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Revista Penal Número 30

Sumario Doctrina – Protección de Derechos Humanos e internacionalización del derecho penal, por Kai Ambos.......................... – Reflexiones sobre alternativas a la pena y una aproximación a la alternatividad penal, por Pablo Galain Palermo.............................................................................................................................................................. – Nuevas obligaciones para España en la lucha contra la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil: La Directiva 2011/92/UE, por María Marta González Tascón............................................................ – Prensa y garantías penales: Consideraciones a partir del análisis mediático de un delito violento, por María Jesús Guardiola Lago........................................................................................................................................ – La reforma de la legítima defensa en Italia: El derecho a la autotutela del domicilio familiar, por Vincenzo Militello.............................................................................................................................................................. – Las relaciones entre Poder Legislativo y Poder Judicial en las últimas reformas del Código Penal Español, por Francisco Muñoz Conde.................................................................................................................................... – La libertad de imprenta, verdadero vehículo de las luces. Análisis de la libertad de imprenta en la Constitución de 1812 y el Código Penal de 1822, por Rafael Rebollo Vargas....................................................................... – Una discusión rancia para la época: responsabilidad penal de las personas jurídicas sí o no. La realidad Argentina, por Marcelo Pablo Vázquez............................................................................................................. – Derechos Humanos y medio ambiente en el Tribunal europeo de Derechos Humanos: Breves notas para el futuro contexto internacional, por Antonio Vercher Noguera............................................................................ – Delincuencia organizada y medios tecnológicos avanzados: el subtipo agravado previsto en relación con organizaciones y grupos criminales, por Caty Vidales Rodríguez..................................................................... – Dogmática penal, Teoría del delito y Teoría del caso: una visión integradora, por Manuel Vidaurri Aréchiga............................................................................................................................................................. – Justicia Restaurativa aplicada a supuestos de violencia de género, por Carolina Villacampa Estiarte............. Sistemas penales comparados: Reformas en la legislación penal y procesal (2009-2012)................................ Bibliografía: por Francisco Muñoz Conde y Mª Belén Sánchez Domingo...........................................................

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Publicación semestral editada en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo Olavide de Sevilla y la Cátedra de Derechos Humanos Manuel de Lardizábal.

Dirección Juan Carlos Ferré Olivé. Universidad de Huelva ferreolive@terra.es Comité Científico Internacional Victor Moreno Catena. Univ. Carlos III Kai Ambos. Univ. Göttingen Luis Arroyo Zapatero. Univ. Castilla-La Mancha Francisco Muñoz Conde. Univ. Pablo Olavide David Baigún. Univ. Buenos Aires Enzo Musco. Univ. Roma Francesco Palazzo. Univ. Firenze Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. Univ. Salamanca Gerhard Dannecker. Univ. Heidelberg Teresa Pizarro Beleza. Univ. Lisboa Claus Roxin. Univ. München Jorge Figueiredo Dias. Univ. Coimbra George P.Fletcher. Univ.Columbia José Ramón Serrano Piedecasas. Univ. Castilla-La Mancha Ulrich Sieber. Max Planck Institut- Freiburg Luigi Foffani. Univ. Módena Juan M. Terradillos Basoco. Univ. Cádiz Nicolás García Rivas. Univ. Castilla-La Mancha Klaus Tiedemann. Univ. Freiburg Vicente Gimeno Sendra. UNED John Vervaele. Univ. Utrecht José Manuel Gómez Benítez. Univ. Complutense Joachim Vogel. Univ. Tübingen José Luis González Cussac-Univ. Jaume I Eugenio Raúl Zaffaroni. Univ. Buenos Aires Winfried Hassemer. Univ. Frankfurt Borja Mapelli Caffarena. Univ. Sevilla Consejo de Redacción Miguel Ángel Núñez Paz, Susana Barón Quintero y Víctor Macías Caro (Universidad de Huelva). Adán Nieto Martín, Eduardo Demetrio Crespo y Ana Cristina Rodríguez (Universidad de Castilla-La Mancha). Emilio Cortés Bechiarelli (Universidad de Extremadura) Lorenzo Bujosa Badell, Eduardo Fabián Caparros, Nuria Matellanes Rodríguez, Ana Pérez Cepeda y Nieves Sanz Mulas (Universidad de Salamanca), Paula Andrea Ramírez Barbosa (Universidad Externado, Colombia), Paula Bianchi (Universidad de Los Andes, Venezuela), Carmen Gómez Rivero y Elena Núñez Castaño (Universidad de Sevilla), Pablo Galain Palermo (Max Planck Institut - Universidad Católica de Uruguay). Sistemas penales comparados Sergio J. Cuarezma Terán (Nicaragua) Martin Paul Wassmer (Alemania) Carlos Muñoz Pope (Panamá) Luis Fernando Niño(Argentina) Víctor Roberto Prado Saldarriaga (Perú) Fábio Ramazzini Bechara (Brasil) Bárbara Kunicka-Michalska (Polonia) Álvaro Orlando Pérez Pinzón (Colombia) Frederico de Lacerda da Costa Pinto (Portugal) Roberto Madrigal Zamora (Costa Rica) Svetlana Paramonova (Rusia) Elena Núñez Castaño (España) Baris Erman (Turquía) Angie A. Arce Acuña (Honduras) Pablo Galain Palermo (Uruguay) Olmo Artale y Nicola Santi (Italia) Jesús Enrique Rincón Rincón (Venezuela) Manuel Vidaurri Aréchiga y J. Jesús Soriano Flores (México)

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Doctrina  Protección de Derechos Humanos e internacionalización del derecho penal Kai Ambos

Revista Penal, n.º 30. - Julio 2012

Ficha técnica Autor: Prof. Dr. Kai Ambos Adscripción institucional: Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho comparado y Derecho Penal Internacional en la Universidad Georg August de Göttingen; Juez del Tribunal Estadual de Göttingen. Sumario: I. Responsabilidad colectiva vs. Responsabilidad individual. II. Tribunales de Derechos Humanos vs. Tribunales penales. III. ¿Tribunal de Derechos Humanos audaz vs. Tribunal de Derechos Humanos tímido? IV. Tribunales penales internacionales Ad Hoc vs. Corte Penal Internacional permanente V. Conclusiones. Abstract: The present paper examines four apparently opposing concepts which pretend to capture the problems and tensions generated by the internationalisation of criminal law. The concepts are: (1) Collective vs. individual responsibility; (2) Human rights vs. criminal courts; (3) Courageous Human Rights Court (Inter-American Court) vs. timid one (European Court of Human Rights)?; (4) Ad Hoc International Criminal Tribunals vs. permanent International Criminal Court. These concepts should be understood as positive and even enriching aspects of international (criminal) law and jurisprudence; either because the suggested contradictions do not exist or because they are the expression of a certain «evolution» with regard to the theory and praxis of the respective human rights systems. Key words: Human Rights, International Criminal Law, International (Criminal) Tribunals, International Criminal Justice. Resumen: El presente trabajo analiza cuatro pares de opuestos (Gegensätze) que pretenden captar los problemas y las tensiones que genera la internacionalización del derecho penal. Los cuatro pares son: (1) Responsabilidad colectiva vs. Responsabilidad individual; (2) Tribunales de Derechos Humanos vs. Tribunales penales; (3) ¿Tribunal de Derechos Humanos audaz (Corte Interamericana de Derechos Humanos) vs. Tribunal de Derechos Humanos tímido (Tribunal Europeo de Derechos Humanos)?; (4) Tribunales penales internacionales Ad Hoc vs. Corte Penal Internacional permanente. Estos pares deben ser entendidos como aspectos positivos e incluso enriquecedores de la legislación y jurisprudencia internacional (penal); o bien porque la presunta contradicción no existe, o bien porque la misma pone en realidad de manifiesto una cierta «evolución» en cuanto a la teoría y la práctica de los sistemas respectivos de protección de derechos humanos. Palabras clave: Derechos humanos, Derecho penal internacional, Tribunales (penales) internacionales, Justicia penal internacional. Observaciones: Versión actualizada y más elaborada de la ponencia presentada en el Simposio Humboldt, Internacionalización del Derecho Constitucional - Constitucionalización del Derecho Internacional, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho, 4.-6.10.2010. - Agradezco a la Dra. María Laura Böhm, antigua colaboradora científica en mi cátedra a desde 1ero de abril de 2011 becaria Humboldt, por su ayuda en la preparación de la publicación del texto. Recepción del artículo: 14-10-2011. Evaluación favorable: 21-01-2012.

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I. Responsabilidad colectiva vs. Responsabilidad individual El viejo sistema de la responsabilidad colectiva para violaciones graves de los derechos humanos («DDHH»), basado en el derecho internacional público, más concretamente en el derecho de los DDHH y en el derecho humanitario internacional («DHI») ha sido complementado1 a partir de los juicios de Nuremberg2 por el nuevo sistema de responsabilidad individual3. El derecho penal internacional («DPI») constituye un salto cualitativo pues «arma» las meras prohibiciones con una pena, reforzándolas4 y, sobre todo, identificando a

los principales5 responsables («naming and shaming»). Con base en la teoría de las normas se puede decir que la prohibición constituye una norma primaria de conducta que se convierte con su criminalización en una norma secundaria de sanción6. Un ejemplo paradigmático de este proceso constituye el movimiento de la prohibición de la guerra de agresión a la codificación del crimen de agresión recientemente logrado en la primera conferencia de revisión de la CPI (celebrada entre el 31 de mayo y el 11 de junio de 2010 en Kampala, Uganda) y analizada detalladamente por este autor en otro lugar7. El nuevo art. 8 bis, reza en la parte relevante:

1 El sistema de protección se ve complementado ya que el derecho penal internacional viene a cubrir el «vacío de punibilidad fáctica» que emergía del no juzgamiento de severas violaciones de derechos humanos por falta de interés de persecución estatal. Véase sobre esta relación entre derechos humanos y derecho penal internacional Ambos, Derechos humanos y derecho penal internacional, en: Temas de Derecho penal internacional y europeo, Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 19 ss., aquí p. 20 s. con más referencias en notas 7-8. 2 Cfr. Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts: Ansätze einer Dogmatisierung (AT Völkerstrafrecht), Berlin: Duncker & Humblot, 2002/2004, p. 84 ss.; ya antes id., Individual criminal responsibility in international Criminal Law: A jurisprudential analysis - From Nuremberg to The Hague, en: McDonald/Swaak-Goldman (comp.), Substantive and procedural aspects of International Criminal Law. The experience of international and national courts, T. 1, The Hague: Kluwer Law International, 2000, p. 1 ss. = Revista Penal 7 (2001), p. 5 ss. Ver también Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Ardsley (NY): Transnat. Publ., 2003, pp. 12, 47, 59, 64 ss., 106. Cfr. también, en castellano, Ambos, La Parte General del Derecho Penal Internacional, Bogotá: Temis et al., 2006, p. 73 s.; id., Los fundamentos de la responsabilidad penal individual en el derecho penal supranacional - Un análisis jurisprudencial - De Nuremberg a La Haya, en: Ambos (supra nota 1), p. 123 ss., aquí p. 126 ss. 3 En general sobre la particularidad del DPI como atribución individual de violaciones de derechos humanos véase Dahm, Zur Problematik des Völkerstrafrechts, Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1956, p. 14 ss.; sobre el DPI en sentido estricto y en sentido amplio véase Schröder, Verantwortlichkeit, Völkerstrafrecht, Streitbeilegung und Sanktionen, en Vitzthum (comp.), Völkerrecht, Berlin: de Gruyter, 5ª ed. 2010, p. 579 ss.; Stuckenberg, Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Völkerstrafrecht, Berlin: de Gruyter, 2007, p. 2 ss.; Pastor, El poder penal internacional. Una aproximación jurídica crítica a los fundamentos del Estatuto de Roma, Barcelona: Atelier, 2006, p. 80 ss. Sobre la relación responsabilidad individual versus responsabilidad estatal véase Benzig, Sovereignty and the Responsibility to Protect in International Criminal Law, en: König et al. (comp.), International Law Today: New Challenges and the Need for Reform?, Berlin: Springer, 2008, pp. 17, 42 ss. Véase el estudio de Kindt, Menschenrechte und Souveränität - Diskutiert anhand der internationalen Strafrechtspflege, Berlin: Duncker & Humblot, 2009, p. 32 ss., quien explora en detalle la calidad del individuo como sujeto del DPI. 4 Cfr. sobre esta idea ya Triffterer, Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklung des materiellen Völkerstrafrechts seit Nürnberg, Freiburg i.Br.: Albert, 1966, p. 34: «derecho penal internacional en sentido formal es el conjunto de todas las normas de naturaleza penal del derecho internacional, que conectan a una conducta determinada —crímenes internacionales— ciertas consecuencias típicamente reservadas al derecho penal y que, como tales, son aplicables directamente» (trad. Ezequiel Malarino en Ambos (supra nota 2), p. 34, nota 5; cfr. este mismo texto y p. 73 ss. para más referencias). 5 La persecución de los crímenes internacionales por la Corte Penal Internacional, por ejemplo, se da sólo respecto de las cúpulas de las organizaciones criminales, a los líderes, lo que implica una limitación ratione personae fundamental, y necesaria, para que la función de la justicia internacional pueda afectivamente llevarse a cabo y cumplir con su rol de prevención. Véase al respecto Ambos, Derechos humanos (supra nota 1), p. 29 s. También sostiene esta posibilidad de reducción de la impunidad Neubacher, Kriminologische Grundlagen einer internationalen Strafgerichtsbarkeit, Tübingen, Mohr Siebeck, 2005, p. 418; Véase en cambio escéptico al respecto Eiroa, Políticas del castigo y derecho internacional - Para una concepción minimalista de la justicia penal, Buenos Aires: Ad Hoc, 2009, pp. 198 ss., 201 ss. Sobre la cuestión - meramente teórica - relativa a si el DPI tiene futuro «en la realidad» Prittwitz, Internationales Strafrecht: Die Zukunft einer Illusion?, Jahrbuch für Recht und Ethik 11 (2003), p. 469 ss.; una crítica de fondo presenta Pastor (supra nota 3), pp. 19 ss., 75 ss., 131 ss., 191 ss. Sobre la particularidad y desafíos que trae consigo la persecución de macro-crímenes («Makrokriminalität») véase en detalle Ambos, AT Völkerstrafrecht (supra nota 2), pp. 523 ss. 6 Véase el actual estudio sobre las teorías de las normas de Ast, Normentheorie und Strafrechtsdogmatik, Berlin: Duncker & Humblot, 2010, p. 16 ss., con detallado análisis y diferenciación de las normas de mandato y de prohibición; véase también fundamental Fernández, La teoría de las normas en el derecho penal, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2010, p. 15 ss., y passim, con análisis de las distintas teorías de las normas fundamentales en el ámbito penal. 7 Ambos, The Crime of Aggression after Kampala, en: German Yearbook of International Law 53 (2010), 463-509; versión más extensa en castellano El crimen de agresión después de Kampala, Madrid (Cuadernos de «Bartolomé de las Casas» N.º 51, Universidad Carlos III, Dykinson) 2011.

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Artículo 8 bis Crimen de agresión «1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un “crimen de agresión” cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas. 2. A los efectos del párrafo 1, por “acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. De conformidad con la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión:…»8

Esta codificación resuelve la vieja discusión sobre la diferencia entre el acto ilegal de agresión (la prohibición) y el crimen de agresión9 con la introducción de elementos normativos calificadores («qualifiers») - «character, gravity and scale», «manifest violation». En otras palabras, un acto de agresión en el sentido del inciso 2 del art. 8 bis se convierte solamente en un cri-

men de agresión si ese acto por su carácter, gravedad y escala constituye una violación manifiesta de la Carta de la ONU10. El principio detrás de esta distinción vale también para otras prohibiciones de derecho internacional, en particular de DIH, por ejemplo la prohibición de asesinar personas protegidas (civiles) en el conflicto armado11. Para que estas prohibiciones se conviertan en un crimen, en el ejemplo el crimen de guerra de asesinar a un civil, se requieren elementos adicionales que reflejen el salto cualitativo de prohibición a crimen12. II. Tribunales de Derechos Humanos vs. Tribunales penales A nivel institucional corresponde a este salto cualitativo la creación de Tribunales penales internacionales complementando los (viejos) Tribunales de DDHH13. Sin embargo, las diferentes perspectivas de estos Tribunales llevan a tensiones que podemos resumir en la posible colisión entre el deber estatal de investigar y castigar a los violadores de DDHH, formulado innumerables veces por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante «CIDH»)14, y el deber de res-

8 Resolución RC/Res. 6, aprobada por consenso el 11 de junio de 2010, en la decimotercera sesión plenaria, Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma, Kampala. 9 Sobre esta discusión véanse los trabajos célebres de Carl Schmitt, Das internationalrechtliche Verbrechen des Angriffskrieges und der Grundsatz «Nullum crimen, nulla poena sine lege» (dictamen de 1945), reimpresión Berlin: Duncker & Humblot, 1994; y de HansHeinrich Jescheck, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht, Bonn: Röhrscheid, 1952, donde se discute la violación del principio de legalidad por falta de una codificación del crimen de agresión en el momento de los hechos (o sea de la guerra de expansión de los nacionalsocialistas comenzando con la invasión en Polonia en 1939). Veáse también Ambos, AT Völkerstrafrecht (supra nota 2), p. 111 ss. 10 Véase en este sentido el Anexo III a la Resolución RC/Res. 6 (supra nota 7), Entendimientos sobre las enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional relativas al crimen de agresión, Nro. 7: «Se entiende que al determinar si un acto de agresión constituye o no una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas, los tres elementos de características, gravedad y escala deben tener la importancia suficiente para justificar una determinación de violación “manifiesta”. Ninguno de los elementos puede bastar por sí solo para satisfacer el criterio de violación manifiesta.» 11 La protección de civiles durante conflictos armados es una de las piedras fundamentales del Derecho Internacional Humanitario. La prohibición de su ataque, sin embargo, devino en crimen individualmente imputable recién a partir de su tipificación como crimen de guerra (por ej. en el art. 8(2)(a)(i); (b)(i) del Estatuto de Roma). 12 Sobre este y otros aspectos de los crímenes de «guerra» (conflicto armado) véase Ambos, Internationales Strafrecht (München: Beck, 3ª ed. 2011), § 7, nm. 229 ss.; id., Nociones básicas del derecho internacional humanitario, Valencia (Tirant lo Blanch) 2011. 13 Una historia «comparada» del desarrollo del Derecho de los DDHH y del DPI —y sus respectivas instituciones— presenta Kindt (supra nota 3), pp. 36 ss. y 50 ss. respectivamente. 14 Desde Velásquez-Rodríguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, párr. 162 ss., 166, 174, luego nuevamente por ejemplo en el conocido caso Almonacid Arellano et al. vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C N.º 154, párr. 110; y hasta la más reciente sentencia Gelman vs. Uruguay, sentencia del 24 de febrero 2011, para. 183 («Esta Corte ha destacado que la obligación estatal de investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos y, en su caso, enjuiciar y sancionar a los responsables, adquiere particular importancia ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza de los derechos lesionados (…)») y para. 184 («La obligación de investigar violaciones de derechos humanos se encuentra dentro de las medidas positivas que deben adoptar los Estados para garantizar los derechos reconocidos en la Convención. (…) es una obligación de medios y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad (…)»). En el mismo sentido, más recientemente el Human Rights Committee («HRC»), en su General Comment 31, identificando «obligaciones positivas» en el art. 2 (1) PIDCP y exigiendo «medidas

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petar la garantía de un juicio justo; respeto, por cierto, que hace legítima la actividad de cualquier Tribunal Penal. La resolución de estas tensiones es sin lugar a dudas muy compleja y a veces es imposible satisfacer los intereses de todas las partes interesadas. Un ejemplo paradigmático en este sentido está dado por el caso Lubanga, líder miliciano de la Rep. Democrática del Congo procesado por la Corte Penal Internacional (en adelante «CPI»). En resumen, la tensión que surgió en este caso se refiere al intento de preservar el derecho a la defensa, en particular el derecho al acceso a la prueba de descargo en manos de la Fiscalía («disclosure», art. 67 (2) Estatuto CPI), frente a la necesidad de cumplir con ciertas promesas de confidencialidad dadas a ciertos informantes (cf. Art. 54 (3)(e) Estatuto CPI) y de proteger las fuentes de información de la Fiscalía. Invocando este derecho a la divulgación de la información de cargo, la Sala de Cuestiones Preliminares I de la CPI («SCP») dispuso el sobreseimiento de la causa contra Lubanga alegando que «el proceso en primera instancia ha sido perturbado en tal grado que ahora es imposible ensamblar los elementos de un juicio justo»15. Para abreviar la larga historia procesal16, basta señalar aquí que la Fiscalía impidió finalmente la liberación de Lubanga —y con ello una posible situación de impunidad generada por un Tribunal Penal Interna-

cional!— convenciendo a sus fuentes de información que renunciaran a su derecho de confidencialidad17. El ejemplo muestra que la resolución de la tensión entre castigo y juicio justo puede generar efectos reales no deseados. Por un lado, a ningún observador neutral le hubiera gustado la liberación de Lubanga a esta altura del proceso (en general no nos gusta la impunidad de graves violaciones de DDHH); por otro lado, tampoco queremos, como juristas formados en la tradición del derecho y proceso penal post ilustración, el castigo a cualquier precio. La pregunta difícil, sobre todo en procesos de transición, es si y, en caso afirmativo, en qué medida podemos conciliar el deber de castigar con el garantismo de un derecho penal clásico. Mi respuesta es que no se puede, sino que se tiene que tomar una decisión basada en principios y restringida por éstos: Si no se puede condenar a un imputado siguiendo las reglas de un juicio justo se tiene que absolverlo; si se viola su derecho a un juicio justo ya antes del juicio mismo —en la etapa de investigación— y esta violación no puede ser subsanada posteriormente se tiene que suspender definitivamente el proceso por un «abuse of process». En efecto, esto ha sido el argumento fundamental del juez inglés Fulford en el caso Lubanga cuando ordenó

adecuadas o (…) la debida diligencia para evitar, castigar, investigar o reparar el daño causado» por violaciones al PIDCP cometidas por órganos estatales, así como por «particulares o entidades privadas» (par. 8); en cuanto al art. 2 (3) PIDCP, el HRC exige «recursos (...) eficaces», «mecanismos judiciales y administrativos adecuados para atender las reclamaciones de violaciones de los derechos» para dar efecto a la «obligación general de investigar las alegaciones de violaciones con rapidez» (párr. 15); además, los «Estados Partes deben velar por que los responsables sean sometidos a la justicia», especialmente en casos de graves violaciones como tortura, asesinato arbitrario y desaparición forzada (párr. 18). Para un análisis detallado y crítico de la jurisprudencia de la CIDH véase Ambos/Malarino (eds.), Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y protección internacional - tomo I, Montevideo/Bogotá (Konrad Adenauer Stiftung/Temis), 2010/reimpresión 2011 y Ambos/Malarino/Elsner (eds.), Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional - Tomo II, Montevideo (Konrad-Adenauer-Stiftung, Dept. de Derecho Penal Extranjero e Internacional del Instituto de Ciencias Criminales de la Universidad de Göttingen) 2011. 15 Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Case N.º ICC-01/04-01/06-1401, Decision on the Consequences of Non-disclosure of Exculpatory Materials Covered by Article 54(3)(e) Agreements and the Application to Stay the Prosecution of the Accused, Together with Certain other Issues Raised at the Status Conference on 10 June 2008 [Decisión relativa a las consecuencias de la no divulgación de materiales eximentes comprendidos en los acuerdos previstos en el apartado e) del párrafo 3 del artículo 54 y la solicitud de sobreseimiento en la causa del acusado, junto con algunas otras cuestiones planteadas en la reunión con las partes de 10 de junio de 2008], párr. 93 (13 de junio de 2008) [«the trial process has been ruptured to such a degree that it is now impossible to piece together the constituent elements of a fair trial»]. 16 Para los detalles ver Ambos, Investigaciones confidenciales (art. 54 (3) (e), Estatuto CPI) vs. obligaciones de divulgación - el caso Lubanga y el derecho nacional, Revista de Derecho Penal y Criminología (Universidad Nacional de Educación a Distancia. Facultad de Derecho), 3ra. Época, n.º 3 (2010), p. 179 ss. (traducción del inglés). 17 En el juicio del proceso se presentó un problema similar por la negación de la Fiscalía de dar a conocer la identidad de ciertos intermediarios que aportaron información para que pudiera accederse a testigos directos (cfr. sesión del 7 de julio de 2010, ICC-01/0401/06-T-312-ENG ET WT 07-07-2010 1/22 SZ T, y la decisión ICC-01/04-01/06-2517-Conf, «Decision on the Prosecution’s Urgent Request for Variation of the Time-Limit to Disclose the Identity of Intermediary 143 or Altematively to Stay Proceedings Pending Further Consultations with the VWU» [Decisión relativa al requerimiento urgente de la Fiscalía para modificar el plazo para la divulgación de la identidad del Intermediario 143 o alternativamente para suspender el procedimiento a la espera de próximas consultas con la Unidad de Víctimas y Testigos] del 8 de Julio de 2010).

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la suspensión (provisional) del proceso y la liberación del procesado18. III. ¿Tribunal de Derechos Humanos audaz vs. Tribunal de Derechos Humanos tímido? Comparando la jurisprudencia de la CIDH con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante «TEDH») uno podría tener la impresión, retomando la «tesis» formulada por von Bogdandy en nuestro congreso19, que la CIDH es un Tribunal audaz y el TEDH un tribunal tímido. Esta opinión es dudosa. Según von Bogdandy la CIDH es audaz porque sus decisiones tienen un efecto directo, la Corte anula normas nacionales (por ej. amnistías), decide casos importantes (políticamente delicados) y es una institución reciente (no consolidada). Von Bogdandy tiene razón en cuanto a su análisis de la pretensión jurisdiccional de la Corte. De hecho, la Corte, en resumidas cuentas, se ha convertido en una cuarta instancia (una «Superrevisionsinstanz») que interpreta la Convención como una Constitución de los Estados Americanos («control de convencionalidad») de la cual se derivan obligaciones con efecto directo y sobre todo muy concretas de los Estados miembros. Si bien la Corte acepta que está vinculada por la Convención, la interpreta, para decir lo menos, con mucha libertad, incluso al punto de exceder los parámetros de una interpretación admisible tal como es prevista en la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados20. En efecto, la Corte parece muchas veces seguir la célebre frase de Charles Evans Hughes, antiguo juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos: «We

are under a Constitution, but the Constitution is what the Supreme Court says it is». De hecho, el propio presidente de la Corte, el mexicano Sergio García Ramírez, invocó la famosa frase de Hughes alegando que la Convención no sería otra cosa que lo que la Corte interamericana dice que es21. La tendencia activista de la Corte es más clara en la jurisprudencia que impone reparaciones a los Estados miembros, reparaciones que inciden directamente en la política nacional, incluso en ámbitos como el de la infraestructura. Un ejemplo, por cierto extremo, es la decisión en el caso Masacre Plan de Sánchez contra Guatemala22, donde la Corte ordenó al Estado construir autopistas y sistema de alcantarillado en la región donde ocurrió la masacre. Con esto la Corte interviene en temas que solamente pueden ser decididos por el gobierno nacional o local pues la obligación de tomar una determinada medida concreta de reparación en un determinado lugar del Estado condenado puede implicar que a este Estado le falten los recursos para tomar esta misma u otras medidas en otras regiones. Esto muestra que la Corte, con un cierto activismo judicial, se arroga competencias que van más allá de las que pueden razonablemente ser asignadas a un Tribunal de DDHH el cual, en última instancia, carece no sólo de conocimiento suficiente sobre las condiciones locales, sino también de la legitimidad democrática23. Otro ejemplo que tiene que ver más con la garantía del juicio justo antes mencionada es el del caso Almonacid Arellano contra Chile, en el cual la Corte restringió la aplicación del principio ne bis in idem, por cierto garantizado en la Convención (art. 8.4.), en caso de descubrir nuevas pruebas luego de la senten-

18 Cfr. la decisión oral de la Sala de Juicio I (ICC-01/04-01/06-T-314-ENG, «Oral decisión of Trial Chamber I of 15 July 2010 to release Mr Thomas Lubanga Dyilo» [Decisión oral de la Sala de Juicio I del 15 de julio de 2010 sobre la liberación del Sr. Thomas Lubanga Dyilo], p. 17, línea 8 hasta p. 22, línea 8); y la posterior reversión de la misma por la Cámara de Apelaciones (ICC-01/04-01/06-2583 08-10-2010 1/11 T OA17). 19 En su ponencia del día 5 de octubre en este Congreso indicado en supra nota *. 20 Véanse los argumentos y ejemplos brindados en Malarino, Activismo judicial, punitivización y nacionalización. Tendencias antidemocráticas y antiliberales de la CIDH, en: Ambos/Malarino (supra nota 14 [tomo I]), p. 25 ss. 21 Cfr. Malarino (supra nota 20), p. 26 con más referencias. 22 La Corte ha ordenado implementar y desarrollar, en el plazo de cinco años, en ciertas comunidades afectadas por una masacre, independientemente de las obras públicas del presupuesto nacional que se destinen para esa región, los siguientes programas: a) estudio y difusión de la cultura maya achí a través de la Academia de Lenguas Mayas de Guatemala u otra organización similar; b) mantenimiento y mejoras en el sistema de comunicación vial entre las comunidades afectadas y la cabecera municipal de Rabinal; c) sistema de alcantarillado y suministro de agua potable; d) dotación de personal docente capacitado en enseñanza intercultural y bilingüe en la educación primaria, secundaria y diversificada de dichas comunidades, y e) establecimiento de un centro de salud en la aldea de Plan de Sánchez con el personal y las condiciones adecuadas (Caso Masacre Plan de Sánchez contra Guatemala, sentencia de reparaciones y costas de 19 de noviembre de 2004, punto 9 de la parte resolutiva y párr. 109 a 111). 23 Malarino (supra nota 19), p. 51 ss. Críticos en similar sentido de los sistemas penales internacionales Gless, Strafe ohne Souverän?, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 125 (2007), p. 24 ss., aquí p. 34, quien habla de «castigo sin soberano»; crítico del déficit democrático y de los principios del Estado de Derecho Pastor (supra nota 3), p. 99 ss.

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cia definitiva24. Ahora bien, ¿es posible calificar esta jurisprudencia como audaz? Esto presupondría que la Corte ha tenido que superar varios obstáculos, sobre todo la resistencia de los Estados Americanos, para llegar a esta jurisprudencia. En otras palabras, esto supondría que la Corte ha tenido que actuar en un clima hostil, anti-DDHH. Creo que no es así, sino más bien al contrario. En 1988, cuando la Corte estableció el deber estatal de investigar y castigar a quienes violaran los DDHH en su sentencia fundamental en el caso Velásquez Rodríguez25, ya habían comenzado los procesos de transición de las dictaduras a las democracias en el Cono Sur y en Centroamérica26. En este período se recuperó y reforzó el movimiento de DDHH y con ello el reclamo de justicia y castigo a los responsables de las violaciones graves de DDHH cometido en los Estados terroristas. A nivel internacional, este movimiento recibió apoyo por varios gobiernos del viejo sistema occidental y por organizaciones internacionales, sea gubernamentales o no-gubernamentales y, sobre todo, se ensambló con la refundación del movimiento internacional para una justicia penal internacional que se reinició con la caída del muro de Berlín y el fin de la vieja confrontación de bloques27. De hecho, los nuevos gobiernos democráticos latinoamericanos comenzaron con una política proactiva de

derechos humanos y consideraron a la Corte como aliada contra las viejas estructuras. Por un lado, los representantes estatales muchas veces no discutieron los requisitos de admisibilidad, por ej. el agotamiento de los recursos internos; por otro lado, se solicitó a la Corte tomar ciertas decisiones en favor de su política de DDHH. En otra palabras, la Corte y los nuevos gobiernos, en principio, persiguieron la misma política pro-DDHH. Esto, obviamente, no significa que la Corte no tuviera sus conflictos con ciertos gobiernos, por ej. con el entonces gobierno peruano de Fujimori por la intervención de la Corte en contra de la persecución sufrida por jueces del Tribunal Constitucional peruano a partir de 199228 o más recientemente con el gobierno venezolano de Hugo Chávez por el informe desfavorable a su gobierno dado a conocer en febrero de 201029. Otro tema relacionado y ciertamente más complejo es la comparación concreta de la jurisprudencia de la CIDH con la del TEDH, Tribunal que, argumentum e contrario de von Bogdandy, sería un Tribunal tímido. Tampoco creo que esta apreciación sea del todo acertada. Una profundización sobre esta cuestión excede el espacio y fin de este artículo, sin embargo es dable hacer algunas observaciones basadas en otra investigación30. En primer lugar, naturalmente la comparación entre la

24 Almonacid Arellano vs. Chile, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas de 26 de septiembre de 2006, párr. 154: «…esta Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana desplaza la protección del ne bis in idem.». Sobre esta tendencia «punitivista» o «neopunitivista» véanse respectivamente Malarino (supra nota 19), p. 45 ss. y Pastor, La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos, Nueva Doctrina Penal (2005), p. 73 ss., quien critica detalladamente la jurisprudencia en derechos humanos y el movimiento de derechos humanos que está teniendo lugar en América Latina. 25 Ver supra nota 13. 26 Véase sobre este período el trabajo fundamental de Chinchón Álvarez, Derecho internacional y transiciones a la democracia y la paz, Madrid: Universidad Complutense, 2007, passim. 27 Cfr. Ambos, Internationales Strafrecht, München: Beck, 1ª ed. 2006, § 6, nm. 25. En detalle sobre la importancia de la caída de la cortina de hierro (y del muro en Alemania, el proceso llamado «die Wende») para el DPI véase Neubacher (supra nota 5), p. 372 ss. 28 En el año 1999 el gobierno de Fujimori decidió en forma intempestiva no someterse a la Corte y retirar su consentimiento a la competencia contenciosa de la misma mediante la Resolución Legislativa N.º 27152, de fecha 8 de julio de 1999, la cual fue declarada inadmisible por la Corte en su sentencia Tribunal Constitucional vs. Perú del 24 de septiembre de 1999. En el año 2007 también el presidente Alan García se mostró reticente frente a la sentencia de la Corte en el caso de la matanza del penal Castro (cfr. El Comercio, 10.01.2007, http://elcomercio.pe/ediciononline/html/2007-01-10/onEcPolitica0648819.html; ver también http://www.elregionalpiura.com.pe/editoriales/ editoriales_2007/editorial_cidh.htm). 29 Debido al informe «Democracia y Derechos Humanos en Venezuela» aprobado por la Comisión Interamericana (OEA/Ser.L/V/ II. Doc. 54, 30 de diciembre de 2009) donde se identifica la restricción por parte del gobierno venezolano del pleno goce de los derechos humanos —fundamentalmente aquellos relacionados con la libertad de expresión—, Hugo Chávez amenazó con denunciar y retirarse de la Convención (cfr. http://el-nacional.com/www/site/p_contenido.php?q=nodo/124706/Nacional/Venezuela-abandonar%C3%A1-el-sistemainteramericano-de-derechos-humanos). 30 Ambos/Böhm, Tribunal Europeo de DDHH y Corte Interamericana de DDHH - ¿Tribunal tímido vs. Tribunal audaz?, en: Ambos/ Malarino/Elsner (supra nota 14 [tomo II]), 43-69.

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jurisprudencia de los dos tribunales es solamente posible con respeto a casos comparables o sea con respeto a la jurisprudencia del TEDH referente a violaciones graves de DDHH. En segundo lugar, esta comparación tiene que reconocer y aclarar el contexto normativo y político diferente de ambas jurisdicciones. El alcance de la Convención y de las sentencias del Tribunal Europeo es más limitado que el que los Estados han concedido a la Corte Interamericana. La relación y rango de la CEDH con los distintos órdenes nacionales depende de la legislación interna de éstos31 y el alcance de las sentencias del TEDH, por su parte, es a la vez relativamente limitado. No se trata de fallos que impongan condenas de obligado cumplimiento, sino más bien de la constatación de situaciones de hecho («El Estado X ha violado el art. Y de la CEDH»). Las sentencias, por lo tanto, no tienen efecto casatorio, es decir, se trata de sentencias que no pueden proteger en forma directa e inmediata el derecho subjetivo lesionado32. El TEDH señala dónde existe

una violación de la Convención, sin embargo le está vedado imponer o siquiera establecer los medios por los cuales el Estado debe corregir tal violación. El TEDH no está facultado para hacerlo y tampoco ha pretendido avanzar en tal sentido33. Por otra parte, el alcance del fallo se limita únicamente a las partes en litigio («inter partes», art. 46 CEDH)34. En tercer lugar, esta comparación también tiene que tomar en cuenta el grado de cumplimiento o incumplimiento que en cada región se hace de la jurisprudencia de los sistemas en cuestión35. En cuarto lugar, ya más concreto respecto de la posición del TEDH, es importante señalar que el TEDH entiende a la CEDH como un «living instrument» (instrumento viviente)36 y defiende una interpretación «dinámicateleológica» de la Convención, es decir, el Tribunal considera el sentido y fin actuales de la norma teniendo en cuenta los cambios (económicos, sociales y/o éticos) que hayan tenido lugar desde la firma de la Convención hasta nuestros días37. Igualmente, según el TEDH, la

31 Mientras que en algunos Estados a la Convención se le ha reconocido rango constitucional (Austria, Suiza), en muchos otros cuenta con rango supralegal (por ej. España, Francia), y en unos pocos con rango meramente legal (Alemania), es decir, en este último caso, que la Constitución nacional sigue teniendo prevalencia frente a la CEDH. Cfr. Ambos (supra nota 11), § 10, nm. 7 ss.; Ambos/ Heinze, La jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las violaciones del derecho a la personalidad mediante informaciones periodísticas escritas y gráficas y sus efectos sobre la Ley alemana, en: Boix Reig (comp.), La protección jurídica de la intimidad, Madrid: iustel, 2010, p. 536. 32 Con excepción de los casos de denuncia admisible y fundada en que se dispone una «indemnización justa» —art. 41 CEDH— a falta de la posibilidad de una indemnización total de acuerdo con el ordenamiento legal del Estado en cuestión. Cfr. ya Ambos (supra nota 11), § 10, nm. 12 ss. con más referencias. 33 Cfr, Campbell et al. v. United Kingdom, N.º 5/1980/36/53-54, Fallo del 22 de marzo de 1983, párr. 38; Belolis v. Switzerland, Nro. 20/1986/167, Fallo del 29 de abril de 1988, párr. 78; Demicoli v. Malta, Nro. 33/1980/224/288, Fallo del 27 de agosto de 1991, párr. 45. Véase al respecto Radtke, Konventionswidrigkeit des Vollzugs erstmaliger Sicherungsverwahrung nach Ablauf der früheren Höchstfrist? Innerstaatliche Wirkungen und Folgen des Urteils des EGMR vom 17. 12.2009, Neue Zeitschrift für Strafrecht (2010), p. 537 ss., aquí p. 540. 34 Crít. Ambos (supra nota 11), p. 361 con más referencias. Véase como ejemplo el caso alemán analizado en detalle por Satzger, Der Einfluss der EMRK auf das deutsche Straf- und Strafprozessrecht - Grundlagen und wichtige Einzelprobleme, Jura 10 (2009), p. 759 ss. 35 Según manifestaciones de la jueza Medina Quiroga en marzo de 2009, sólo el 12% de las sentencias de la Corte Interamericana fueron plenamente cumplidas por los Estados en todos sus puntos. El ámbito donde mayor incumplimiento se advierte es el relacionado con las sentencias a «investigar, procesar y eventualmente condenar a culpables de violaciones muy graves de derechos humanos» (cfr. http://www.ultimahora.com/notas/208940-S%C3%B3lo-12%20-de-sentencias-de-la-Corte-Interamericana-son-cumplidas). Por su parte, sobre la cuota de cumplimiento de las sentencias del TEDH se ha dicho que el porcentaje es del 97% (según un reporte del Consejo de Europa de 2006), aunque como el mismo autor que cita este informe críticamente señala, no es claro qué criterio se ha tomado para definir qué reacción estatal puede considerarse como cumplimiento de una sentencia ni para elaborar tal cifra, sin duda difícil de aceptar (cfr. Esser, Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, en: Ahlbrecht et al. [eds.], Internationales Strafrecht in der Praxis, Heidelberg: Müller, 2008, p. 1 ss., aquí p. 90). Teniendo en cuenta el número de sentencias que anualmente dicta el Tribunal (en 2010 fueron 1499!), dicho porcentaje resulta ciertamente aún más dudoso (cfr. el Council of Europe Annual Report 2010 - European Court of Human Rights, January 2011, disponible en http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/F2735259-F638-4E83-82DF-AAC7E934A1D6/0/AnnualReport2010.pdf). 36 Anne Peters, Einführung in der Europäischen Menschenrechtskonvention, München: Beck, 2003, p. 18. 37 Tyrer v. the United Kingdom - 26 (25.4.78), nm. 31 [«The Court must also recall that the Convention is a living instrument which, as the Commission rightly stressed, must be interpreted n the light of present-day conditions. In the case now before it the Court cannot but be influenced by the developments and commonly accepted standards in the penal policy of the member States of the Council of Europe in this field.»]. Esta idea es seguida en Loizidou v. Turkey, Fallo 23.03.1995, Series A Nro. 310, pp. 26-27, párr. 71; Selmouni v. France (Grand Chamber), Nro. 25803/94, Fallo 28.07.1999, 149 ss., nm. 101; Christine Goodwin v. the United Kingdom (Grand Chamber), Nro. 28957/95, Fallo 11.07.2002, § 74; Mamatkoulov and Abdurasulovic v. Turkey, Nros. 46827/99 y 46951/99 (Sect. 1), Fallo 6.02.2003.

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protección efectiva de los DDHH también puede hacer necesaria la criminalización de ciertas conductas lesivas de los derechos fundamentales. En este sentido, la línea del TEDH es proactiva y muy similar a la de la CIDH. A primera vista parecería que esta protección efectiva de los DDHH en ningún caso puede comprometer los derechos del imputado a un juicio justo, incluso cuando se trata de violaciones graves de DDHH. En este sentido, el TEDH ha dicho que no hay un derecho convencionalmente reconocido de la víctima a «que se haga justicia»38. En algunas sentencias expresamente se estipula que la obligación estatal consiste en la investigación (no en la condena)39, y se rechaza por lo tanto que se trate de un derecho a la «venganza privada»40. Sin embargo, si se observan sentencias recientes del TEDH respecto de los casos de criminalidad sistemática más severos (aquellos que por otra parte se concentran en pocos países, que a su vez enfrentan la mayoría de los casos tratados ante la Corte41), la tendencia al momento de interpretar principios fundamentales del proceso penal y la injerencia del Tribunal en la política criminal de los Estados Parte pa-

rece no diferir en demasía de la modalidad de la CIDH42. Un ejemplo muy actual aporta el caso Kononov, en el cual la Cámara III había considerado que una sentencia de Letonia que condenó por la comisión de crímenes de guerra a un ex comandante letón de una sección militar del ejército soviético —quien había recibido en febrero1944 la misión de atacar a un grupo de aldeanos letones en territorio letón por ser presuntos colaboradores del ejército nazi—, era violatoria del art. 7 CEDH, dado que al momento de la comisión de los hechos no existía normativa internacional vinculante que los prohibiera ni era previsible para Kononov que el mismo pudiera ser perseguido criminalmente por tales hechos43. En un reciente fallo, sin embargo, la Gran Cámara decidió que tal condena no implicaba violación del art. 7 dado que al momento de la comisión de los hechos existía «suficiente normativa y costumbre internacional» que afirmaban la responsabilidad criminal por tales actos44. Esta controversial interpretación y jurisprudencia, que habilita el juzgamiento de graves violaciones de derechos humanos por lo menos forzando la normativa internacional, pone

38 Öneryldiz v. Turkey, App. Nro. 48939, Fallo 30.11.2004, párr. 96. 39 M.C. v. Bulgaria, App. Nro. 39272/98, Fallo 4.12.2003, párr. 201; Öneryldiz v. Turkey (supra nota 37), párr. 96. Repetidamente ha exigido el TEDH que se provean los medios para llevar adelante una investigación conducente, sin exigir el resultado castigo. Cfr. Paul and Audrey Edwards v. United Kingdom, App. Nro. 46477/99, Fallo 14.03.2002, párr. 71; Ramsahai and Others v. The Netherlands, App. Nro. 52391/99, Fallo 15.05.2007, párr. 324; Anguelova v. Bulgaria, App. Nro. 38361/97, Fallo 13.06.2002, párr. 139; Bazorkina v. Russia, App. Nro. 69481/01, Fallo 27.07.2006, párr. 118; Cesim Yildirim et al. V. Turkey, App. Nro. 20109/03, Fallo 17.06.2008, párr. 52; Nadrosov v. Russia, App. Nro. 9297/02, Fallo 31.07.2008, párr. 38. 40 Perez v. France, App. Nro. 47287/99, Fallo 12.02.2004, párr. 70. 41 Al 31 de diciembre de 2010 casi el 60 % de los procesos pendientes ante el TEDH está concentrado en sólo cuatro países demandados —que se cuentan precisamente entre aquellos países que tienen las causas más graves estudiadas por el Tribunal—: Rusia 28.9%, Turquía 10.9 %, Rumania 8.6% y Ucrania 7.5% de los procesos en trámite (Council of Europe Annual Report 2010, supra nota 34, p. 127). 42 Véase en este sentido Aldana Pindell, An Emerging Universality of Justiciable Victim’s Rights in the Criminal Process to Curtail Impunity for State-Sponsored Crimes, Human Rights Quartely 26, p. 605 ss., aquí p. 665 ss., quien da el ejemplo de sentencias recientes dictadas contra Inglaterra por graves violaciones de los derechos humanos, y donde por ejemplo se ha ampliado el ámbito de protección respecto de los derechos de las víctimas sobrevivientes (y sus allegados), obligándose al Estado a justificar los casos en que la persecución de los presuntos autores de los crímenes no fue exhaustiva ni con la debida participación de víctimas y allegados; la autora precisamente hace referencia a que en estos casos el TEDH ha avanzado en forma similar a como lo ha hecho en casos de violación grave de DDHH, por ejemplo, respecto del Estado turco («Como en los casos turcos, estos casos también han estado relacionados con graves violaciones del uso desproporcionado de la fuerza letal o el maltrato de supuestos terroristas o criminales por parte de los agentes policiales estatales» [«Like the Turkish cases, these cases have also involved grave violations of the disproportionate use of lethal force or the mistreatment of alleged terrorists or criminals by state law enforcement agents.»], p. 666). Los casos mencionados son McKerr v. the United Kingdom, Nro. 28883/95, Fallo 4.5.01; Hugh Jordan v. the United Kingdom, Nro. 24746/94, Fallo 4.5.01; Kelly and Others v. the United Kingdom, Nro. 30054/96; Fallo 4.5.01, Shanaghan v. the United Kingdom, Nro. 37715/97 Fallo 4.5.01. 43 Kononov v. Latvia, App. Nro. 36736/04, Fallo 24.07.2008. 44 Kononov v. Latvia, TEDH [Gran Cámara] Nro. 36736/04, Fallo 17.05. 2010, párr. 237; ver también párrs. 227, 234 ss., 243. El voto disidente entendió en cambio que sí se violaba el principio de irretroactividad de la ley y que la ulterior persecución penal no había sido previsible para Kononov (véanse párrs. 22-23 del voto disidente). Véase también la Decisión de inadmisión del caso Kolk/Kislyiy v. Estonia, del 17.01.2006, accesible en http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Kislyiy&sessionid=6143 3880&skin=hudoc-en (trad. al español en http://www.derechos.org/nizkor/impu/kolkesp.html). Véase el análisis crítico de estas decisiones pretendidamente «excepcionales» del TEDH en Gil Gil, La excepción al principio de legalidad del n. 2 del art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, texto en preparación en el marco del Grupo de Estudios sobre Derecho Penal Internacional a ser publicado en 2011 en la obra colectiva de dicho Grupo por la Fundación Konrad Adenauer, Montevideo.

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por tanto en cuestión la idea de que el TEDH sea más «tímido» que la Corte IDH. IV. Tribunales penales internacionales Ad Hoc vs. Corte Penal Internacional permanente Como he argumentado en otro lugar45, la justicia penal internacional se ha movido desde la imposición (vertical) del sistema ad hoc de la justicia penal internacional hacia el régimen (potencialmente46) universal (horizontal) de la Corte Penal Internacional. Con la creación de la CPI se ha establecido un sistema internacional de justicia criminal («international criminal justice system») que está compuesto por tres niveles: el primer nivel del estado territorial que sigue siendo el primero responsable para investigar y enjuiciar crímenes internacionales; el segundo nivel supranacional donde la CPI actúa de modo complementario en defecto del estado territorial; y el tercer nivel de los terceros Estados que investigan delitos internacionales extraterritorialmente con base en los principios de competencia conocidos (especialmente el principio de jurisdicción universal) siempre y cuando el estado territorial y/o la CPI, por falta de competencia u otras razones, no lo haga. La nueva Justicia penal internacional permanente supera varios problemas de la Justicia penal ad hoc, por ejemplo la cuestión de su legitimidad por la creación ex post facto por el Consejo de Seguridad de la ONU47. Sin embargo, como veremos mas adelante genera nuevos problemas. El nuevo sistema parte de una nueva base normativa («principio de tabula rasa») y no sigue un sistema preconcebido (ni penal material ni procesal)48. Por otra parte, si bien el nuevo sistema abraza el principio de legalidad en todos sus aspectos de lex scripta, stricta, certa y praevia (art. 22 al 24 del Estatuto de Roma) concede a los jueces una amplia discrecionalidad. Así, en un proceso penal concreto dependerá

de su formación jurídica si el juicio es más adversarial o, por el contrario, más inquisitivo49. En cuanto al derecho sustantivo, el recurso a los principios generales en el sentido del artículo 21 será indispensable para completar las lagunas del Estatuto de la CPI50. V. Conclusiones De lo dicho se desprende que los pares de opuestos existentes en el DPI lejos de ser entendidos como problemáticos, deben ser estudiados como aspectos positivos e incluso enriquecedores de la legislación y la jurisprudencia internacional (penal); o bien porque la presunta contradicción no existe, o bien porque la misma pone en realidad de manifiesto una cierta «evolución» en cuanto a la teoría y la práctica de los sistemas respectivos de protección de derechos humanos. La construcción de un orden penal internacional ha dado un paso importante hacia una mejor protección de los derechos fundamentales, al menos si se comparte la idea de que el DPI puede cumplir funciones de prevención y/o retribución tendientes a disminuir ámbitos de impunidad. La responsabilidad estatal, propia de los sistemas «clásicos» de protección de los derechos humanos se ven complementados por la imputación individual de los crímenes, cometidos claramente no por una «entidad» colectiva-estatal, sino por sujetos individuales pertenecientes a la misma. Esta imputación, que desde Núremberg hasta la constitución de los Tribunales Ad-Hoc se basó en normativas estatuidas post facto, se realiza desde la redacción del Estatuto de Roma y la entrada en funciones de la CPI indiscutiblemente en respeto del principio de legalidad, valioso logro del derecho penal ilustrado, y el cual también debe valer y hacerse respetar incluso, y hasta diría, ejemplarmente, en los procesos de juzgamiento de los más graves crímenes violatorios de los derechos humanos. Un tribunal de derechos humanos puede —y «debe», tal

45 Ver Ambos, El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad hoc a un sistema universal basado en un tratado internacional, Política Criminal 9 (julio 2010), p. 237 ss., accesible en: <www.politicacriminal.cl/n_09/Vol5N9A6.pdf>. 46 La posibilidad de su universalidad la he argumentado ya antes en Ambos, La internacionalización del derecho penal y América Latina, en: Ambos (supra nota 1), p. 39 ss, aquí p. 53. 47 Eiroa (supra nota 5), p. 33 ss. 48 Ambos (supra nota 44), p. 241 ss. 49 Ambos (supra nota 44), p. 241 ss. Véase en detalle sobre esta cuestión ya íd., The structure of International Criminal Procedure: “Adversarial”, “Inquisitorial” or “Mixed”?, en: Bohlander (comp.), International Criminal Justice: A critical analysis of institutions and procedures, Londres: Cameron May, 2007, p. 464 ss. con más referencias. 50 Ambos (supra nota 44), p. 250; sobre las limitaciones al nullum crimen ver la discusión en ibid., p. 246 ss. Véase un ensayo anterior también de mi autoría sobre las reglas generales de atribución, en Ambos, Remarks on the General Part of International Criminal Law, Journal of International Criminal Justice 4 (2006), p. 660 ss. (en castellano en: Ambos, Principios e imputación en el derecho penal internacional, Barcelona: Atelier, 2008, pp. 13 ss.).

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vez?— actuar en forma audaz, si amplía el ámbito de protección de los individuos mediante interpretaciones pro individuo, y contra poder estatal; sus decisiones no acarrean consecuencias inmediatas a individuos juzgados ni están restringidas por los principios reconocidos (en el mundo occidental) del derecho penal. Un tribunal penal —también el internacional—, en cambio, de ninguna manera tiene permitido mostrarse audaz. Debe aplicar el derecho en respeto de los principios del dere-

cho penal y del debido proceso, y evitar repetir abusos de poder propios de los sistemas estatales a los que — indirectamente a través de sus agentes— está juzgando. Las supuestas oposiciones, por lo tanto, deberían ser entendidas como pares de complementariedad y/o superación de estadios previos en este recorrido de las naciones hacia el establecimiento internacional de mecanismos adecuados que promulguen el mayor y mejor respecto de los derechos humanos.

Doctrina  Reflexiones sobre alternativas a la pena y una aproximación a la alternatividad penal Pablo Galain Palermo

Revista Penal, n.º 30. - Julio 2012 Ficha técnica

Autor: Pablo Galain Palermo Adscripción institucional: Doctor Europeo en Derecho. Investigador del Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional, Freiburg i.Br, Alemania. Sumario: A. Introducción. B. Alternativas al sistema penal y/o a sus consecuencias. C. Función y fin de la pena. D. La privación de la libertad y sus alternativas. El control de las fuentes de peligro como elemento diferenciador. E. Alternatividad Penal: entre la abolición y las formas de consenso F. Alternativas a la pena según la política criminal, la criminología y la doctrina penal funcional más radical. G. Sanciones alternativas en el sistema penal alemán. H. Conclusión. Abstract: The German criminal policy offers alternatives to the deprivation of liberty in order to react against some criminal offenses. These alternatives take place in case of criminal offenses which are not the most serious and in the case of perpetrators who are not considered dangerous and who do not need to be under permanent control through monitoring or deprivation of liberty. This article suggests a reflection on alternatives to punishment and alternatives to criminal law. The reflection is based upon the functions and goals of the criminal sanction. The article advocates for a reactive criminal law submitted to the proportionality principle instead of a purely preventive one. It shows some criminal political problems, which emerge out of the current emphasis on security that characterizes many criminal law systems Key Words: goals of the criminal sanction, alternatives, prevention, criminal system, security. Resumen: La política criminal alemana admite alternativas a la pena de privación de libertad para determinados delitos que no revisten mayor gravedad y cuando se trata de autores que no son considerados como una fuente de peligro que debe de ser controlada por medio de la vigilancia constante o el encierro. Sobre estas alternativas y sobre la alternatividad penal reflexiona este artículo, que toma como punto de referencia la función y los fines de la sanción penal. En el artículo se defiende un derecho penal de reacción sometido al principio de proporcionalidad y con esa concepción se explicitan algunos inconvenientes político-criminales que se pueden apreciar en un sistema penal preventivo que se orienta según un propósito de seguridad. Palabras clave: finalidad de la pena, alternativas, prevención, alternatividad, sistema penal, seguridad. Recepción del artículo: 15-12-2011. Evaluación favorable: 20-03-2012.

A. Introducción 1. El objeto de este artículo es reflexionar sobre la orientación político criminal actual1 del ordenamiento

jurídico penal alemán, que se presenta como un arma poderosa y omnipresente de combate contra determinada forma de criminalidad y de criminales. Al mismo tiempo esta política criminal retrae la intervención

1 Política criminal entendida como ciencia que reúne la voluntad política para prevenir y reaccionar al delito y los límites que le impone el derecho y que debería plantearse como una teoría de la legislación (Gesetzgebungslehre) una «parte general» que se brinda al

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penal frente a otras formas delictivas para dejar lugar a la participación de los implicados por el delito, y permite que se pueda encontrar una solución negociada al conflicto2. Por un lado, la política criminal de combate contra determinados autores y contra determinadas formas de delinquir ha llevado a un aumento del arsenal de herramientas penales en manos del Estado3, que como contrapartida, conllevan a una disminución de las garantías procesales y de las cargas probatorias que repercuten en las formas de imputación4 y obligan a un exhaustivo control de su aplicación, según el marco del Estado democrático de derecho5. Por otro lado, se ofrece la posibilidad de formas alternativas de resolución de los conflictos que permitiría vislumbrar un sistema penal que admite el diálogo y la participación activa de los individuos involucrados por el delito6. Esta política criminal bipolar previene y reacciona contra una determinada franja delictiva según las coordenadas delito-conflicto jurídico y para otra gama de delitos se

presenta con el binomio delito-conflicto social. En la primera modalidad se reacciona al delito con las tradicionales consecuencias penales: penas y medidas de seguridad; y en la segunda, por medio de alternativas al sistema dual o vicarial que permiten teorizar sobre nuevas vías punitivas o, incluso, un nuevo paradigma de justicia7. El criterio que en la praxis delimita una y otra forma de reacción al delito también es bipolar porque, en principio, se orienta por la gravedad del delito, pero también, en algunas modalidades delictivas, parecería que la política criminal se orienta al control y vigilancia de determinados criminales considerados peligrosos. Como consecuencia de toda esta bipolaridad no todos los cambios normativos han sido represivos para aumentar las herramientas de control y vigilancia, sino que también han operado en el ámbito de la búsqueda de alternativas a la pena y/o al sistema penal formal para los delitos de menor gravedad y los delincuentes que no son considerados peligrosos8. En

legislador al momento de la creación de la norma y que considera aspectos criminológicos y dogmáticos materiales y formales en cuanto a los efectos teóricos y prácticos que determinadas decisiones normativas pueden provocar en el sistema jurídico de una sociedad determinada. Para ello, también habría que considerar aspectos provenientes de la sociología y del derecho comparado para fijar los límites dentro de los cuales el legislador se puede mover al momento de la creación de la norma penal. Vide Zipf, Heinz, Kriminalpolitik, Müller Juristischer Verlag, Heidelberg/Karlsruhe, 1980, pp. 2 y ss. 2 Sobre las distintas formas de negociación, Galain Palermo, Pablo, «Formas de consenso que permiten la suspensión del proceso penal en Alemania y Portugal», Revista do Ministério Público, Abr-Jun 2006, 106, Lisboa, pp. 43 y ss. 3 Un aumento intervencionista del derecho penal frente al que la dogmática no puede ser complaciente ni acrítica, porque como sugiere Silva Sánchez: «se trata de valorar la praxis político-criminal intervencionista y de tomar posición ante ella», vide Silva Sánchez, Jesús, «Retos científicos y retos políticos de la ciencia del derecho penal», Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martín (Coords.), Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo, Ediciones Universidad Castilla La Mancha, Cuenca, 2003, p. 25. 4 Vide Muñoz Conde, Francisco, «El Derecho penal en tiempos de cólera», Muñoz Conde/Lorenzo Salgado/Ferré Olivé/Cortés Bechiarelli/Núñez Paz (Drs.), Un derecho penal comprometido. Libro Homenaje al Prof. Dr. Gerardo Landrove Díaz, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 852 y ss. 5 Desde un punto de vista de la criminología sociológica en relación a la utilización de la violencia institucional para reaccionar contra determinados autores peligrosos, Ruggiero, Vincenzo, La violenza política, Laterza, Bari, 2006. 6 En la doctrina penal alemana, Roxin y el grupo de profesores alternativos de derecho penal han sido decisivos para instalar la discusión sobre las formas alternativas de resolución de los conflictos penales en el ámbito académico y legislativo. Vide por todos, Roxin, Claus, «Zur Wiedergutmachung als einer “dritten Spur” im Sanktionensystem» Artz et al (Hrsgs.), Festschrifit für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag 22. Juni 1992, Bielefeld, 1992, pp. 244 y ss.; en castellano, Galain Palermo, Pablo, «¿La reparación del daño como tercera vía punitiva? Especial consideración a la posición de Claus Roxin», Ontiveros/Peláez (Coords.), Libro Homenaje a Claus Roxin, La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica, Tomo I, INACIPE, México, 2003, pp. 493 y ss. Críticamente, Hirsch, Hans-Joachim, «La reparación del daño en el marco del Derecho penal material», en De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 53 y ss. La doctrina penal española mayoritaria se muestra escéptica ante lo que considera una amenaza privatizadora del sistema penal, vide Carbonell Mateu, Juan Carlos, «Alternativas al derecho penal», Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martín (Coords.), Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo, cit., p. 216; García Arán, Mercedes, «Despenalización y privatización ¿tendencias contrarias?», Ibídem, pp. 191 y ss.; «Reparación a la víctima y mediación en la delincuencia económica», Muñoz Conde/Lorenzo Salgado/ Ferré Olivé/Cortés Bechiarelli/Núñez Paz (Drs.), Un derecho penal comprometido, cit., pp. 449 y ss.; Alastuey, M. Carmen, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. 7 Sobre el tema, por todos, Reggio, Federico, Giustizia dialogica. Luci e ombre della Restorative Justice, Franco Angeli, Milano, 2010; Walther, Susanne, «Communication over Confrontation: Modern Criminal Procedure in Transformation», Eser/Rabenstein (Hrsgs.), Strafjustiz im Spannungsfeld vone Effizienz und Fairness. Konvergente und divergente Entwicklungen im Strafprozessrecht, MaxPlanck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Duncker&Humblot, Berlin, 2004, pp. 367 y ss. 8 En perspectiva del derecho penal europeo, Albrecht, Hans-Jörg, «Sistema de sanciones penales: presente y futuro», Hacia la unificación del derecho penal. Logros y desafíos de la armonización y homologación legislativa en México y en el mundo, INACIPE/Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional, México, 2006, pp. 822 y ss.

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esta contribución me gustaría reflexionar sobre algunas alternativas a la pena con el objeto de determinar el papel que ellas juegan actualmente en el sistema penal alemán, gobernado por una política criminal bipolar o, incluso, esquizofrénica9. Ahora bien, esta política criminal que en su modalidad más represiva puede llegar a limitar en demasía las libertades individuales no parece ser considerada por la ciudadanía de forma negativa. Como indica Hassemer, si bien la política criminal alemana «ha conllevado agravaciones…de ninguna manera, han sido implementadas contra la voluntad de la población, sino que por el contrario han contado con esperanzas positivas y la aprobación de los ciudadanos y ciudadanas»10. 2. El punto de partida de estas reflexiones es la existencia previa de un conflicto público provocado por una violación del ordenamiento jurídico penal cuya solución proviene de la imputación de responsabilidad al infractor. El problema central consiste en determinar qué consecuencia jurídica distinta a la pena (pero que cumpla con las funciones de la pena y sirva para solucionar el conflicto jurídico) se puede imputar a ese infractor. Este problema obliga a decidir político criminalmente cómo se puede imputar el hecho a este infractor sin tener que recurrir a una pena y qué consecuencias ello puede traer aparejado para el sistema penal, entendido como un ordenamiento construido para la protección última de un sistema de valores que permite la vida en común. O también, cuando se habla de alternatividad penal, el problema central consiste en determinar cómo se puede sustituir la imputación judicial por un equivalente funcional que ponga fin al conflicto de modo que esa solución con fuerza de definitiva sea aceptada por todos los involucrados en el delito. El análisis parte de la consideración de la norma de prohibición como una pauta de conducta que por medio de la motivación ofrece reglas de interacción entre los individuos en el seno de una sociedad determinada. En este marco de análisis el objeto de este artículo se centra en reflexionar sobre la política criminal actual y

su reflejo normativo en el sistema penal alemán para reaccionar a los delitos. De esto se deduce que la imputación de responsabilidad y/o su equivalente funcional parecen componer el principal problema de política criminal a resolver en relación a la cuestión penal y sus alternativas. El núcleo del problema, que este artículo no resuelve, residiría en la determinación de cuándo corresponde imputar una pena y cuándo se puede resolver el conflicto mediante una solución distinta que cumpla con los fines de la pena. B. Alternativas al sistema penal y/o a sus consecuencias 3. Cuando se habla de alternativas, desde un punto de vista jurídico-penal, hay que determinar en forma previa si nos referimos a las alternativas a la pena o a las alternativas al Derecho penal, cuya consecuencia natural es la pena. En el caso de concentrar nuestra atención únicamente en el concepto de alternativa a la pena, habrá que determinar si este incluye a las penas alternativas a las tradicionales o si, además, incluimos dentro de ese concepto a los equivalentes funcionales a la pena (como puede ser hoy en día la reparación, la mediación u otras formas de acuerdo o consenso entre las partes del delito o del proceso)11. 4. Hablar sobre alternativas a la pena es una tarea que no está exenta de riesgos y que, por otra parte, acarrea algunas dificultades. La primera dificultad con la que nos encontramos es con la determinación del alcance del concepto de alternativa, en tanto se trata de encontrar una figura material y/o formal que cumpla con la misma función que en una sociedad cumplen tanto el Derecho penal como su consecuencia natural, la pena. Para tratar este tema habría que determinar previamente el alcance del concepto de alternativa en un determinado contexto, es decir, si hablamos de alternativas habrá que decidir primero qué es lo que se pretende sustituir y, luego, qué opción se pretende y para qué y con qué alcance se pretende encontrar una alternativa. Esto es, si se trata de alternativas al sistema penal,

9 En otro trabajo me referí a un fenómeno esquizofrénico que se observa en la legislación penal que, por un lado, acepta la expansión constante del derecho penal y, por otro, procura soluciones más eficaces y rápidas (desformalizadas) al momento de reaccionar frente al delito. Tanto una como otra orientación marcan una tendencia hacia un retraimiento del derecho penal liberal y garantista, vide Galain Palermo, Pablo, «Suspensão do processo e terceira via: avanços e retrocessos do sistema penal», trad. Sabadell e Elias, Ferreira Monte/Calheiros/Conde Monteiro/Noversa Loureiro (Coords.), Que futuro para o direito processual penal? Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português, Coimbra Editora, 2009, p. 614. 10 Vide Hassemer, Winfried, «El Derecho penal en los tiempos de las modernas formas de criminalidad», trad. Alfredo Chirino, en Albrecht/Sieber/Simon/Schwarz (Comp.) Criminalidad, evolución del Derecho penal y crítica al Derecho penal en la actualidad. Simposio Argentino-Alemán, Del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 15. 11 Vide Marshall, Tony, Alternatives to Criminal Courts. The Potential for Non-Judicial Dispute Settlement, Gower, Great Britain, 1985.

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hay que determinar con claridad y de forma previa: sí tenemos que hablar de alternativas al propio derecho penal cuya consecuencia natural es la pena; o sí nos referimos a un nuevo modelo de hacer justicia, que parte de premisas distintas a las que asume el derecho penal (justicia restauradora). Ahora bien, si se trata de la búsqueda de alternativas a la pena, hay que precisar: a) si el concepto alternativo se limita a ocupar el lugar de la pena tradicional de privación de la libertad, como si se tratara de penas alternativas (por ejemplo, de multa o trabajo en beneficio de la comunidad); b) si se refiere a sanciones distintas a las penas que cumplan con una función punitiva aunque no sigan el procedimiento tradicional para imponer una pena, sino que se afilien a la lógica procesal del principio de oportunidad condicionado o del consenso entre las partes del proceso (fiscal y autor)12; o c) si se trata de otras instituciones que no son penas pero que pueden cumplir con los fines de las penas, siguiendo la lógica del consenso o acuerdo de partes del delito (autor y víctima)13. Estas reflexiones dejan fuera a la pena de multa y el trabajo en beneficio de la comunidad y parten de un concepto amplio de alternativa a la pena que permite incluir a los equivalentes funcionales a la pena (por ejemplo, reparación, mediación, conciliación). 5. Como se puede apreciar el tema en general acarrea algunas dificultades debido a su amplitud y porque presenta una doble complejidad. Por un lado, se requiere explicar la función actual de la pena en relación con todo el sistema penal y por otro, analizar la posibilidad de encontrar alternativas a la pena que cumplan con esa función. En realidad y por razones de tiempo y espacio, me limitaré a hacer algunas reflexiones en relación a qué debemos referirnos cuando hablamos de la posibilidad de resolver un conflicto penal con una sanción distinta de la pena o con una consecuencia o una intervención distinta a la pena, que permita solucionar el conflicto jurídico causado por el delito (función de la pena). Las teorías de la pena no pretenden solucionar el conflicto social que subyace al delito y ésta ha sido una de las principales críticas realizadas a la justicia penal

por parte de los defensores de las teorías alternativas a la pena y al derecho penal. Ahora bien, para tener posibilidad de éxito las alternativas tienen que cumplir con las funciones asignadas al derecho penal dentro del ordenamiento jurídico en relación con el mantenimiento del orden social. De modo que sí la alternativa a la pena propuesta no pudiera dar satisfacción a esa función mínima de permitir la solución jurídica del conflicto causado por el delito, estaríamos en un campo distinto al que tiene asignado el sistema penal como medio de control social. 6. En la gran mayoría de los casos, el derecho penal administra castigos por medio de la imputación de responsabilidades. Como ya he manifestado, cuando se trata de infligir un castigo el punto de partida es la existencia previa de un conflicto provocado por una violación del ordenamiento jurídico penal que puede ser imputada al infractor. En el ámbito de las alternativas a un determinado tipo de castigo el problema a resolver es cómo se puede solucionar ese conflicto sin tener que recurrir a una pena. Pero además, qué consecuencias ello puede traer aparejado para el sistema penal, en el sentido que sus consecuencias no permitan que decaiga o disminuya la confianza de los ciudadanos en el modo de reacción a la violación de la norma que regula en última instancia la vida comunitaria. Una de las primeras decisiones político criminales a tomar en el campo de las alternativas a la pena, tiene que ver con la forma de solucionar el conflicto por medio de una imputación del hecho a su autor que conlleve la imposición de una consecuencia jurídica determinada, o si en el caso concreto se pueden admitir formas autónomas de reconocimiento voluntario del delito y reparación de sus consecuencias por parte del autor. Esta es una decisión de política criminal que debe tomar el legislador, que refiere a la aceptación de formas de resolución del conflicto diversas a la tradicional que permitan poner fin al conflicto penal. La decisión puede ir incluso más allá de la situación individual del autor e incluir también a la víctima, de modo que se admitan formas de resolución del conflicto jurídico (paz jurídica) que tam-

12 Vide Roxin, Claus, «Sobre o desenvolvimento do direito processual alemão», trad. Fernandes Godinho, Ferreira Monte/Calheiros/Conde Monteiro/Noversa Loureiro (Coords.), Que futuro para o direito processual penal?, cit., pp. 37 y ss.; Galain Palermo, Pablo, «Suspensão do processo e terceira via: avanços e retrocessos do sistema penal», trad. Sabadell e Elias, Ibídem, pp. 613 y ss.; «Formas de consenso que permiten la suspensión del proceso penal en Alemania y Portugal», cit., 43 y ss. 13 Como acontece con la reparación de la víctima del delito o la mediación, que permiten poner fin al conflicto. Sobre estos temas me he referido en Galain Palermo, Pablo, La reparación como equivalente funcional de la pena, Universidad Católica/Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2009; La reparación del daño a la víctima del delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010; «Mediação penal: Hacia uma justiça penal sem juízes», Da Costa Andrade/Aires/João Antunes (Eds.) Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume III, Coimbra ed., Coimbra, 2010, pp. 821-858.

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bién podrían brindar solución al conflicto social (paz social). 7. El tema escogido permite comenzar la reflexión por las funciones y fines que tiene asignada la pena dentro del sistema penal, para luego buscar un catálogo de alternativas que permitan cumplir con esos fines y funciones, sin que ello resienta la función o finalidad que el Derecho penal pretende realizar. La determinación de la finalidad y función de la pena no proviene únicamente de la teoría de la pena, como si fuera una discusión meramente dogmática o filosófica, sino que se trata de una decisión eminentemente político criminal14. Por eso, la reflexión sobre las alternativas a la pena no se puede desconectar de la discusión sobre el derecho penal en sí mismo, según el contexto político en el que este se determina y aplica. El punto de partida entonces es el límite normativo y fáctico que un sistema democrático se autoimpone, circunscribiendo su función y finalidad a la resolución de los conflictos sociales más graves, aquellos que no se pueden resolver por una vía menos lesiva que el derecho penal, para los intereses de los sujetos involucrados15. Para entender cuál es la función y finalidad del derecho penal, si partimos de la consideración de éste como un sistema de normas constituido por preceptos y sanciones, entonces, primero tenemos que definir políticamente su alcance. 8. El derecho penal, como ordenamiento normativo respetuoso del Estado de Derecho, tiene que cumplir con una función doble: por un lado, tiene que proteger bienes jurídicos mediante la amenaza de una pena, de un modo tal, que su sistema de prohibición y aplicación tenga la

capacidad de motivar a todos los individuos, y por otro, su sistema de prohibición y aplicación no puede lesionar los derechos y garantías de esos individuos. La función penal en un sistema democrático está sujeta a límites: desde un punto de vista sistémico, cabe recordar la función de barrera que von Liszt otorgaba a la dogmática penal en relación a los intereses de la política criminal16, y desde un punto de vista político, el derecho penal tiene que estar limitado en su área de intervención y ese límite primero viene dado por el respeto de la dignidad humana17. Esta primera reflexión que parece evidente en el contexto del Estado de Derecho, indica que el campo de acción del derecho penal no puede sobrepasar el marco de acción que le permite la Constitución como carta magna en la que se reúne la gran mayoría de los derechos de los individuos y se exige el respeto de la dignidad humana. De este modo la unión de las normas de la Constitución y los principios fundamentales del Estado de Derecho (¡no la dogmática!) es la barrera infranqueable de la política criminal. 9. En lo que refiere a las penas, la doctrina penal mayoritaria en Alemania se afilia a una concepción funcional del derecho penal asentada en juicios racionales, que viene justamente determinada por la forma de reacción al delito, según coordenadas político-criminales, como propone su máximo exponente Claus Roxin18. En ese sentido, salvo excepciones, se dice que el derecho penal tiene la función de proteger bienes jurídicos en última instancia, es decir, que debe cumplir con una función preventiva cuando han fracasado otras instancias de protección (principio de ultima ratio). Téngase en cuenta, sin embargo, que aunque parte de la doctrina solo legiti-

14 El derecho penal no es orden de normas neutro, es político. Y tan es así que la dogmática no es mas que la muleta que utiliza el juez para fundamentar una decisión político-criminal. Ver Muñoz Conde, Francisco, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo. Los origines ideológicos de la polémica entre causalismo y finalismo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 47 y s. De alguna forma la política criminal esta en sintonía con la concepción política del Estado, con la constitución y su interpretación. Y como dice Muñoz Conde, en un estado de derecho la dogmática está ligada a un principio político criminal ineludible: el principio de legalidad de los delitos y de las penas que vincula a todos los poderes del Estado. Ibídem, p. 58. 15 Vide Prittwitz, Cornelius, «El derecho penal alemán: ¿fragmentario? ¿subsidiario? ¿ultima ratio? Reflexiones sobre la razón y límites de los principios limitadores del Derecho penal», trad. Castiñeira Palou, La insostenible situación del derecho penal, Comares, Granada, 2000, pp. 427 y ss. 16 Muñoz Conde, sin embargo, sostiene que la concepción de von Liszt debe de entenderse en un doble sentido, como «un Derecho penal con todas sus garantías derivadas del Estado de Derecho, válido como «Derecho penal del ciudadano» que alguna vez en su vida u ocasionalmente comete un delito o que, en su calidad de sospechoso por la comisión de uno, aparece como acusado en un proceso penal» y al mismo tiempo como «Otro Derecho penal que, por contraste, debe concebirse como un Derecho penal «de otro tipo», para delincuentes reincidentes e «incorregibles», que deben ser condenados con la mayor dureza a una pena de aseguramiento perpetua a fin de hacerlos «inofensivos». Un Derecho penal, pues, que ya no es una «barrera insuperable» de la Política criminal, sino un mero instrumento para su realización». Vide Muñoz Conde, Francisco, «La herencia de Franz von Liszt», RP, 27, 2011, p. 161. 17 Aquí está la primera y más relevante relación entre la función del Derecho penal y la protección de los Derechos Humanos. Para el caso alemán, este principio está contenido en el Art. 1 de la Ley Fundamental Alemana (Grundgesetz). 18 Vide por todos, Roxin, Claus, «Sinn und Grenzen staatlicher Strafe», JuS 6, 1966, pp. 377 y ss.; «Zur Entwicklung der Kriminalpolitik seit den Alternativ-Entwürfen», JA 12, 1980, pp. 545 y ss.

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me y exija una función preventiva al derecho penal, este no puede ser concebido en su esencia como un medio eficaz de prevención del delito sino únicamente como un medio de reacción al delito19. El objetivo del Derecho penal no es la evitación de las lesiones (o de la puesta en peligro) de los bienes jurídicos que protege por medio de la anticipación de sus mecanismos y órganos de contralor, sino que solo puede servir de instrumento (jurídico) para el mantenimiento de un sistema de normas básicas y elementales que permita el libre desarrollo individual y que, en última instancia, posibilite la vida en sociedad castigando a quien hace un mal uso de su libertad en contra de bienes jurídicamente tutelados20. Y como ciencia jurídica que es, puede admitir sin hesitaciones un concepto jurídico de libertad de actuación de un sujeto con capacidad de actuar responsablemente, basada en la libertad de elección del individuo en una situación concreta, que puede ser reprochada cuando la lesión al bien jurídico protegido sea considerada producto de una decisión libre o voluntaria del individuo21. El peso del injusto reside en la mala elección cuando otras hubieren sido posibles. De allí la exigencia de haber obrado de otra manera en el caso concreto, exigencia normativa en la que luego se fundamentará la culpabilidad22. Los inconvenientes prácticos comienzan porque esta posibilidad de elegir —que fundamenta la capacidad de responder penalmente— tiene que ser comprobada en el caso concreto por medio de los mecanismos de imputación objetiva y subjetiva desarrollados por la dogmática. Por ello, los operadores del sistema penal tienen que demos-

trar formalmente y de un modo fáctico la relación entre el autor y su hecho, así como desde un punto de vista normativo la culpabilidad del autor, como único medio de legitimación material de la función de reproche o desaprobación de la conducta por medio de una pena23. En caso de que la culpabilidad no fuera comprobada y declarada, al sistema penal le estaría vedada cualquier función de reprobación jurídica al sujeto que ha lesionado dolosa o culposamente un bien jurídico protegido por una norma penal24. Incluso le estaría vedado el reproche penal del sujeto que ha violado un deber especial. Un Estado Democrático de Derecho se apoya en la premisa que ante la carencia de declaración de culpabilidad debe imperar la libertad y el principio de inocencia25, de modo que el sistema penal no podría exigir de aquel autor ninguna forma de responsabilidad o de reparación del daño causado (equivalente funcional de la pena). Para ser más claro: la falta de declaración de culpabilidad impide cualquier tipo de compensación del injusto por parte del autor, ya sea consecuencia de una imposición o de su voluntad26. Es decir, la compensación del injusto —para que cumpla con la función y los fines de la pena— tiene que tener como correlato la declaración de culpabilidad del autor, para que tal compensación o reparación del daño social tenga una naturaleza jurídica penal y, de ese modo, se diferencie de una «liberalidad» del autor o de la mera «compra de la libertad». 10. Estas prerrogativas dogmáticas que parecen básicas en un sistema penal liberal garantista, aun dentro de un Estado Democrático de Derecho, hoy sufren el

19 Vide Hassemer, Winfried, Strafen im Strafrecht, Nomos, Baden-Baden, 2000, p. 277; «Perspectivas de una nueva política criminal», trad. Guardia, REVDP, 1, Buenos Aires, 2002, p. 485. 20 Libertad en sentido jurídico o normativo, Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I, Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenlehre. 4 Auflage, Beck, München, 2006, pp. 868 y ss. 21 Vide Roxin, Claus, «Kritische Überlegungen zur Schuldprinzip», MschrKrim, 1973, pp. 316 y ss.; Kaufmann, Arthur, «Dogmatische und kriminalpolitischen Aspekte des Schuldgedankens im Strafrecht», JZ, 1967, pp. 555 y ss.; Pastor, Daniel, «La discusión actual en torno a la culpabilidad», Urquizo (Dr.) Modernas tendencias de Dogmática Penal y Política Criminal. Libro Homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez, Idemsa, Lima, 2007, p. 780. 22 Vide Hassemer, Winfried, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho penal, trad. Muñoz Conde/Díaz Pita, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 111 y ss. 23 Vide Wolter, Jünger, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, Duncker&Humblot, Berlin, 1981. 24 Por eso las formas alternativas de solucionar el conflicto penal como la suspensión condicional del proceso a cambio de condiciones o instrucciones (§ 153 a Código del Proceso Penal alemán) si bien son consideradas por la doctrina como medidas cuasi penales (Dencker, Friedrich, «Die Bagatelldelikte im Entwurf eines EGStGB», JZ, 5-6, 1973, p. 144) o sustitutos de la pena encubiertos (Schmidhäuser, Eberhard, «Freikaufverfahren mit Strafcharakter im Strafprozeß?», JZ, 28, 1973, pp. 529 y ss.) no conllevan una declaración de culpabilidad. Fácticamente, sin embargo, estas condiciones o instrucciones cumplen con los mismos fines y funciones que las penas, a tal punto que pueden ser considerados equivalentes funcionales de las penas. Vide Galain Palermo, Pablo, La reparación del daño a la víctima del delito, cit., pp. 250 y ss. 25 Vide Chaves, Gastón, «El Derecho Constitucional y el Derecho Penal», Preza, Estudios de la parte especial del derecho penal uruguayo, Tomo II, Ingranussi, Montevideo, 2000, pp. 127 y ss. 26 Vide Galain Palermo, Pablo, La reparación del daño a la victima del delito, cit., pp. 438 y s.

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embate de una política criminal que requiere de una administración de justicia eficaz. La eficacia exigida se mide en términos económicos y significa el recurso indistinto de procedimientos formales o informales que ofrezcan una solución rápida y que disminuya los costes empleados para la resolución del conflicto. Ello requiere disminuir las exigencias probatorias para lograr una imputación o prescindir incluso del procedimiento formal y de la declaración de la culpabilidad, a cambio de la compensación del injusto. En algunos ordenamientos jurídicos los equivalentes funcionales de la pena no cumplen con estas prerrogativas dogmáticas, como puede suceder en el sistema penal alemán con la figura procesal de la reparación como obligación o condición para la suspensión condicional del proceso de los §§ 153a y siguientes del Código de Proceso Penal alemán o con los acuerdos en el seno del proceso27. C. Función y fin de la pena 11. Para determinar si las alternativas a la pena pueden cumplir con las funciones y fines que la pena tiene asignadas en el sistema penal, primero hay que determinar cuáles son estas funciones y fines. La discusión sobre el fundamento, la función y los fines de la pena

viene de larga data, pero podría decirse que comienza a ser apasionante con la Ilustración y el enfrentamiento entre las teorías absolutas y las teorías relativas o utilitaristas28. Esta discusión ha derivado en la más importante explicación de la esencia del Derecho penal29, porque la doctrina ya no se afana en responder ¿qué es la pena? sino ¿en qué condiciones es legítima la aplicación de una pena? De modo que la pregunta sobre ¿por qué castigar? ha derivado en la pregunta ¿cuánto castigar?30 12. El funcionalismo racional o moderado exige al Derecho penal determinadas funciones que pasan por la protección de bienes jurídicos, la motivación de conductas por medio de la norma, la prevención general y especial por medio de la pena, sin poner el acento exclusivamente en la reafirmación de la norma como pauta de conducta31. Hoy en día la discusión se nutre de principios político criminales y abarca no sólo la exigencia de una reacción penal merecida sino también la necesidad de la pena, que sugiere que se trata definitivamente de una combinación entre utilidad y proporcionalidad del castigo32. De este modo, se podría decir que desde una posición funcional-político-criminal-racional, la discusión sobre el merecimiento y la necesidad de la pena incluye el ámbito de protección, es decir,

27 Vide Jostes, Kerstin, Leistungsstörungen und Fehlverhalten von Gericht und Staatsanwaltschaft bei der Einstellung von Strafverfahren gem. § 153a StPO, Lang, Frankfurt, 2004; Salditt, Franz, «§ 153a StPO und die Unschuldvermutung», Festschrift für Egon Müller, Nomos, Baden-Baden, 2008, pp. 611 y ss.; Beulke, Werner, «Die unbenannten Auflagen und Weisungen des § 153a StPO», Festschrift für Hans Dahs, Schmidt, Köln, 2005, pp. 209 y ss.; Murmann, Uwe, «Probleme der gesetzlichen Regelung der Absprachen im Strafverfahren», Heinrich et al (Hrsg), Festchrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011: Strafrecht als Scientia Universalis, De Gruyter, 2011, pp. 1385 y ss.; Momsen, Carsten, «Zur Beweiskraft des Sitzungsprotokolls bei Verfahrensabsprachen», Ibídem, pp. 1403 y ss.; Rosenau, Henning, «Plea bargaining in deutschen Stafgerichtssälen: Die Rechtsvergleichung als Auslegungshilfe am Beispiel der Absprachen im Strafverfahren betrachtet», Paeffgen et al (Hrsgs.), Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion. Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, Duncker&Humblot, Berlin, 2011, pp. 1597 y ss.; Jahn, Matthias, «Zurück in die Zukunft -Die Diskurstheorie des Rechts als Paradigma des neuen konsensualen Strafverfahrens», GA, 2004, pp. 272 y ss.; Salditt, Franz, «Möglichkeiten eines Konsensualprozesses nach deutschem Strafprozeßrecht», ZStW, 115, 2003, 3, pp. 570 y ss.; Dippel, Karlhans, «Urteilsabsprachen im Strafverfahren und das Prozessziel der Wiederherstellung des Rechtsfriedens», Schöch et al (Hrsgs.), Straverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften, Heymanns, 2008, pp. 105 y ss. 28 Vide Radbruch, Gustav, Filosofía do Direito, Vol. II, 4ª ed., trad. Cabral de Moncada, Amado, Coimbra, 1961, pp. 83 y ss.; Bergalli, Roberto, «Las funciones del sistema penal en el estado constitucional de derecho, social y democrático: perspectivas sociojurídicas», Bergalli, Roberto (Coord. y colaborador), Sistema penal y problemas sociales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 25 y ss. 29 Vide Roxin, Claus, «Wandlungen der Strafzweckelehre», Britz et al (Hrsgs.) Grundfragen staatlichen Strafens, Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburtstag, Beck, München, 2001, pp. 701 y ss. 30 Vide Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General, Temis-Ilanud, Bogotá, 1984, p. 12; Galain Palermo, Pablo, La reparación como equivalente funcional de la pena, cit., pp. 317 y s. 31 Vide Roxin, Claus, «¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del derecho penal?», trad. Ortíz de Urbina, en Hefendehl, Roland (ed.), La teoría del bien jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2007, p. 445 y ss.; «El injusto penal en el campo de tensiones entre la protección de bienes jurídicos y la libertad individual», trad. Manuel Abanto, La Teoría del delito en la discusión actual, Grijley, Lima, 2007, pp. 91 y ss. La concepción moderada del funcionalismo considera las finalidades político-criminales de un modo general, es decir, no reducido a los fines de la pena, mientras que la concepción radical vincula todo el análisis funcional a la finalidad preventivo general positiva de la pena. Vide Silva Sánchez, Jesús, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Bosh, Barcelona, 1992, pp. 434 y ss. 32 Vide Hassemer, Winfried, «Strafziele im sozialwissenschaftlich orientierten Strafrecht», Hassemer/Lüderssen/Naucke, Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften?, Müller, Heidelberg, 1983, p. 64.