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FELIPE DALENOGARE ALVES MÔNIA CLARISSA HENNIG LEAL

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DE POLÍTICAS PÚBLICAS Contém:

– Teoria Geral ao Controle de Convencionalidade – Princípio do minimum core obligation – Barema para o controle judicial de políticas públicas Apresentação

Marcelo Figueiredo

Prefácio

Alessandra Silveira

Felipe Dalenogare Alves Mônia Clarissa Hennig Leal

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DE POLÍTICAS PÚBLICAS

São Paulo 2021

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

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São Paulo 2021

SUMÁRIO LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS.......................................................... 7 APRESENTAÇÃO.......................................................................................... 10 PREFÁCIO..................................................................................................... 13 NOTA DOS AUTORES................................................................................. 17 INTRODUÇÃO............................................................................................. 19 PARTE I - TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE..... 24 1.1 A PROTEÇÃO MULTINÍVEL DOS DIREITOS HUMANOS E O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO CONTEXTO DO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS.......... 24 1.1.1 A PROTEÇÃO MULTINÍVEL DOS DIREITOS HUMANOS: A ATUAÇÃO DO SISTEMA GLOBAL DE DIREITOS HUMANOS (SGDH) E DO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS (SIDH) ... 24 1.1.2 O SURGIMENTO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS, SUA CONSTRUÇÃO TEÓRICA, CLASSIFICAÇÕES E IMPLICAÇÕES NO ÂMBITO INTERNO .......................................................38 1.1.3 O DIÁLOGO ENTRE AS FONTES INTERNAS E EXTERNAS (CONVENÇÕES INTERNACIONAIS E INTERPRETAÇÃO ATRIBUÍDA PELAS CORTES GLOBAIS E REGIONAIS): O DESAFIO AO APRIMORAMENTO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE BASEADO EM UMA HERMENÊUTICA DE INTEGRAÇÃO VISANDO À MÁXIMA PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS............ 54 1.1.4 A CONFORMAÇÃO DO ESTADO E DA NOÇÃO DE SOBERANIA MODERNA: AS BASES DO QUE SE PRECISA SUPERAR NA CONSTRUÇÃO DE UMA PROTEÇÃO MULTINÍVEL DOS DIREITOS HUMANOS.......................... 67 1.2 A TEORIA DA INTERCONSTITUCIONALIDADE COMO NORTEADORA DA ARTICULAÇÃO ENTRE OS MÚLTIPLOS SISTEMAS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS.............. 76 1.2.1 O SURGIMENTO E O PROPÓSITO DA TEORIA DA INTERCONSTITUCIONALIDADE: SUA CONSOLIDAÇÃO A PARTIR DO CONSTITUCIONALISMO EUROPEU.............. 77

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1.2.2 O PORQUÊ DA NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO ENTRE OS SISTEMAS CONSTITUCIONAIS: A NOÇÃO DE CONSTITUCIONALISMO GLOBAL E REGIONAL.............. 91 1.2.3 A CONTRIBUIÇÃO DA TEORIA DA INTERCONSTITUCIONALIDADE PARA O APRIMORAMENTO E A SOLIDIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO BRASIL.......................... 106 PARTE II - CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DE POLÍTICAS PÚBLICAS COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DO MINIMUM CORE OBLIGATION............................................................................................. 122 2.1 O MINIMUM CORE OBLIGATION, O DELINEAMENTO DE UM CONTEÚDO MÍNIMO AOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS E AS OBRIGAÇÕES ESSENCIAIS DELE RESULTANTES................................................................................. 122 2.1.1 A COMPETÊNCIA INTERPRETATIVA DO COMITÊ DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS DA ONU PARA A GUARDA DO PACTO INTERNACIONAL DOS DESC E A FORÇA NORMATIVA DE SEUS COMENTÁRIOS GERAIS AOS ESTADOS-PARTES.......................................... 122 2.1.2 O SURGIMENTO E DELINEAÇÃO DO MINIMUM CORE OBLIGATION POR INTERMÉDIO DOS COMENTÁRIOS-GERAIS...................................................... 133 2.1.3 A APLICABILIDADE DO MINIMUM CORE OBLIGATION NOS ESTADOS-PARTES: UMA ANÁLISE DOS PARADIGMÁTICOS CASOS DA ÁFRICA DO SUL E DA COLÔMBIA............................................................................. 159 2.2 O PROTOCOLO FACULTATIVO AO PIDESC, A ATUAÇÃO JURISDICIONAL DO CDESC E A PROPOSIÇÃO DE UM INSTRUMENTO DE AUXÍLIO AO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS ............................................................ 168 2.2.1 O PROTOCOLO FACULTATIVO AO PIDESC E A PROTEÇÃO GLOBAL DOS DESC ATRAVÉS DA COMPETÊNCIA JURISDICIONAL DO CDESC................. 168 2.2.2 ANÁLISE DOS CASOS JULGADOS PELO CDESC E AS MEDIDAS INTER PARTES E ERGA OMNES RECOMENDADAS AOS ESTADOS DEMANDADOS.......... 181 2.2.3 A PROPOSIÇÃO DE UM BAREMA AO CONTROLE JURISDICIONAL DE CONVENCIONALIDADE DE POLÍTICAS PÚBLICAS.......................................................... 204 CONCLUSÃO.............................................................................................. 217 REFERÊNCIAS............................................................................................ 221

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental CADH – Convenção Americana sobre os Direitos Humanos CAT – Comitê contra a Tortura CCC – Corte Constitucional Colombiana CCJ – Comissão de Constituição e Justiça CCPR – Comitê de Direitos Humanos CCSA – Corte Constitucional Sul Africana CDESC – Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais CED – Comitê contra Desaparecimentos Forçados CEDAW – Comitê para a Eliminação da Discriminação contra a Mulher CERD – Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial CESCR – Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais CJPP – Controle Jurisdicional de Políticas Públicas Corte IDH – Corte Interamericana de Direitos Humanos CG – Comentário Geral CIDH – Comissão Interamericana de Direitos Humanos CIJ – Corte Internacional de Justiça CMW – Comitê dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e de suas Famílias CRC – Comitê dos Direitos da Criança CRPD – Comitê dos Direitos das Pessoas com Deficiência CVDT – Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados

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DESC – Direitos Econômicos, Sociais e Culturais DESCA – Direitos Econômicos, Sociais, Culturais e Ambientais DCP – Direitos Civis e Políticos DH – Direitos Humanos DUDH - Declaração Universal dos Direitos Humanos ECOSOC – Conselho Social e Econômico da ONU GT – Grupo de Trabalho HC – Habeas Corpus HRBA – Abordagem Baseada nos Direitos Humanos IESS – Instituto Equatoriano de Seguridade Social LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direitos Brasileiro MCO – Minimum Core Obligation OC – Opinião Consultiva OEA – Organização dos Estados Americanos OIT – Organização Internacional do Trabalho OMS – Organização Mundial da Saúde ONU – Organização das Nações Unidas PAME – Programa de Ação sobre Medicamentos Essenciais PF-PIDESC – Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais PIDCP – Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos PIDESC – Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais PP – Políticas Públicas PPGD – Programa de Pós-Graduação em Direito RE – Recurso Extraordinário SADH – Sistema Africano de Direitos Humanos SEDH – Sistema Europeu de Direitos Humanos SIDH – Sistema Interamericano de Direitos Humanos SGDH – Sistema Global de Direitos Humanos

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SPT – Subcomitê para a prevenção da Tortura SSA – Administração de Seguridade Social dos Estados Unidos SSPTW – Programas de Seguridade Social em Todo o Mundo STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TADHP – Tribunal Africano dos Direitos Humanos e dos Povos TEDH – Tribunal Europeu de Direitos Humanos TJUE – Tribunal de Justiça da União Europeia TPI – Tribunal Penal Internacional UA – União Africana UE – União Europeia UNESCO – Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura UNHRC – Conselho de Direitos Humanos da ONU UNILC – Comissão de Direito Internacional da ONU UNISC – Universidade de Santa Cruz do Sul

APRESENTAÇÃO Foi com grande alegria que recebi o convite de Felipe Dalenogare Alves e Mônia Clarissa Hennig Leal para prefaciar a obra “Controle de Convencionalidade de Políticas Públicas”. Já conhecia ao menos parte do trabalho de Felipe, pois tive a satisfação de participar de sua banca de doutorado no prestigioso programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC), que tem como Coordenadora exatamente a Profª. Mônia Clarissa Hennig Leal, orientadora de Felipe. A obra enfrenta basicamente o tema do controle de convencionalidade e a obrigação do minimum core, tal como afirmado pelo Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas. Um dos temas mais importantes da atualidade no que toca à proteção e preservação dos direitos humanos sem dúvida é o do controle judicial de convencionalidade. Como todos sabemos, o controle de convencionalidade tem sido desenvolvido de forma original pela jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), desde o emblemático Caso Radilla Pacheco. Como ensina Sérgio García Ramírez: “El control próprio, original o externo de convencionalidad recae en el tribunal supranacional llamado a ejercer la confrontación entre actos domésticos y disposiciones convencionales, en su caso, con el propósito de apreciar la compatibilidade entre aquéllos éstas- bajo el império del Derecho internacional de los derechos humanos,- y resolver la contienda a través de la sentencia declarativa y condenatória que, en su caso, corresponda. En definitiva, ese control incumbe, original y oficialmente, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando se trata de examinar casos de los que aquélla conoce y a los que aplica normas conforme a su propia competencia material. De ahí que haya aludido a un control propio, original o externo. Agora bien, cuando menciono el control interno de convencionalidad me refiero a la potestad conferida o reconocida a determinados órganos jurisdiccionales- o a todos los órganos jurisdiccionales- para verificar la congruencia entre

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actos internos- así, essencialmente, las disposiciones domésticas de alcance general: constituciones, leyes, reglamentos, etcétera- con las disposiciones del Derecho internacional (que en la hipótesis que me interessa reduciré a uma de sus expresiones: el Derecho Internacional de los derechos humanos, y más estrictamente, el Derecho interamericano de esa materia)”. (El Control Judicial Interno de Convencionalidad, Estudos Avançados de Direitos Humanos- Democracia e Integração Jurídica: Emergência de um novo Direito Público, Armin Von Bogdandy, Flavia Piovesan, Mariela Morales, Coordenadores, Campus Jurídico, Elsevier, 2013). A obra enfrenta a proteção multinível dos direitos humanos, a teoria da interconstitucionalidade como norteadora da articulação entre os múltiplos sistemas de proteção aos direitos humanos e o controle de convencionalidade das políticas públicas com fundamento no princípio do minimum core obligation. São pouquíssimas as obras jurídicas no Brasil que cuidam dessa temática. E, por fim, os autores dissertam sobre o minimum core obligation, o delineamento de um conteúdo mínimo aos direitos econômicos, sociais e culturais e as obrigações dele resultantes. Neste capítulo estudam a competência interpretativa do Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU para a guarda do Pacto Internacional dos DESC e a força normativa de seus Comentários Gerais aos Estados-Parte, além do surgimento e delineação do minimum core obligation por intermédio dos Comentários Gerais, o que possibilitou verificar a aplicabilidade do minimum core obligation nos Estados-Parte, a partir de uma análise dos paradigmáticos casos da África do Sul e da Colômbia. São analisados nesta seção o direito à alimentação, à saúde, à água, à seguridade social, dentre outros, e de que maneira devem ser compreendidos os compromissos internacionais assumidos em face de cada direito analisado. A obra se une ao grande esforço internacional que vem sendo feito ultimamente para conferir a proteção necessária aos direitos sociais vistos com uma lente ampla. Não é diferente o desafio inclusive na União Europeia, onde, apesar do antigo e histórico esforço de integração econômica, ainda existem resistências de alguns países importantes para dar plena eficácia e aplicabilidade a tais direitos. Os direitos sociais são, sobretudo nos países em desenvolvimento, instrumentos poderosos de enfrentamento da pobreza, dos desníveis socioeconômicos da população mais carente. Somente por isso já mereceriam estudos aprofunda-

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dos de direito comparado e do direito interno. A definição teórica do conteúdo essencial dos direitos fundamentais sociais poderá consagrar a chamada cidadania reivindicatória na medida em que ficar patente a reserva de proteção do cidadão. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais sociais no constitucionalismo brasileiro deve contemplar, ao mesmo tempo, uma esfera de proteção onde estejam albergados a dignidade da pessoa humana, o mínimo existencial, a proibição de retrocesso e os níveis de conquista alcançados pelo desenvolvimento normativo e pelas políticas públicas já definidas e realizadas por todos os Estados civilizados. Os direitos fundamentais sociais não devem ser tomados por uma visão reducionista que os veja apenas como limites ao poder estatal, mas também como diretrizes positivas progressivas de atuação em prol da cidadania. Felizmente os Tribunais e Cortes Constitucionais da América Latina têm desenvolvido uma extensa jurisprudência baseada na garantia de um conteúdo mínimo essencial dos direitos sociais fundamentais, como requisito prévio para a proteção da dignidade humana (vide a sentença do TC da Colombia C-776/2003). A obra, portanto, é necessária e muito benvinda. Marcelo Figueiredo Professor Associado da Faculdade de Direito da PUC-SP. Vice-Presidente da Associação Internacional de Direito Constitucional- IACL-AIDC.

PREFÁCIO A obra que ora prefaciamos emprega de forma consistente e inovadora o chamado “método jurídico de análise multinível”, tendente a captar as particularidades da proteção jurídica exercida a vários níveis sobre o mesmo território e idênticos destinatários. Na circunstância de um mesmo direito ser simultaneamente protegido por normas jurídicas não hierarquizadas entre si (porque oriundas de distintas fontes, tendo em conta as respetivas competências normativas), importa equacionar soluções de convivência e salvaguarda das pretensões do seu titular. Tal método tem origem nos estudos sobre o chamado constitucionalismo multinível europeu,1 mas tem tido crescente influência na salvaguarda dos direitos humanos – para a qual confluem o sistema universal, o sistema regional e o sistema estadual de proteção daqueles direitos –, sob pena de fragmentação de uma tutela que se pretende articulada.2 Os autores partem da premissa de que os direitos fundamentais, protegidos simultaneamente pela Constituição nacional (a Constituição da República Federativa do Brasil), pelo sistema regional de proteção de direitos humanos (o sistema interamericano decorrente da Convenção Americana sobre Direitos Humanos), e pelo sistema universal de proteção dos direitos humanos (no âmbito dos instrumentos adotados pelas Nações Unidas) não são compartimentos estanques – e, nesta medida, demandam articulação, pois está-se a falar do mesmo direito humano/direito fundamental, protegido simultaneamente a vários níveis, mas relativamente ao mesmo titular. E tal articulação busca pautar-se na teoria da interconstitucionalidade, a fim de ultrapassar a conceção hierarquizada da norma jurídica que tem orientado o controlo da convencionalidade no Brasil. A teoria da interconstitucionalidade surge da necessidade de compreender o fenómeno da interação reflexiva entre normas constitucionais de distintas fontes que convivem no mesmo espaço político – aquele da União Europeia –, o que implica a atuação em rede para a solução de problemas constitucionais comuns.3 1 2 3

Cf. Ingolf Pernice, Multilevel constitutionalism in the European Union, European Law Review, 27, 2002. Sobre o tema cf. Teresa Freixes, Preâmbulo, Alessandra Silveira/Mariana Canotilho (coords.), Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Comentada, Almedina, Coimbra, 2013, pp. 25-27. Na tentativa de captar tal fenomenologia, Francisco Lucas Pires lançou as bases da teoria da interconstitucionalidade – depois estruturada por J. J. Gomes Canotilho e explorada pela Autora deste prefácio no âmbito do Centro de Estudos em Direito da União Europeia (CEDU) da Universidade do Minho.

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A metáfora das redes traduz a ausência de hierarquia e é utilizada para explicar que os instrumentos do direito constitucional nacional já não conseguem captar o sentido, os limites, nem fornecer compreensões juridicamente adequadas para os problemas da integração europeia, o que exige o desenvolvimento de uma teoria da interconstitucionalidade que explique o que se está a passar. Mas independentemente das razões do seu surgimento, a teoria da interconstitucionalidade tem revelado outras virtuosidades, na medida em que adapta o constitucionalismo à mudança da natureza da autoridade política e do espaço político,4 fornecendo pistas de reflexão sobre o desenvolvimento da integração jurídico-constitucional europeia porventura úteis ao direito internacional dos direitos humanos. À luz da teoria da interconstitucionalidade, o livro desenvolve e emprega o princípio pro homine/pro persona, a fim de aplicar a norma mais favorável ao titular do direito fundamental em causa, quando vários ordenamentos jurídicos sejam mobilizáveis para a solução do caso concreto – algo similar ao que na União Europeia entende-se por nível de proteção mais elevado, resultante do artigo 53.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.5 Obviamente, importa ressalvar as particularidades de uma ordem jurídica resultante de um processo de integração regional (como é o caso da União Europeia) quando se empregam instrumentos similares ao direito internacional dos direitos humanos. No caso da União Europeia está-se a falar de uma ordem jurídica autónoma relativamente ao direito internacional e ao direito interno dos seus Estados-Membros, com mecanismos de efetividade diante do eventual incumprimento de suas normas pelas autoridades dos Estados-Membros que o direito internacional dos direitos humanos não possui ou não operacionalizou. De qualquer forma, importa destacar com particular interesse que os autores empregam o método jurídico de análise multinível à proteção de direitos económicos, sociais e culturais – aqui sobretudo perspetivada a interação entre o ordenamento nacional e o ordenamento internacional, a partir da atuação do Comité dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais (CDESC) das Nações Unidas, no que concerne à interpretação e concretização dos direitos previstos 4

Cf. Miguel Poiares Maduro, Constitutional pluralism as the theory of European constitutionalism, Fernando Alves Correia/Jónatas Machado/João Loureiro (coords.), Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. III, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2012, p. 450. Sobre o tema cf. Alessandra Silveira, Interconstitucionalidade: normas constitucionais em rede e integração europeia na sociedade mundial, Alexandre Walmott Borges/Saulo Pinto Coelho/Moacir Henrique Júnior (coords.), Interculturalidade, interconstitucionalidade e interdisciplinaridade: desafios e níveis de inter-relação em um mundo global, 2.ª ed., Laboratório Americano de Estudos Constitucionais Comparados (LAECC), Uberlândia/Brasil, 2019. Sobre o tema cf. Mariana Canotilho, Comentário ao artigo 53.º, Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Comentada, cit.

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no Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais (PIDESC). Os autores não se furtam ao questionamento de questões intrincadas à luz da teoria da interconstitucionalidade, encontrando soluções pertinentes até mesmo para o facto de o Brasil não ter sequer assinado o protocolo facultativo do PIDESC – que atribui competência contenciosa ao CDESC. Merece também destaque a forma desassombrada como se conseguiu quantificar, a partir de uma ferramenta das ciências exatas (barema), a efetivação do minimum core obligation no âmbito dos direitos económicos, sociais e culturais (DESC) – algo que os juízes tendencialmente não sabem ou não conseguem fazer, manifestando dificuldades em lidar com a ativação judicial dos direitos sociais. Nesta medida, o trabalho apresenta uma ferramenta prática para o controlo jurisdicional da convencionalidade das políticas públicas, permitindo a apreciação qualitativa e quantitativa da efetivação dos DESC. Assim, os autores apresentam a teoria da interconstitucionalidade como norteadora da articulação entre os múltiplos sistemas de proteção dos direitos humanos/fundamentais, dando saltos qualitativos quanto à possibilidade de superação de um modelo hermenêutico vertical-hierarquizado – isto é, a superação da dicotomia monismo/dualismo –, procurando fornecer à teoria da interconstitucionalidade uma aplicação mais abrangente do que tem sido habitual, atualizando tal teoria com potencialidades que a doutrina ainda não desenvolvera – e que pode ser de grande utilidade no que concerne à tutela jurisdicional efetiva num Estado (e numa União) de direito. Pessoalmente, cumpre-me agradecer pela generosa oportunidade que me facultaram de participar nesta promissora jornada científica. Alessandra Aparecida Silveira Escola de Direito da Universidade do Minho (Portugal)

NOTA DOS AUTORES A obra que chega às mãos do leitor reveste-se no resultado de um esforço bidimensional necessário à academia brasileira. A primeira dimensão é a de proporcionar conteúdo científico, necessário à constante afirmação do Direito como ciência, o que impõe um trabalho metodológico, com o propósito de servir como base bibliográfica a ser utilizada por pesquisadores nacionais e estrangeiros. A segunda é a de proporcionar ao operador do Direito um instrumento que possa contribuir no seu cotidiano prático, nas demandas cada vez mais crescentes que envolvem a efetivação dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (DESC). Na busca desta realização bidimensional, este livro se estrutura em duas partes: a primeira, voltada à necessária afirmação e aprimoramento daquilo que se pode denominar de “Teoria Geral do Controle de Convencionalidade”, desenvolvendo-se os conceitos necessários à compreensão a aplicabilidade do controle de convencionalidade, propondo, principalmente, a superação de um controle de convencionalidade pautado em uma relação hierárquica, para um controle fundado em uma hermenêutica de integração, em um contexto marcado pela interconstitucionalidade. A segunda, destinada a trabalhar o surgimento e a afirmação do princípio do minimum core obligation aos DESC, cunhado no âmbito do Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU, que se entende constituir-se como fonte do Direito, com plena aplicabilidade e vinculação no Sistema brasileiro, que possibilitará propor um instrumento que colabore ao controle de convencionalidade de políticas públicas na busca da efetivação desses direitos, um “barema”. Assim, a obra proporciona aos profissionais do Direito, como advogados, membros do Ministério Público e juízes uma ferramenta que possibilita, no seu cotidiano, aproximar a teoria da prática e que pode ser utilizada na aferição da efetivação dos DESC, a partir de seu conteúdo convencional mínimo. Por fim, registra-se especial agradecimento à Profª. Drª. Alessandra Silveira, da Universidade do Minho (Portugal), que aceitou gentilmente redigir o prefácio do livro, bem como ao Prof. Dr. Marcelo Figueiredo, da Pontifícia Universidade de São Paulo, que aceitou realizar a apresentação deste livro.

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Igual agradecimento deve ser feito aos órgãos de fomento que proporcionaram apoio financeiro à presente pesquisa: à CAPES, pela concessão de bolsa de Doutorado junto ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC e pelo financiamento da publicação da obra, por meio do projeto “Observatório da Jurisdição Constitucional Latino-Americana: recepção da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e sua utilização como parâmetro para o controle jurisdicional de Políticas Públicas pelos Tribunais Constitucionais” (Edital PGCI 02/2015 – Processo 88881.1375114/2017-1 e Processo 88887.137513/2017-00); também à FAPERGS (Programa Pesquisador Gaúcho – Edital 02/2017), e ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq (Edital Universal – Processo 403533/2018-0 e Bolsa de Produtividade em Pesquisa Pq – Processo 306417/2018-9), que permitiram os estudos que trouxeram aportes essenciais ao seu desenvolvimento, vinculado ao grupo de pesquisa “Jurisdição Constitucional Aberta”, coordenado pela Profa. Dra. Mônia Clarissa Hennig Leal. Verão de 2020, os autores.

INTRODUÇÃO A presente obra apresenta os resultados de uma pesquisa doutoral desenvolvida sobre a temática do controle de convencionalidade dos atos do poder público. Tendo em vista a abrangência do assunto, o tema foi delimitado para enfocar o controle jurisdicional de convencionalidade dos atos do poder público em matéria de políticas públicas, no Brasil, sob a perspectiva da teoria da interconstitucionalidade, a partir do Comentário Geral (CG) nº 3, de 1990, do Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU (CDESC), em que se assentou a existência de um minimum core obligation aos DESC. A necessidade de estreitamento do tema a estes marcos deu-se por quatro razões fundamentais. A primeira, institucional, para coadunar a pesquisa à área de concentração do Programa de Pós-Graduação, mantendo-a com o propósito instrumental às políticas públicas, com o intuito de colaborar à efetivação dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (DESC); a segunda, temporal, estabelecendo o CG nº 3 como ponto de partida do objeto central de estudo, uma vez que é neste comentário que o CDESC estabeleceu o princípio do minimum core obligation à efetivação dos DESC, afirmando que do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) decorre um núcleo obrigacional essencial aos Estados-partes; a terceira, sistemática, buscando bases para o desenvolvimento pragmático, no sistema brasileiro, das bases teóricas alçadas; e a quarta, científico-metodológica, adotando como marco teórico a teoria da interconstitucionalidade, aprimorada por José Joaquim Gomes Canotilho no contexto europeu, mas com plena aplicabilidade também no Brasil. O problema de pesquisa foi contextualizado no seguinte cenário: após decorridos quase trinta anos de vigência do PIDESC, houve a criação do CDESC, em 1985, pelo Conselho Econômico e Social da ONU (ECOSOC), com o propósito de monitorar o cumprimento deste Pacto pelos Estados-partes. Assim, a partir de 1989, o Comitê adotou, com base em sua competência interpretativa, os Comentários Gerais, por intermédio dos quais passou a externar a sua opinio iuris generalis dos dispositivos desse Pacto. No CG nº 3, em 1990, o CDESC estabeleceu que do art. 2º do PIDESC decorre um núcleo de obrigações essenciais, o qual denominou de minimum core obligation, elencando-o como princípio, verdadeiro mandamento de otimização aos Estados.

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Sequencialmente, o CDESC passou, nos demais Comentários Gerais, a interpretar o conteúdo e as obrigações decorrentes a cada um dos DESC previstos no Pacto, como a moradia (CG nº 4), a alimentação (CG nº 12), a educação (CG nº 13), a saúde (CG nº 14), a água (CG nº 15), a seguridade social (CG nº 19), a cultura (CG nº 21) e o trabalho (CG nº 23), estabelecendo que o conteúdo por ele traçado se tratava de um piso, um mínimo, que possui aplicabilidade imediata a partir da ratificação do Pacto e que, a partir dele, os Estados possuem um dever de otimização progressiva desses direitos. Posteriormente, em 2009, foi aprovado o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional do Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PF-PIDESC), que entrou em vigor no ano de 2013, propiciando que, além da competência interpretativa já desempenhada pelo CDESC, este pudesse exercer uma atribuição contenciosa, com o processamento e julgamento de comunicações interestatais e individuais submetidas por Estados, indivíduos ou grupos de indivíduos, sobre a violação dos DESC. Paralelamente a isso, no Brasil, principalmente a partir do final da primeira década dos anos 2000, passou-se a se desenvolver uma teoria, ainda que primária, acerca do controle de convencionalidade, baseado nas convenções internacionais sobre direitos humanos. Esta teoria, tal qual desenvolvida pela doutrina brasileira e com amparo do Supremo Tribunal Federal, não desprende suas bases das noções de dualidade (entre o sistema interno e externo) e hierarquia entre as normas produzidas no âmbito interno e no âmbito internacional. Outro fator de difícil aceitação na teoria jurídica brasileira, trata da aceitação da interpretação dada aos textos dos tratados pelos respectivos órgãos internacionais encarregados de sua guarda, ao conceito de norma internacional. Dito de outro modo, as bases que se lançam nesta obra pressupõem que não apenas o tratado internacional, em sentido estrito, mas também a interpretação a partir dele produzida, se aplicam ao Estado brasileiro, dentro da qual encontra-se o minimum core obligation estabelecido pelo CDESC. Necessita-se, para tanto, de um instrumento que propicie uma hermenêutica de integração entre a norma produzida no direito internacional e a desenvolvida no direito interno. Com este propósito, buscou-se o princípio pro homine ou pro persona, o qual serve como elo entre os sistemas, sob uma perspectiva baseada na aplicação da norma mais benéfica ao ser humano, independente do status hierárquico que tenha se convencionado, no sistema interno, a se atribuir aos tratados internacionais sobre direitos humanos.