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IUS PUBLICUM EUROPAEUM EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESPACIO JURテ好ICO EUROPEO

Armin von Bogdandy Oriol Mir Puigpelat (Coords.)

Valencia, 2013


Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant. com).

© Armin von Bogdandy Oriol Mir Puigpelat y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-353-2013 I.S.B.N.: 978-84-9033-500-0 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


Índice Presentación.............................................................................................................. 15 Abreviaturas............................................................................................................... 17 PRIMERA PARTE LOS FUNDAMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Capítulo I EL SURGIMIENTO Y EL DESARROLLO DEL ESTADO ADMINISTRATIVO EN EUROPA Sabino Cassese I. BASES COMUNES........................................................................................ 25 II. LOS DOS MODELOS DE ESTADO MODERNO EN EUROPA................ 30 III. SOBRE EL ORIGEN DE AMBOS MODELOS............................................ 35 IV. EVOLUCIONES COMUNES: UNA CUESTIÓN DE INTERPRETACIÓN.............................................................................................................. 36 V. LOS REZAGADOS........................................................................................ 37 VI. TENDENCIAS UNIFORMADORAS............................................................ 40 VII. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA CONFIGURACIÓN TRADICIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.............. 44 VIII. CONTINUIDAD Y CAMBIO........................................................................ 48 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................ 56 Capítulo II ESTADO, ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO EN ALEMANIA Armin von Bogdandy/Peter M. Huber

I. LA HISTORIA DEL DERECHO Y EL DERECHO COMPARADO EN EL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO................................................................. 59 II. EL SURGIMIENTO Y DESARROLLO DEL ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIÓN...................................................................................................... 65 1. La Edad Moderna y su legado............................................................... 65 2. El Estado y la Administración en el siglo XIX...................................... 70 a) La reorganización producida bajo la influencia francesa.............. 70 b) La expansión de la Administración y el Estado de Derecho constitucional........................................................................................... 74 3. La República de Weimar........................................................................ 78


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III. LÍNEAS EVOLUTIVAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.................. 78 1. El Derecho administrativo del siglo XIX y el reconocimiento del ciudadano como sujeto de Derecho...................................................... 79 a) El Derecho de la policía (Policeyrecht) como negativo de la evolución posterior............................................................................................ 79 b) El Derecho administrativo como plasmación del Estado de Derecho constitucional.................................................................................... 81 2. La formación de la jurisdicción contencioso-administrativa............... 88 3. La posterior evolución hasta el advenimiento de la Ley Fundamental de Bonn................................................................................................... 92 IV. LA ADMINISTRACIÓN Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO BAJO LA LEY FUNDAMENTAL DE BONN................................................................ 93 1. La evolución institucional...................................................................... 93 a) Los fundamentos organizativos....................................................... 94 b) La posición de la Administración en la estructura estatal............. 97 c) Las funciones de la Administración y del Derecho administrativo después de 1949................................................................................ 98 2. La constitucionalización de la Administración y del Derecho administrativo.................................................................................................. 99 a) El desarrollo del principio de proporcionalidad............................ 102 b) La eliminación de espacios ajenos a los derechos fundamentales................................................................................................... 103 c) La Administración prestacional....................................................... 104 d) El control de la actividad informal de la Administración.............. 106 3. La ampliación y compleción de la tutela judicial individual............... 107 a) La garantía de la tutela judicial....................................................... 108 b) La jurisdicción contencioso-administrativa y la cláusula general de competencia de dicha jurisdicción.................................................. 111 c) La tutela judicial individual basada en los derechos públicos subjetivos................................................................................................. 112 4. La Administración y el principio democrático..................................... 117 V. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO................................ 119 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................ 124 Capítulo III ESTADO, ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO EN ESPAÑA Eduardo García de Enterría/Ignacio Borrajo Iniesta

I. LA GÉNESIS DEL ESTADO Y LA ADMINISTRACIÓN............................. 127 1. El Estado del Antiguo Régimen y la Revolución liberal (siglo XV1834)....................................................................................................... 127 2. Las raíces históricas de la Administración pública contemporánea... 131 3. La Administración y el Estado desde la Revolución liberal hasta la Constitución vigente (1834-1978)......................................................... 133


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a) El Estado liberal (1834-1923)........................................................... 134 b) El Estado autoritario (1923-1976)................................................... 145 c) La transición política y la Constitución de 1978: la coronación del Estado de Derecho............................................................................ 154 II. LAS PRINCIPALES LÍNEAS DE DESARROLLO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO................................................................................................. 158 1. Las Administraciones nacional y locales............................................... 158 2. Las tareas de la Administración pública............................................... 161 III. LA CONFIGURACIÓN CLÁSICA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO................................................................... 169 1. Confines de la Administración pública................................................. 169 2. Las coordenadas del ordenamiento jurídico-administrativo............... 171 a) La preeminencia del Derecho......................................................... 171 b) La regularidad del procedimiento.................................................. 173 c) El control jurídico y judicial de los actos administrativos.............. 178 d) La prerrogativa de autotutela de la Administración....................... 182 e) Una función pública profesional..................................................... 187 IV. CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO................................... 188 BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.......................................................................................... 193 Capítulo IV EL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL EN EL ACTUAL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO Oriol Mir Puigpelat

I. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL................................................................................................................ 196 1. Introducción........................................................................................... 196 2. Principios generales del Derecho administrativo español................... 197 a) Principios vinculados a la cláusula del Estado de Derecho............ 197 b) Principios vinculados a la cláusula del Estado democrático.......... 200 c) Principios vinculados a la cláusula del Estado social...................... 200 d) Principios vinculados a la cláusula del Estado autonómico........... 201 e) El Estado español como Estado abierto a la integración supranacional................................................................................................. 201 3. Balance provisional. Consonancia con los principios europeos......... 202 II. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DIRECCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.............................................................................................................. 205 1. Organización administrativa y empleados públicos............................. 205 a) Fundamentos de la organización administrativa............................ 205 a.1) Importancia y bases constitucionales..................................... 205 a.2) Administraciones territoriales................................................. 207 a.3) Entes públicos instrumentales................................................ 211 a.4) Administraciones independientes.......................................... 213 a.5) Corporaciones de Derecho público....................................... 215


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a.6) Entes privados del sector público y huida del Derecho administrativo................................................................................... 216 a.7) Ejercicio de funciones públicas por sujetos privados............ 219 b) Estatuto jurídico de los empleados públicos................................... 221 c) La influencia del Derecho europeo sobre la organización administrativa española............................................................................ 224 2. Procedimiento administrativo e instrumentos de la actuación administrativa.................................................................................................. 226 a) Procedimiento administrativo.......................................................... 226 b) Formas de actuación de la Administración..................................... 238 b.1) Reglamento y demás normas jurídicas provenientes del ejecutivo........................................................................................ 239 b.2) Acto administrativo.................................................................. 246 b.3) Contratos y convenios administrativos................................... 254 c) La influencia ejercida por el Derecho europeo en materia de procedimiento y formas de actuación de la Administración......... 260 III. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PRINCIPIO DEMOCRÁTICO............. 264 1. Vinculación parlamentaria.................................................................... 265 a) Ley del parlamento........................................................................... 265 b) Dirección mediante el presupuesto................................................. 268 c) Otros mecanismos de influencia parlamentaria............................. 269 2. Ulteriores instrumentos: Transparencia, participación ciudadana y autoadministración................................................................................. 270 3. La influencia ambivalente del Derecho europeo sobre la legitimación democrática de la Administración......................................................... 273 IV. DERECHO ADMINISTRATIVO Y TUTELA DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS.............................................................................................. 274 1. Mecanismos e instituciones de tutela de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración..................................................................... 274 a) Mecanismos internos: Recursos administrativos, revisión de oficio y revocación....................................................................................... 274 b) Mecanismos externos: la jurisdicción contencioso-administrativa.................................................................................................... 278 2. Formas y densidad del control ejercido sobre la Administración....... 283 3. Otros instrumentos de tutela frente a la Administración.................... 285 4. Consonancia y disonancias con las exigencias del Derecho europeo. 286 V. FINAL: LA CONCEPCIÓN DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN EN ESPAÑA.............................................................................................................. 287 BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.......................................................................................... 289


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SEGUNDA PARTE LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Capítulo V EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO: PERSPECTIVAS DE UNA DISCIPLINA Armin von Bogdandy

I. LA NECESIDAD Y LAS LÍNEAS MAESTRAS DE UNA REELABORACIÓN DE LA DISCIPLINA...................................................................................... 293 1. Mutaciones fundamentales....................................................................... 293 2. Tesis centrales del presente trabajo.......................................................... 298 3. La comparación en el Derecho administrativo....................................... 299 II. TRES ELEMENTOS IDENTITARIOS DE LA DISCIPLINA....................... 303 1. El Derecho administrativo como Derecho exorbitante (Sonderrecht) de las autoridades públicas......................................................................... 303 a) Una mirada retrospectiva................................................................. 303 b) El Derecho administrativo de la Unión como Derecho exorbitante........................................................................................................ 308 b.1) ¿Es un Derecho exorbitante el Derecho de la integración en su conjunto?............................................................................. 308 b.2) Sobre el carácter de Derecho exorbitante del Derecho administrativo de la Unión......................................................... 311 b.3) Los retos de la concepción del Derecho exorbitante........... 315 2. La ciencia del Derecho administrativo construida desde la perspectiva del ciudadano (ex parte civium).............................................................. 318 a) Una mirada retrospectiva................................................................. 318 b) La orientación de la disciplina en el espacio jurídico europeo..... 323 3. La dogmática como cometido esencial................................................. 325 a) Una mirada retrospectiva................................................................. 325 b) Cometidos en el espacio jurídico europeo..................................... 330 III. LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DEL NUEVO IUS PUBLICUM EUROPAEUM........................................................ 333 1. El pluralismo........................................................................................... 333 2. Los problemas de identidad y su superación........................................ 334 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................ 337 Capítulo VI LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN ESPAÑA: UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA Juan Alfonso Santamaría Pastor

I. LA DETERMINACIÓN DEL PUNTO DE PARTIDA.................................. 339 1. Las raíces de la disciplina....................................................................... 339 2. El tipo de Estado y el Derecho administrativo...................................... 340 3. La irrupción del método jurídico.......................................................... 342


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II. LA EVOLUCIÓN EN ESPAÑA: PARALELISMOS Y DIFERENCIAS......... 343 III. EL MARCO HISTÓRICO DEL ACCESO AL ESTADO CONSTITUCIONAL................................................................................................................ 345 1. La situación del aparato estatal entre 1812 y 1833............................... 345 2. La construcción del aparato estatal posterior a 1833........................... 347 a) Campos principales de la acción de gobierno................................ 347 b) Directrices que guiaron el proceso de construcción del aparato estatal................................................................................................. 348 IV. LOS MOMENTOS INICIALES DE LA DOCTRINA: LA HERENCIA DE LA ILUSTRACIÓN........................................................................................ 349 1. La influencia de la Ilustración............................................................... 349 2. Primeras publicaciones en el siglo XVIII.............................................. 350 a) Obras descriptivas de derecho público........................................... 350 b) Publicaciones de contenido político............................................... 352 3. La evolución en las primeras cuatro décadas del siglo XIX................ 353 a) Pedro Sáinz de Andino y Javier de Burgos...................................... 354 b) Alejandro Oliván, Francisco Agustín Silvela y José de Posada Herrera................................................................................................... 356 V. LA JURIDIFICACIÓN —PARCIAL— DE LOS ESTUDIOS SOBRE ADMINISTRACIÓN (1840-1950)........................................................................... 359 1. Primeras obras dedicadas expresamente al Derecho administrativo.. 359 2. El escaso impacto de la creación de la jurisdicción administrativa..... 361 3. Obras generales de Derecho administrativo bajo la influencia del Derecho político: Manuel Colmeiro, Vicente Santamaría de Paredes y Adolfo González-Posada...................................................................... 361 4. Obras dedicadas a la jurisdicción administrativa durante la segunda mitad del siglo XIX................................................................................ 364 5. La primera mitad del siglo XX.............................................................. 366 VI. LA EMERGENCIA DE LOS ESTUDIOS JURÍDICOS EN LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX............................................................................... 369 1. El surgimiento en España de una auténtica ciencia del Derecho administrativo en 1950............................................................................... 369 2. La “generación de la RAP”..................................................................... 370 3. Razones del éxito de la nueva generación............................................ 372 a) La continuidad generacional........................................................... 372 b) La difusión de las tesis científicas.................................................... 372 c) Las reformas legislativas................................................................... 373 d) La especialización de los magistrados del orden contenciosoadministrativo................................................................................... 375 e) La creación de revistas y editoriales especializadas........................ 375 4. El papel de la doctrina jurídico-administrativa en la interpretación de la Constitución de 1978.......................................................................... 377 VII. EPÍLOGO. CRISIS DE CRECIMIENTO Y RETOS DE FUTURO.............. 378 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................ 382


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ANEXO I CUESTIONARIO SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO................................................................ 385 ANEXO II CUESTIONARIO SOBRE LA CIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO... 389 ANEXO III CUESTIONARIO SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO NACIONAL EN EL ACTUAL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO................................................. 391


Presentación Mientras el primer volumen de la versión española de la obra Ius Publicum Europaeum versa sobre los fundamentos del Derecho constitucional y de su ciencia en el espacio jurídico europeo, el presente se ocupa de los fundamentos y la ciencia del Derecho administrativo. Al igual que el anterior, presenta en lengua española algunos de los trabajos publicados, en alemán, por parte de la editorial C. F. Müller en el marco de la colección Handbuch Ius Publicum Europaeum. El volumen aborda los fundamentos del Derecho administrativo partiendo de los conceptos de Estado y de Administración. Se trata de dos conceptos centrales del Derecho público del espacio jurídico europeo, como se desprende de los propios Tratados de la Unión Europea. Con ello no se pretende, sin embargo, patrocinar una aproximación en clave jurídico-estatal al ius publicum europaeum ni erigir el concepto de Estado en la categoría básica de la disciplina del Derecho público en el espacio jurídico europeo. Se persigue, en cambio, mostrar, al hilo de determinados ordenamientos jurídicos nacionales, los acontecimientos históricos, las construcciones teóricas y el acervo dogmático vinculados en estos ordenamientos a tales conceptos, tan importantes como complejos. El trabajo de edición de los volúmenes dedicados al Derecho administrativo de IPE ha puesto de relieve de forma ilustrativa que, si bien los términos Estado y Administración son fáciles de traducir, resulta muy complejo transmitir de forma fiel las concepciones jurídicas a ellos asociadas en los distintos países. El presente libro recoge seis de los más de cincuenta informes nacionales y estudios transversales incluidos en los volúmenes III, IV y V de la obra alemana dedicados, respectivamente, a la configuración “clásica” de la Administración y el Derecho administrativo (Armin von Bogdandy/ Sabino Cassese/Peter M. Huber [Coords.], Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. III, Verwaltungsrecht in Europa: Grundlagen, Heidelberg, 2010, 636 pp.), a la ciencia del Derecho administrativo (Armin von Bogdandy/Sabino Cassese/Peter M. Huber [Coords.], Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. IV, Verwaltungsrecht in Europa: Wissenschaft, Heidelberg, 2011, 633 pp.) y a los rasgos fundamentales que presentan en la actualidad los Derechos administrativos nacionales bajo el influjo de la europeización (Armin von Bogdandy/Sabino Cassese/Peter M. Huber [Coords.], Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. V, Verwaltungsrecht in Europa: Grundzüge, Heidelberg, en prensa).


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Armin von Bogdandy y Oriol Mir Puigpelat

Los seis trabajos seleccionados son los tres informes nacionales sobre el Derecho administrativo español (Eduardo García de Enterría/Ignacio Borrajo Iniesta, vol. III, § 50; Juan Alfonso Santamaría Pastor, vol. IV, § 66; Oriol Mir Puigpelat, vol. V, § 85), así como los trabajos que sirven de introducción y resumen de los volúmenes III y IV de la obra alemana (Sabino Cassese, vol. III, § 41; Armin von Bogdandy, vol. IV, § 57). Se ha incluido también el informe nacional sobre la concepción clásica de la Administración y el Derecho administrativo en Alemania, donde se explica la finalidad perseguida con la obra colectiva Ius Publicum Europaeum (Armin von Bogdandy/Peter M. Huber, vol. III, § 42). Pensamos que dichos trabajos pueden resultar de especial interés para los lectores hispanohablantes, y servir de puerta de acceso a la mucho más extensa obra alemana de la que proceden. La presente edición española reproduce tales trabajos con las modificaciones consideradas imprescindibles. Al final del libro, a modo de anexos, pueden encontrarse los cuestionarios que sirvieron de base a los distintos informes nacionales contenidos en los tres volúmenes alemanes. La presente edición española, al igual que la alemana, no habría sido posible sin el inestimable apoyo, sustantivo y no burocrático, de la Fundación Fritz-Thyssen, que ha asumido el coste de las traducciones y en su momento financió los costosos seminarios en los que participaron los numerosos autores de la obra colectiva. Debemos expresar también nuestra más sincera gratitud a la editorial C. F. Müller por la autorización de las traducciones, así como a la editorial Tirant lo Blanch por el gran interés que ha mostrado desde un primer momento por la publicación de la presente obra. El agradecimiento debe hacerse también extensivo a la Dra. Diana Zacharias y al Dr. Sebastian Unger, responsables del trabajo de edición de los volúmenes alemanes.

Heidelberg Barcelona Armin von Bogdandy Oriol Mir Puigpelat Enero de 2012


Abreviaturas AöR Archiv des öffentlichen Rechts [revista] apdos. apartados art./arts. artículo/s as. asunto as. ac. asuntos acumulados BGBl. I Bundesgesetzblatt Teil I [Diario Oficial Federal alemán, parte I] BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen [Decisiones del Tribunal Supremo Federal alemán en asuntos civiles, repertorio de jurisprudencia] BvE Número de asunto del BVerfG en los procedimientos relativos al conflicto entre órganos constitucionales —Organstreitverfahren— BVerfG Bundesverfassungsgericht [Tribunal Constitucional Federal alemán] BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [Decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemán, repertorio de jurisprudencia] BVerwG Bundesverwaltungsgericht [Tribunal Federal alemán de lo Contencioso-Administrativo] cap./caps. capítulo/s CDFUE Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea CE Constitución española de 1978 CEDH Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales cfr. confróntese col. columna Coord./Coords. Coordinador/es CP Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal c.u.r. con ulteriores referencias D98/34 Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de junio de 1998 por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas D2006/123 Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior Dir./Dirs. Director/es


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Abreviaturas

Diario Oficial de las Comunidades Europeas/Diario Oficial de la Unión Europea DÖV Die Öffentliche Verwaltung [revista] DT/DDTT Disposición/es transitoria/s DV Die Verwaltung [revista] DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt [revista] EAC Ley orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de autonomía de Cataluña EBEP Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público ed. edición Ed. Editor fol. Folio FJ/FFJJ Fundamento/s Jurídico/s FS Festschrift [Libro-Homenaje] GG Grundgesetz [Ley Fundamental de Bonn] GS Gedächtnisschrift [Libro en memoria] GWB Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen [Ley federal alemana de defensa de la competencia] IPE Obra colectiva Handbuch Ius Publicum Europaeum, 5 volúmenes, Heidelberg, 2007-2011 (vols. I-IV) y en prensa (vol. V) JA Justicia Administrativa JZ Juristenzeitung [revista] LAE Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos LAESP Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos LBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local LCCIN Ley 3/1993, de 22 de marzo, básica de las cámaras oficiales de comercio, industria y navegación LCIAGE Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado LCMB Ley catalana 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona LCP Ley 2/1974, de 13 de febrero, de colegios profesionales LEF Ley de expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954


Abreviaturas

LEPP

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Ley 5/1995, de 23 de marzo, de régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas LES Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible LF Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones LG Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno LGP Ley 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria LGS Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones LGT Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria LH Libro-Homenaje LIPAP Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa LJCA 1956 Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa LODP Ley orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo LOFAGE Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado LOPJ Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial LOREG Ley orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general LOTCU Ley orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas LPA Ley de procedimiento administrativo de 17 de julio de 1958 LPAP Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las Administraciones públicas LRJPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común LSE London School of Economics and Political Science LTEP Ley 4/2007, de 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas marg./margs. número/s marginal/es núm./núms. número/s NJW Neue Juristische Wochenschrift [revista] NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht [revista] NVwZ-RR NVwZ-Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht [revista] p./pp. página/s


20 PAEPDA

Abreviaturas

Publicaciones de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo PrGS Preußische Gesetzessammlung [Recopilación de leyes de Prusia] PrOVGE Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts [Decisiones del Tribunal Supremo Administrativo de Prusia, repertorio de jurisprudencia] R450/2008 Reglamento (CE) nº 450/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el código aduanero comunitario (código aduanero modernizado) R659/1999 Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE R764/2008 Reglamento (CE) nº 764/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de julio de 2008, por el que se establecen procedimientos relativos a la aplicación de determinadas normas técnicas nacionales a los productos comercializados legalmente en otro Estado miembro y se deroga la Decisión n° 3052/95/CE R1182/71 Reglamento (CEE, Euratom) nº 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971, por el que se determinan las normas aplicables a los plazos, fechas y términos R2913/92 Reglamento (CEE) nº 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprueba el Código aduanero comunitario RAnAP Revista Andaluza de Administración Pública RAP Revista de Administración Pública RCDP Revista catalana de dret públic RD Real Decreto RDP Revista de Derecho Político RDUE Revista de Derecho de la Unión Europea REDA Revista Española de Derecho Administrativo REDC Revista Española de Derecho Constitucional REDE Revista Española de Derecho Europeo RGDA Revista General de Derecho Administrativo RJ Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia/Tribunal General sig./sigs. siguiente/s STC/SSTC Sentencia/s del Tribunal Constitucional SSTEDH Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STJ/SSTJ Sentencia/s del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS/SSTS Sentencia/s del Tribunal Supremo


Abreviaturas

TCE TEDH TFUE TJCE/TJUE

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Tratado constitutivo de la Comunidad Europea Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas/Tribunal de Justicia de la Unión Europea TPI Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas TRLCSP Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público TUE Tratado de la Unión Europea v. véase VerwArch Verwaltungsarchiv [revista] vol./vols. volumen/volúmenes VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer [Actas de la reunión anual de la Asociación de Profesores Alemanes de Derecho del Estado] VwGO Verwaltungsgerichtsordnung [Ley federal alemana de la Jurisdicción contencioso-administrativa] VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz [Ley federal alemana de procedimiento administrativo] ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht [revista]


PRIMERA PARTE

LOS FUNDAMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


Capítulo I

EL SURGIMIENTO Y EL DESARROLLO DEL ESTADO ADMINISTRATIVO EN EUROPA Sabino Cassese Sumario*: I. Bases comunes. II. Los dos modelos de Estado moderno en Europa. III. Sobre el origen de ambos modelos. IV. Evoluciones comunes: una cuestión de interpretación. V. Los rezagados. VI. Tendencias uniformadoras. VII. Las características de la configuración tradicional de la Administración y del Derecho administrativo. VIII. Continuidad y cambio. Bibliografía

I. BASES COMUNES 1. El surgimiento del Derecho administrativo, encargado de regular un ámbito que no está ni plenamente dominado por la política ni enteramente sometido a la igualdad entre las partes propia del Derecho privado, es un fenómeno relativamente reciente. A pesar de que los sistemas administrativos y el Derecho administrativo se vienen desarrollando desde el Renacimiento, el moderno fenómeno administrativo no se alcanza hasta el siglo XIX. Para que ello ocurra resulta decisivo, por un lado, la separación entre funciones judiciales y poder ejecutivo. Por otro lado, tanto los sistemas administrativos como el Derecho administrativo solo se desarrollan en el contexto específico del Estado-nación. Así ocurre tanto en países “sin Estado” como Inglaterra1, como en “países estatalizados —étatistes—” como Francia, o en países con un escaso desarrollo de la estatalidad como Italia2 y Polonia3. Fuerza esencial detrás de la evolución de los sistemas administrativos y del Derecho administrativo es, siempre, el gobierno, que quiere construir una unidad política nacional a la que denominamos “Estado”. Consecuentemente, se forjan unas Administraciones públicas como parte

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Traducción del alemán a cargo de Nuria Magaldi, Profesora Ayudante Doctora de Derecho administrativo (Universidad de Córdoba). Martin Loughlin, IPE III, § 44 marg. 2. Bernardo Giorgio Mattarella, IPE III, § 45 margs. 7 y sigs. y 23 y sigs. Cfr. Andrzej Wróbel, IPE III, § 47 marg. 2.


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Sabino Cassese

de una comunidad nacional y, al mismo tiempo, dependientes estructuralmente de sus gobiernos nacionales. A la luz del principio de legalidad, estas Administraciones van sometiéndose, progresivamente, a una regulación jurídica. Este Derecho administrativo es, sustancialmente, Derecho estatal. Durante mucho tiempo las Administraciones públicas se consideraron exclusivamente como fenómenos estatales, puesto que únicamente dentro del Estado podía darse una Administración que contara con el monopolio de poder ejecutivo y solo en el Estado podía desarrollarse la dialéctica entre autoridad y libertad que caracteriza al Derecho administrativo. 2. Esta vinculación exclusiva entre Estado y Administración queda plasmada en la célebre formulación del politólogo americano Dwight Waldo en su libro The Administrative State, publicado en 19484. Donde hay Estado, hay Administración, y a la inversa. Sin embargo, dado que los sistemas administrativos y su correlativo Derecho administrativo se configuraron según las necesidades del Estado, y que estos Estados fueron adoptando líneas evolutivas diferentes, sus Administraciones, lógicamente, también acabaron divergiendo entre sí. Las Administraciones públicas se erigen, así, en expresión de las respectivas sendas evolutivas nacionales —y, en ocasiones, nacionalistas—. Cada Administración, en tanto que parte de la historia de una particular sociedad, es considerada ahora y entonces como única e irrepetible. Las comparaciones parecen, en consecuencia, inútiles, puesto que conducirían a confrontar instituciones y sistemas jurídicos dispares, que no pertenecen a una misma “familia” y en los que no hay características similares ni conexiones. Desde esta perspectiva, el Derecho administrativo contrasta fuertemente con el Derecho privado, que es frecuentemente concebido como expresión de una herencia cultural común. A pesar de que los Derechos privados nacionales presentan ciertas peculiaridades y variaciones, existen sin duda similitudes significativas e instituciones universales (como la familia, la propiedad y el contrato), a partir de las cuales es posible reconocer y ordenar las diferencias5. Frente a esta concepción hay que alegar, no obstante, que a pesar de la ausencia de una tradición administrativa común comparable a la existente en el campo del Derecho

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Dwight Waldo, The Administrative State: A Study of the Political Theory of American Public Administration, 1948. El concepto de “Estado administrativo” se halla ya, desde una perspectiva crítica, en Otto von Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, 1868, p. 832; cfr. Karl-Peter Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, 1997, p. 43, nota 100. Sabino Cassese, “Toward a European Model of Public Administration”, en: Clark (Coord.), Comparative and Private International Law. Essays in Honor of John Henry Menyman, 1990, p. 353.


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