si, por tanto, la discusión sobre la posibilidad de aplicación de las alternativas a delincuencia de más gravedad es relevante para nuestro sistema penológico.

2. APLICACIÓN DE LAS PENAS ALTERNATIVAS EN ESPAÑA Si describiéramos el sistema punitivo español diciendo que responde con penas alternativas a la prisión frente a delincuencia leve y con penas de prisión frente a la delincuencia grave incurriríamos en un grave error, puesto que la prisión también es utilizada en un porcentaje significativo de casos frente a la delincuencia de menor gravedad.

PENAS ALTERNATIVAS Y DELINCUENCIA VIOLENTA

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Si dejamos de lado el tema de las faltas —en las que efectivamente la respuesta son penas alternativas2— y nos situamos en el de los delitos, observamos que tomando como ámbito el de los delitos más leves —entendiendo por tales: aquellos en que la pena máxima prevista por la ley es de una gravedad inferior o igual a los tres años de prisión— el recurso a la prisión se produce en un 20% de los casos, un porcentaje que se eleva al 25% si consideramos las entradas en prisión por impago de multas (CID-LARRAURI, coords., 2002:24-25).

Este grupo relevante de infractores-as que entra en prisión por haber cometido un delito leve está compuesto, casi en su totalidad, por personas que disponen de antecedentes penales, frente a los cuales el sistema legal y judicial no es capaz de dar una respuesta en términos de pena alternativa.

De hecho, si tomamos como universo el de las personas que en el momento de decidirse sobre la condena disponen de alguna clase de antecedente penal —incluyendo tanto los computables como los no computables— observamos que la respuesta mayoritaria del sistema penal es la entrada en la cárcel3.

Resumiendo las conclusiones de la investigación que hemos coordinado sobre la aplicación de las penas alternativas en los

2

3

En el Código Penal, las faltas aparecen castigadas o bien con multa o bien con una pena opcional de multa o Arresto (localización permanente de acuerdo a la reciente reforma del Código penal, aprobada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre). Aunque carecemos de información precisa, creemos que en la inmensa mayoría de los casos de pena opcional, los jueces imponen la pena de multa. En tales casos, la posibilidad de entrada en prisión deriva del impago de multa.

Esta afirmación puede derivarse de los datos que se exponen en CIDLARRAURI, coords. (2002: 24, 90). En la muestra analizada en este estudio, existen un 42% de personas que disponen de alguna clase de antecedente penal —computable o no computable— y de ellos la mitad cumplen pena privativa de libertad. Si, además, consideramos las entradas en prisión por impago de multa, el porcentaje de entrada en prisión de personas con antecedentes se eleva al 60%.

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juzgados españoles (CID-LARRAURI, coords, 2002:100-112), podemos indicar que la incapacidad del sistema penal español de responder con pena alternativa frente a delitos leves cometidos por personas con antecedentes penales se explica, principalmente, por las siguientes razones: a) En primer lugar, como ya destacamos en anteriores investigaciones (CID-LARRAURI, 1997:29-30), el Código penal de 1995 fue muy parco en la previsión de penas alternativas y las reguló con una rigidez que dificultaba su aplicación.

Una de las muestras más significativas de esta regulación tan restrictiva se encuentra en el hecho de que el Código penal de 1995 establece en su artículo 83 una nueva modalidad de suspensión de la pena con reglas de conducta, relativa a la obligación de control o tratamiento en la comunidad, pero excluye que esta nueva institución pueda aplicarse a delincuentes con antecedentes penales (GONZÁLEZ ZORRILLA 1997:74)4.

Frente a los delincuentes con antecedentes penales, el Código penal de 1995 sólo permite, en su artículo 88, la sustitución de la pena de prisión por multa, pero esta pena alternativa resulta inadecuada en casos de personas insolventes.

La reciente reforma del Código penal (LO 15/2003, 25 noviembre, BOE, 26-XI-2003) corrige parcialmente esta situación pues, atendiendo a las críticas doctrinales, faculta al juez a sustituir la pena de prisión por trabajo en beneficio de la comunidad. No obstante, el sistema, pese a la indudable mejora, sigue siendo deficiente pues, en muchos casos de delincuentes con antecedentes, la respuesta más indicada desde el punto de vista de la rehabilitación será únicamente la sumisión a un programa de tratamiento u otra clase de programa rehabilitador en la comunidad, como puede ser la libertad vigilada.

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Sólo si el delincuente es drogodependiente podrá beneficiarse de la suspensión especial prevista para drogodependientes que se admite aún disponiendo de antecedentes penales (Artículo 87 Código penal).

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b) La segunda razón que explica esta inaplicación de las penas alternativas frente a personas que han realizado delitos leves pero disponen de antecedentes penales es de orden judicial. Como regla general, puede afirmarse que los jueces no han utilizado las nuevas vías abiertas por el Código penal de 1995 para evitar el recurso a la prisión en casos de delitos leves cometidos por personas con antecedentes.

El ejemplo más palmario de ello lo tenemos en el trabajo en beneficio de la comunidad. Como es sabido, el Código penal de 1995 estableció que esta nueva pena podría adoptarse, como forma de responsabilidad personal subsidiaria, en todos los casos de impago de multa. Con esta incorporación, se atendía a las críticas doctrinales5 que habían señalado que era la situación de insolvencia, y no el delito cometido, lo que llevaba a prisión, así como a la jurisprudencia constitucional, que recomendaba que la ley estableciera respuestas menos gravosas que la privación de libertad para hacer frente al impago de multas (STC 19/1988). Pues bien, de acuerdo a la investigación en la que basamos nuestro análisis (CID-LARRAURI, coords, 2002: 85-100), resulta que los jueces han ignorado prácticamente esta nueva pena y en un 90% de los casos han seguido reaccionando con la pena de prisión en los casos de impagos de multas realizados por personas con antecedentes penales.

Si bien la falta de consideración por parte de los jueces del trabajo en beneficio de la comunidad como respuesta a los impagos de multas no es el único ejemplo de inaplicación judicial de penas alternativas —también es una muestra de ello el escasísimo uso que se ha realizado de la sustitución de la pena de prisión por multa (CID-LARRAURI, coords., 2002: 72-74)— sí que supone la mejor evidencia de que no puede atribuirse en exclusiva a las deficiencias legales esta inefectividad de las nuevas penas alternativas para llevar a una reducción en el uso de la prisión.

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Véase como muestra de estas críticas: JAREÑO (1994: 194).

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Estos datos nos llevan a creer que existe una cultura judicial mayoritaria escasamente sensible a la posibilidad de que las penas alternativas puedan ser una respuesta sustitutiva de la pena de prisión cuando el delincuente dispone de antecedentes penales. c) Por último, aunque no menos importante, la inaplicación de las penas alternativas frente al grupo de delincuentes con antecedentes penales, responde, a nuestro entender, a problemas de orden presupuestario. Como suele ser habitual, la reforma penal de 1995 se realizó sin una previa determinación y asignación de medios para hacer efectiva la reforma. La experiencia del derecho comparado podía haber puesto sobre aviso del hecho que los sistemas de penas comunitarias —como el trabajo en beneficio de la comunidad o el tratamiento de la persona en la comunidad— requieren de personal que sirva de ayuda al juez en la decisión y en la gestión de estas respuestas y que, además, exigirán una colaboración de instituciones públicas o privadas en la ejecución de estas penas. Pues bien, ninguna de estas cuestiones se tuvo en cuenta y se dejó a un sistema judicial —ya por entonces muy desbordado de trabajo— con un nuevo cometido que cumplir, sin proporcionarle medios para ello6. Si a todo ello sumamos que los jueces participan, por lo general, de una cultura jurídica bastante ajena al modelo de penas comunitarias, se comprende, en suma, la escasa aplicación de las nuevas penas alternativas.

Todo lo anterior sirve para poner de manifiesto que, en el caso de España, quizá el principal problema de las penas alternativas se encuentre en su falta de aplicación a la delincuencia leve realizada por personas con antecedentes penales.

Ante ello, quizá el lector-a pueda pensar que carece de sentido

6

Como destaca DÍEZ RIPOLLÉS (2003:96), una actividad legislativa penal inspirada en criterios de racionalidad debe atender, entre otras cuestiones, a que los órganos de control penal sean susceptibles de una significativa aplicación de la ley.

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práctico interesarse por las experiencias y la reflexión teórica existente en la penología comparada sobre si estas respuestas pueden aplicarse no sólo a la delincuencia leve sino también a la delincuencia de mediana gravedad, incluyendo en ella delitos en los que existe un determinado nivel de violencia.

Pues bien, a nuestro juicio, las reflexiones que hacemos a continuación sobre los problemas de credibilidad de las penas alternativas son útiles para entender tanto la dificultad, que se observa en Europa, de extender las penas alternativas a la delincuencia de mediana gravedad, como el hecho de que, en el caso de España, éstas se limiten a la delincuencia leve realizada por personas que carecen de historial delictivo.

3. CREDIBILIDAD DE LAS PENAS ALTERNATIVAS La convicción de que las penas alternativas deben limitarse a la delincuencia leve o —en una visión aún más restrictiva— a la delincuencia leve realizada por personas primerizas quizás responda a una falta de confianza hacia estas sanciones por parte tanto de los encargados de su creación y aplicación — legisladores, jueces y fiscales y administración— como de quienes, a través de sus propuestas e investigaciones, podrían apoyar la aplicación de estas nuevas penas, esto es de la doctrina penal y criminológica7.

Posiblemente entre las personas que conforman estos colectivos esté extendida la idea de que las penas alternativas no pueden cumplir las diversos fines que se esperan del castigo. Aun a riesgo

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Si bien, por lo que hace al legislador, esta falta de credibilidad respecto de las penas alternativas podría ser meramente táctica, y podría derivar, como apunta BOTTOMS (1995: 40), de la creencia de los gobernantes políticos de que un mayor punitivismo les reporta más votos.

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de simplificar en exceso, creemos que existe cierto consenso en que existen tres fines que el castigo penal debería estar en condiciones de cumplir: a) prevención general y/o retribución de la conducta, asignando una respuesta proporcional al hecho cometido; b) incapacitación, atendiendo a que la persona no cometa nuevos delitos mientras cumple el castigo; c) rehabilitación, actuando para que la persona no vuelva a cometer delitos en el futuro.

La cuestión que creemos que está detrás de la limitada aplicación de las penas alternativas es que se niega o se duda de la capacidad de que estas sanciones puedan satisfacer los fines que se acaban de señalar.

Por una parte —por lo que hace a la prevención general y/o retribución— es plausible pensar que las penas alternativas no suponen una respuesta que suponga una reprobación suficiente del delito cometido. Esta objeción puede tener sentido tanto en referencia a las penas alternativas tradicionalmente existentes en los ordenamientos continentales —la pena de multa y la suspensión de la ejecución de la pena— como, por lo que hace al contexto anglosajón, a una probation (libertad vigilada) sin una tarea efectiva de supervisión y/o tratamiento. Estas sanciones, en la medida en que suponen únicamente bien un pago de dinero o bien una amenaza de revocación en caso de comisión de nuevo delito, podrán ser vistas como inadecuadas para satisfacer el fin preventivo general y/o retributivo.

En segundo lugar —en lo que concierne al efecto incapacitador de la pena— también resulta razonable que se dude de la posibilidad de alcanzar tal fin cuando, por ejemplo, la pena alternativa que se tiene en mente es la suspensión de la ejecución de la pena o la multa. Estas respuestas podrán parecer apropiadas cuando la persona es vista como delincuente ocasional pero, en cambio, en los casos en que el historial de la persona haga dudar de este adjetivo y se advierta un peligro de reincidencia, difícilmente la suspensión de la ejecución de la pena o la pena de multa podrán verse como alternativas adecuadas para lograr el fin incapacitador.

PENAS ALTERNATIVAS Y DELINCUENCIA VIOLENTA

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Por último, la falta de credibilidad respecto de las penas alternativas quizá también derive de que no se cree que estas sanciones puedan servir para conseguir que la persona se rehabilite y no cometa delitos en el futuro. Si pensamos en las personas con historial delictivo resulta bastante razonable dudar que las alternativas sin pretensión rehabilitadora —como la multa o la suspensión de la ejecución de la pena— puedan alcanzar tal fin. Es cierto, además, que incluso respecto de alternativas más intervencionistas —como las que suponen una supervisión de la persona en la comunidad— se ha puesto en duda la capacidad de conseguir efectos positivos en la reducción del nivel de reincidencia.

Si nuestro diagnóstico sobre la falta de penetración de las penas alternativas en nuestro sistema penológico fuera acertado, esto es, si la limitación del uso de las penas alternativas a la delincuencia leve realizada por personas primerizas se debe a no dar crédito a estas sanciones para satisfacer los diversos fines que se esperan de la pena, entonces parece conveniente volver la mirada hacia el contexto penológico comparado, pues creemos que la evolución que han experimentado las penas alternativas en los últimos años puede llevar a considerarlas alternativas creíbles no sólo frente a la delincuencia leve realizada por personas con antecedentes penales sino también frente a delincuencia de mayor gravedad.

4. EVOLUCIÓN DE LAS PENAS ALTERNATIVAS Con el objeto de hacer comprensibles algunas de las tendencias más recientes en materia de penas alternativas en el contexto penológico comparado, y de comprender las peculiaridades de la situación española, resulta conveniente realizar con anterioridad una breve análisis sobre el origen y evolución de estas sanciones.

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4.1. Origen de las penas alternativas: ideal rehabilitadorideal no desocializador Aunque tanto en la Europa continental como en el mundo anglosajón, las penas alternativas aparecen entre finales del siglo XIX y principios del siglo XX —momento en el que surgen, por ejemplo, la suspensión de la ejecución de la pena y la probation— su nacimiento parece obedecer, al menos parcialmente, a razones distintas.

En el contexto de la Europa continental, las penas alternativas están apadrinadas por los autores de la Escuela Positiva italiana y, más adelante, por los autores de la Unión Internacional de Derecho Penal y encuentran su principal fundamento en la conveniencia de evitar la pena de prisión para autores de delitos leves que, desde el punto de vista criminológico, han de considerarse meramente ocasionales. Para ellos la pena de prisión se considera innecesaria desde el punto de vista de la rehabilitación y, al contrario, se advierte de sus efectos negativos, como consecuencia de la probabilidad del contagio criminal8. En la media en que la pena alternativa se reserva a delincuentes no necesitados de rehabilitación, su contenido debe limitarse a ser una respuesta que —como la pena de multa o la suspensión de la ejecución de la pena— se caracterice por tener exclusivamente un contenido intimidador9. Cuando la disposición de antecedentes impida calificar al delincuente de ocasional entonces la respuesta deberá ser la pena de prisión,

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La motivación anterior, que es la principal, aparece reforzada por consideraciones relativas a la inhumanidad de imponer una pena de prisión innecesaria y a la conveniencia de contener los costes económicos de la prisión La justificación de las penas alternativas sobre esta base puede verse en: LOMBROSO (1878:419-420); FERRI (1900, II: 330-332) y VON LISZT (1882: 89-90). Sobre el surgimiento de las penas alternativas en la Europa continental nos basamos en: PADOVANI (1981: 41-75 y 167192); BERDUGO (1982: 27-48); MAQUEDA (1985: 28-89), ROLDÁN (1988:157-181).

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la cual deberá tener una cierta duración para poder ejercitar una influencia correctora sobre el reo10.

Una de las características que debe destacarse del origen del modelo continental de penas alternativas es que parece tener como consecuencia que la única institución punitiva que debe llevar a cabo funciones rehabilitadoras es la prisión, de ahí que las penas alternativas más aplicadas en los países que han seguido este modelo sean la multa, la suspensión de la ejecución de la condena u otras sanciones que no suponen apenas intervención sobre el infractor-a. Como a continuación veremos, en la no atribución de fines rehabilitadores a las penas alternativas se encuentra la principal diferencia con el modelo anglosajón.

Pese a que en el contexto anglosajón las penas alternativas surgen también entre finales del siglo XIX y principios del siglo XX, su nacimiento aparece vinculado a ideas diferentes a las continentales europeas respecto de cómo tratar la delincuencia.

Como ha explicado ROTHMAN (1980: 43-44), el surgimiento en los EE.UU. de la institución de la probation se produce por la influencia de las corrientes criminológicas de carácter sociológico que consideran que las causas más relevantes de la delincuencia son las de carácter social, en el sentido de que ciertas personas o grupos sociales no ha llegado a participar plenamente de alguno de los atributos de la vida social —la educación, el trabajo, las amistades provechosas, el desarrollo de intereses saludables—. La comunidad debe afrontar la

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Se entiende entonces la crítica desde esta perspectiva a las penas cortas de prisión: innecesarias y contraproducentes para el autor ocasional de un delito leve e incapaces por su brevedad de conseguir la rehabilitación del condenado-a (Véase en esta línea: VON LISZT, 1882:88-89). Un análisis sobre la posición contraria a las penas cortas por parte de la Unión Internacional de Derecho Penal puede verse en BERDUGO (1982: 28-48).