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En diciembre de 2011, a iniciativa del Estado español, la Unión Europea adoptó la Directiva 2011/99/UE, sobre la Orden Europea de Protección. Basado en el reconocimiento mutuo penal, el objetivo de esta Directiva es garantizar que una persona a la que se hayan dictado medidas de protección en un estado miembro de la UE, siga disponiendo de una protección equivalente cuando se traslade a otro estado miembro. Sin embargo, ante la falta de comunión entre ordenamientos y sistemas de protección procesal, se acabó paralelamente aprobando el Reglamento 606/2013, relativo al reconocimiento mutuo de medidas de protección en materia civil. Asimismo, dicha protección debe compaginarse con otros mecanismos de cooperación judicial que aplican medidas de restricción al agresor y, por supuesto, sin olvidar en este rompecabezas a la conocida Directiva relativa a las víctimas. En este trabajo se aborda especialmente la dimensión transnacional de las medidas de protección de las víctimas en el marco de la justicia penal y civil a partir de experiencias reales de jueces y ﬁscales sobre la emisión y/o ejecución de órdenes europeas de protección o de certiﬁcados de medidas civiles.

Directora

Elena Martínez García

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ELENA MARTÍNEZ GARCÍA Directora

RAQUEL BORGES BLÁZQUEZ ELISA SIMÓ SOLER Coordinadoras LA CONSTRUCCIÓN DE EUROPA A TRAVÉS DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO

¿Es Europa una gran ilusión? Las palabras de Judt preconizaban un camino nada fácil en la construcción de Europa. La falta de convergencia y voluntad de armonización de ordenamientos jurídicos ha devenido un óbice para el derecho procesal, que en algunas áreas trasunta entre Estados con diﬁcultades de reconocimiento mutuo penal ágil y seguro.

monografías

LA CONSTRUCCIÓN DE EUROPA A TRAVÉS DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CONSTRUCCIÓN DE EUROPA A TRAVÉS DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO ELENA MARTÍNEZ GARCÍA Directora

RAQUEL BORGES BLÁZQUEZ ELISA SIMÓ SOLER Coordinadoras

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Proyecto I+D DER 2015-70568-R “La construcción de Europa a través de la cooperación judicial en el marco de la protección de víctimas de violencia de género”. Proyecto PROMETEO 2018/111 “Claves de la justicia civil y penal en la sociedad del miedo: feminización, inteligencia artificial, supranacionalidad, eficiencia y securitization”. Convenio de Colaboración de 16 de Julio de 2018 entre la Generalitat, a través de la Conselleria de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas y la Universitat de València para el desarrollo de trabajos y/o estudios de investigación en materia de violencia sobre la mujer abordados desde la perspectiva jurídica.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-889-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

LISTADO DE AUTORES

Raquel Borges Blázquez Miguel Lorente Acosta Katixa Etxebarria Estankona Elena Martínez García Javier Hernández García Alfonso Peralta Gutiérrez Mª Dolores Hernández Rueda Sonia Rodríguez Llamas Mª José Jordán Díaz-Roncero Ana Cristina Sanz Álvarez Elisa Simó Soler

Índice La construcción de Europa a través de la cooperación judicial en materia de protección de víctimas de violencia de género...................................... 15 Elena Martínez García

BLOQUE I UNA VISIÓN PRÁCTICA DE LA APLICACIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE PROTECCIÓN EN ESPAÑA Capítulo I LOS PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN EN LA ORDEN DE PROTECCIÓN EUROPEA Mª Dolores Hernández Rueda

I. Introducción.................................................................................. 29 II. La aplicación de la Orden de Protección Europea en España......... 30 1. Presupuestos............................................................................. 31 2. Objeto...................................................................................... 31 3. Sujetos...................................................................................... 32 III. Emisión de una Orden de Protección en España ........................... 33 IV. Recepción en España de una Orden de Alejamiento....................... 34 V. Algunas cuestiones sobre la orden de protección europea.............. 36 1. ¿Puede acordarse la OEP de oficio?.......................................... 36 2. ¿Se puede pedir la OEP de protección en el Juzgado de Guardia?.......................................................................................... 37 3. ¿El sujeto protegido debe ser necesariamente una mujer y el causante del riesgo un varón?................................................... 37 4. ¿Que ocurre cuando no sólo la persona protegida se traslada a otro estado de la UE, sino que también lo hace el causante del riesgo, bien sea investigado o ya condenado?........................... 37 5. ¿Pueden acordarse medidas civiles para su ejecución en el Estado al que se desplace la víctima en la OEP dentro del proceso penal?....................................................................................... 38 6. ¿Quien es competente en España para la ejecución de una OEP emitida por una autoridad o juez civil de otro Estado Miembro?. 38 7. ¿Tiene competencias un Juzgado de Primera Instancia para ejecutar un alejamiento acordado en otro Estado miembro de la UE?.......................................................................................... 40

Índice

8. ¿En qué casos pueden los Jueces de Primera Instancia emitir el Certificado del Reglamento 606/2013?..................................... 41

Capítulo II NOTAS SOBRE LA DIRECTIVA 2011/99, REGULADORA DE LA ORDEN EUROPEA DE PROTECCIÓN Javier Hernández García

I. Sobre la (in)eficacia del modelo...................................................... 43 1. Falta o insuficiente información............................................... 44 2. Rogación.................................................................................. 44 3. Ausencia de un marco común sustantivo.................................. 46 4. Fraccionamiento de los instrumentos de protección................. 48 II. Características principales del modelo........................................... 49 1. Facilitación............................................................................... 49 2. Medidas protectoras limitadas................................................. 49 3. Flexibilización de las condiciones de ejecución......................... 50 4. Comunicación directa.............................................................. 50 5. Categorías normativas abiertas................................................ 51 6. Causas exhaustivas de no reconocimiento................................ 51 III. La Ley 23/2014 como norma de trasposición: especial referencia a las causas de no reconocimiento.................................................... 53 1. Preceptividad............................................................................ 53 2. Exhaustividad.......................................................................... 54 3. Prescripción.............................................................................. 55 4. Indulto..................................................................................... 56 5. Ne bis in idem.......................................................................... 56 6. Inmunidad................................................................................ 58 7. Doble tipificación..................................................................... 59

Capítulo III TALLER PRÁCTICO. EMISIÓN ORDEN EUROPEA DE PROTECCIÓN Alfonso Peralta Gutiérrez

I. Precauciones durante su tramitación.............................................. 61 1. Opciones procedimentales........................................................ 61 2. Miedos, complejos, buena predisposición e implicación........... 62 3. Antecedentes penales................................................................ 63 4. Declaraciones de las partes y testigos....................................... 64 4.1. Traducción y lectura de derechos....................................... 64 4.2. Prueba anticipada.............................................................. 67 5. Dificultades de tramitación en juzgados mixtos........................ 67 II. Emisión, envío, recepción y ejecución de una orden de protección europea.......................................................................................... 68

Índice

1. Emisión de una Orden Europea de Protección.......................... 68 1.1. Resolución judicial española. Contenido........................... 68 1.2. Medidas civiles y dispositivos telemáticos de control del alejamiento........................................................................ 69 1.3. Traducción........................................................................ 69 1.4. Anexo VIII........................................................................ 70 2. Remisión y envío de una OEP.................................................. 72 2.1. Autoridad de ejecución y forma de envío........................... 72 3. Reconocimiento y ejecución OEP............................................. 72 3.1. Retirada y modificación OEP............................................. 74

Capítulo IV LA POSIBLE COLISIÓN DE LA DIRECTIVA 2011/99/UE CON OTROS INSTRUMENTOS DE RECONOCIMIENTO MUTUO Raquel Borges Blázquez

I. Instrumentos de reconocimiento mutuo que podrían colisionar con la Directiva 2011/99/UE.......................................................... 75 II. El Reglamento (UE) 606/2013....................................................... 77 III. Las Decisiones Marco de libertad vigilada y de medidas alternativas a la prisión provisional............................................................ 79 1. La Decisión Marco 2008/947/JAI............................................. 81 2. La Decisión Marco 2009/829/JAI............................................. 82 3. Competencia............................................................................ 82 IV. Reflexiones.................................................................................... 83

Capítulo V LA CONSTRUCCIÓN DE EUROPA A TRAVÉS DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO: LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN EL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA. PERSPECTIVA DEL MINISTERIO FISCAL Ana Cristina Sanz Álvarez

I. Introducción.................................................................................. 85 II. Ámbitos respectivos de aplicación.................................................. 86 1. DM 2008/947/JAI.................................................................... 86 2. DM 2009/829/JAI.................................................................... 88 3. Directiva 2011/99/UE............................................................... 89 III. Ámbito territorial de aplicación. ................................................... 90 IV. Requisitos en la emisión................................................................. 91 VI. Conclusiones ................................................................................. 94

Índice

Capítulo VI LA ASISTENCIA LETRADA EN EL PROCEDIMIENTO DE ORDEN EUROPEA DE PROTECCIÓN TRAMITADO EN ESPAÑA Mª José Jordán Díaz-Roncero

I. La asistencia letrada en el procedimiento de orden europea de protección........................................................................................... 95 1. Asistencia letrada a la víctima en la orden europea de protección.......................................................................................... 95 2. Asistencia letrada al supuesto agresor en el procedimiento de orden europea de protección.................................................... 96 II. Derecho a la asistencia jurídica gratuita tanto en la emisión como en la ejecución de una orden europea de protección....................... 97 1. Asistencia jurídica gratuita de la víctima en el procedimiento de solicitud y de ejecución de una Orden Europea de Protección.......................................................................................... 97 2. Derecho a la asistencia jurídica gratuita del investigado-acusado en el procedimiento de emisión y ejecución de una Orden Europea de Protección.............................................................. 102

BLOQUE II MAPA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA Capítulo VII EL REGLAMENTO (UE) 606/2013 RELATIVO AL RECONOCIMIENTO MUTUO DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN MATERIA CIVIL. ¿ESPAÑA COMO ESTADO EXPEDIDOR DE CERTIFICADOS? Katixa Etxebarria Estankona

I. La protección transfronteriza de las víctimas de violencia de género en la unión europea............................................................... 107 1. El Reglamento 606/2013 como complemento de la Directiva sobre la Orden Europea de Protección..................................... 107 2. ¿Por qué dos instrumentos distintos con la misma finalidad?... 110 II. Aspectos fundamentales del reglamento 606/2013......................... 114 1. Objeto...................................................................................... 114 2. Ámbito de aplicación............................................................... 115 3. El certificado como título habilitante para el reconocimiento automático............................................................................... 119 4. Reconocimiento y ejecución en el Estado requerido................. 122 III. La situación en España.................................................................. 123

Índice

1. España: Estado receptor de certificados civiles y de emisión de OEP......................................................................................... 123 2. ¿Puede España ser Estado expedidor de certificados civiles?..... 125 3. Procedimiento aplicable y autoridades competentes para expedición y reconocimiento........................................................... 129 4. Una experiencia práctica de reconocimiento y ejecución de un certificado civil en España........................................................ 132 IV. A modo de conclusión................................................................... 134

Capítulo VIII LA APLICACIÓN PRÁCTICA EN ESPAÑA DEL REGLAMENTO 606/2013 DE 12 DE JUNIO RELATIVO AL RECONOCIMIENTO MUTUO DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN MATERIA CIVIL Sonia Rodríguez Llamas

I. Ejecución en España de las medidas civiles en violencia de género procedentes de países miembros..................................................... 137 II. Análisis del supuesto de hecho....................................................... 139 III. La inhibición por incompetencia objetiva por razón de la materia. 140 IV. La ejecución por la jurisdicción española de medidas de protección en materia civil.............................................................................. 143

BLOQUE III VALORACIÓN DEL RIESGO Capítulo IX LA VALORACIÓN DEL RIESGO EN VIOLENCIA DE GÉNERO COMO INSTRUMENTO PARA MEJORAR LA EFICACIA DE LA ORDEN EUROPEA DE PROTECCIÓN Miguel Lorente Acosta

I. Las “violencias” en la Unión Europea............................................ 147 II. Violencia interpersonal y violencia de género: características diferenciales......................................................................................... 150 III. La violencia de género en la Unión Europea.................................. 152 IV. La orden europea de protección: limitaciones en los casos de violencia de género y necesidad de valorar el riesgo............................ 154

Índice

Capítulo X UN DERECHO EMANCIPATORIO PARA LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO Elisa Simó Soler

I. ¿Cuál es la realidad en torno a la violencia de género en la Unión Europea?........................................................................................ 159 II. Poner a disposición de la mujer un instrumento de protección, ¿qué supone? ................................................................................ 163 III. ¿Es el derecho penal un factor de concienciación social?................ 165

LA CONSTRUCCIÓN DE EUROPA A TRAVÉS DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO Elena Martínez García Catedrática de Derecho Procesal Universitat de València

El presente trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de I+D DER 2015-70568 sobre “La construcción de Europa a través de la cooperación judicial penal en el marco de la protección de víctimas de violencia de género”, financiado por el Ministerio de Ciencia y Universidades. El título del proyecto y del presente libro responden a tres ideas motor de esta investigación, a saber, en primer término, la construcción progresiva de Europa a través, en segundo lugar, de la cooperación judicial en un concreto aspecto, como es, la protección de las víctimas de violencia de género, que ejercen su derecho fundamental a moverse dentro de Europa de una forma segura y protegida. A tal fin se creó la Directiva 2011/99/UE sobre la Orden Europea de Protección y el Reglamento de la Unión Europea 606/2013 de medidas civiles de protección de víctimas. El iter hasta llegar a esta directiva no ha sido sencillo, debido a varios factores. En primer lugar, el carácter obvio de que nos somos una Unión fuerte, sino en claro retroceso; el fenómeno del Brexit o el auge de partidos populistas en la práctica totalidad de los países de la UE son ejemplo de ello…En segundo lugar, es fácil de imaginar que las políticas europeas a favor de la igualdad y contra la violencia de género cuestan llevarlas a cabo e integrarlas en los países miembro. También la tramitación parlamentaria de esta Directiva ha sido bastante complicada, sembrada de “pulsos” entre países y entre el propio Parlamento y la Comisión europeas.

Elena Martínez García

Muy resumidamente, desde el año 2004 en el ámbito de la Unión Europea encontramos decisiones importantes que han ido creando la cultura y el acervo normativo que fija las primeras piedras para luchar contra la violencia de género. Lejos de armonizar ordenamientos jurídicos se han creado programas de acción y decisiones marco y directivas que fijan las bases para una (muy) futura armonización. Ejemplo de lo que decimos es la Decisión 803/2004/CE del Parlamento Europeo por la que se aprueba el Programa de Acción Comunitario DAPHNE II para prevenir y combatir la violencia contra la infancia, los jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo, la Decisión 779/2007/CE del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se aprueba el programa de Acción DAPHNE III, el decisivo Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, las Directivas 2012/29 de la Unión Europea del Parlamento y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas, la Directiva 2011/99/UE sobre la Orden Europea de Protección y el Reglamento de la Unión Europea 606/2013 de medidas civiles de protección de víctimas. Simultáneamente, se aprueba en el ámbito del Consejo de Europa el Convenio de Estambul, instrumento básico para el cambio pretendido de forma más directa, incluso, que el resto de normas citadas1. En este marco, el propio Programa de Estocolmo2, establece las líneas de actuación para el desarrollo de estos contenidos dentro del espacio de libertad, seguridad y justicia. En cumplimiento de dicha obligación, y a iniciativa de Bélgica, Bulgaria, España, Estonia, Finlandia, Francia, Hungría, Italia, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rumanía y Suecia, se aprobó la Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, sobre la Orden Europea de Protección3. Hoy, en el momento de escribir estas líneas, podemos afirmar que hemos cumplido el plazo establecido para transponer la norma

Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, Estambul, 11.V.2011, firmado por España el 1 de agosto de 2014. “Programa de Estocolmo. Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano” (2010/C 115/01) DOUE C 115, de 4.5.2010), aprobado en el Consejo Europeo celebrado los días 10 y 11 de diciembre de 2009. Diario Oficial de la Unión Europea, L 315, 14 de noviembre de 2012.

La construcción de Europa a través de la cooperación judicial en materia de protección…

(11 de enero de 2015), gracias a la aprobación de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (BOE 21 de noviembre). Junto a ello, como decíamos, también se aprobó simultáneamente Reglamento de la Unión Europea 606/2013 de medidas civiles de protección de víctimas, de contenido casi idéntico al anterior pero de naturaleza civil4. Brevemente, debemos describir la nueva situación de creación legislativa creada por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, donde se estableció el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales penales y las derivadas de su ejecución en toda la UE. Especialmente, según el art. 82.2 TFUE se prevé que mediante Directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, que tengan en cuenta las diferencias entre las tradiciones y los sistemas jurídicos de los Estados, se pueden establecer normas mínimas en los procedimientos penales sobre la admisibilidad mutua de pruebas, los derechos de las personas durante el procedimiento, los derechos de las víctimas y otros elementos específicos del proceso penal. Efectivamente, uno de los temas más novedosos e íntimamente relacionados con el objeto de estudio que planteamos, es la posibilidad introducida por el Tratado de Lisboa de que una cuarta parte de los Estados miembro puedan proponer una iniciativa legislativa de cooperación judicial y policial penal (art. 76 TFUE), rompiendo el monopolio de exclusividad que hasta ahora tenía la Comisión. Es decir, a través del procedimiento ordinario se permite regular tanto en materia de cooperación judicial o sobre el establecimiento de normas mínimas relativas a los derechos de las víctimas, la definición de infracciones penales y sus posibles sanciones, siempre que tengan una dimensión transfronteriza (arts. 82.1.d), 82.2.c) y 83 del TFUE). Se plasma así la voluntad de superar las fronteras propias de la cooperación judicial penal, que existía en general, y un primer paso se ha propuesto como modelo a experimentar en materia de violencia contra la mujer. El siglo XXI va a ser el momento de crear Europa a través de la Víctimas y es previsible, tras la Macro Encuesta de la FRA5, que

Diario Oficial de la Unión Europea, L 181/4, 29 de junio 2013. http://fra.europa.eu/sites/default/files/fra-2014-vaw-survey-factsheet_es.pdf

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Elena Martínez García

sea también la Europa de la Igualdad y del Género, dado que en la medida que protejamos ambos elementos, contribuiremos a proteger a esas víctimas y a trabajar por evitar dicha condición. Sin embargo, podemos afirmar, sin lugar a dudas, que la existencia de una laguna en Derecho primario no ha facilitado las cosas en materia de igualdad de género y, por tanto, en relación a la violencia sexista. De hecho, fue el caballo de batalla durante la tramitación de la Directiva objeto de estudio, que finalmente dio lugar a la aprobación no solo de dicha directiva, sino también del Reglamento de medidas civiles de protección. Esa falta de título competencial es un síntoma más de lo ajeno que resultaba a la Unión Europea la protección del género, en claro contraste con el interés que se desprende hoy de las agendas nacionales y europea al respecto6. Como explica muy bien MARTÍN MARTÍNEZ, no es un obstáculo para esta regulación el hecho de que no existiera base jurídica, pues el recurso a la cláusula de imprevisión (art.353 TFUE) ya recoge tal posibilidad, en la medida que una acción no prevista en el Tratado (lucha contra la violencia de género), sea considerada necesaria para lograr los objetivos fijados en éste (creación de un espacio de libertad, seguridad y Justicia en el que se garantice la libre circulación de personas y la igualdad entre hombre y mujeres)7. En conclusión, la cooperación judicial penal a través de estos instrumentos podemos intuir que se presenta y anuncia como la antefase a una posible y futura creación (lejana) de un ordenamiento penal y procesal europeo8.

LOMBARDO, E., “La igualdad de género en el Tratado Constitucional de la Unión Europea”, Revista de Pensament i Análisi, núm.6 (2006), pp. 121 y ss. MARTÍN MARTÍNEZ, M., “Protección a las víctimas…” pp. 430-432. Afirma esta autora que, en la práctica, el interés y protección por la violencia de género se han llevado a cabo a través de la conexión de este tema con otras políticas (salud pública, espacio de libertad, seguridad y justicia) y a través de los principios que articulanlas competencias compartidas entre la Unión y los Estados, a saber, la subsidiariedad y proporcionalidad. Ejemplo de ello es la conexión entre la regulación de la violencia de género y el Estatuto de la Víctima en su evrsión del año 2001 (pronunciamiento en cuestión prejudicial M. Gueye y V. Salmerón de 12 de mayo 2011, As. C-483/09 y C-1/10, conclusiones del Abogado General J. Kokott. Ratificadas por la Sala Cuartaen su sentencia 15.11.2011. ARROYO ZAPATERO/NIETO MARTÍN/MUÑOZ MORALES, El derecho penal de la Unión Europea. Situación actual y perspectivas de futuro, Universidad Castilla La Mancha, 2007.

La construcción de Europa a través de la cooperación judicial en materia de protección…

En nuestra opinión, con la Orden Europea de Protección (OEP) se hizo una suerte de experimento o puesta en marcha de un reequilibrio de poderes, entre la Comisión y la alianza entre el Parlamento-Consejo, tal y como se estableció a partir del Tratado de Lisboa—según avanzábamos antes—, con la ruptura del monopolio legislativo que tenía la Comisión hasta el momento en el ámbito de la cooperación judicial penal. Desde entonces, cuando una cuarta parte de los Estados Miembros lideran una iniciativa legislativa es posible llevarla a cabo y eso es precisamente la andadura que se inició con la OPE. Solo así se entiende la “chapuza” en la que derivó la doble regulación civil y penal de una materia que, perfectamente podía haber quedado regulada en la OEP, con independencia de que este asunto se lleve a cabo ante tribunales civiles en algunos países, algo que responde a la tradición jurídica de los Estados miembros y que, en mi opinión, no resulta decisivo respecto al instrumento de cooperación judicial, por lo que podía haberse incluido como cuestión civil anudada a un posible delito, que se dilucidará a través de proceso penal. Por contraposición ello trajo consigo una percepción de que la protección de la violencia de género —o en general las víctimas— son cuestiones de interés menor (civil), cuando la recién Directiva 2012/29/UE de protección de víctimas parece tenerlo más qué claro, a pesar de ser iniciativa de la Comisión. Ello hace ver que esa diversificación entre la cooperación civil y penal del Tratado de Lisboa es algo artificiosa. Siendo esto así, resulta previsible la avalancha de cuestiones prejudiciales que en materia de OEP se generará, como afirma la cita autora. Además, resulta algo estrambótico que se haya regulado este instrumento civil cuando la propia Directiva de victimas es —sobre todo penal— y contiene una especial mención de las víctimas de violencia de género; además, otra razón clara parece ser la naturaleza de los derechos (fundamentales) que hay detrás de los bienes jurídicos objeto de limitación a través de las restricciones que permiten estos instrumentos y los derechos (fundamentales) que a través de las mismas se pretenden proteger (integridad física, moral, libertad deambulatoria…); por último, resulta obvio comprobar que la protección de la mujer no podía ser el hilo conductor de este pulso entre poderes, se tuvo que generalizar con víctimas. Todo ello ha llevado a errores conceptuales asociados a la falta de interés “público” en estos temas de desigualdad de género: es decir, se ha asociado la protección del

Elena Martínez García

género (mujer), a la familia (otorgándole una protección civil). En España se ha superado esta disyuntiva y corresponde al código penal proteger los derechos fundamentales de la mujer y al código civil la familia, aunque en la mayoría de países europeos esta realidad se encuentra protegida ante los Juzgados civiles de Familia9. Por último, confirmar que Irlanda y Dinamarca —en virtud de las cláusulas “opt-out” y “opt-in”— según los Protocolos 21 y 22 anejos al TUE y al TFUE-, han quedado fuera de la aplicación de la OPE. Por último, tras la decisión de abandonar la Unión Europea por parte de Reino Unido nos obliga a realizar un nuevo esfuerzo de reinterpretación sobre este instrumento de reconocimiento mutuo penal, en breve cooperación judicial internacional, ya no europea. Paradójicamente con Reino Unido existe varias órdenes de protección dictadas. La Unión Europea deberá aprobar en un futuro un acuerdo bilateral obre cooperación judicial y policial en materia penal (arts. 24 y 38 del TUE) que permita seguir protegiendo a las víctimas. Y en este camino ha ido confirmándose progresivamente una obligación jurisdiccional para los Estados para protección a las mujeres. Muy brevemente —y a los solos efectos de explicar las razones que obligan a los Estados a proteger a las mujeres víctimas de violencia sexista—, debemos trazar ciertas guías sobre dicho fundamento de la protección. En este sentido, tanto desde una perspectiva de derecho europeo como nacional (también internacional) asistimos a un cambio de paradigma del presente derecho fundamental: el Estado tiene obligaciones concretas con el principio de Igualdad y prohibición de discriminación y, por tanto, le es exigible un deber de diligencia debida10 tanto por las acciones que comete como por sus omisiones, tanto en la protección de los derechos individuales de sus ciudadanos/as como en el desarrollo y aseguramiento de sus derechos sociales. Dicho

ROMAN, L., La protección jurisdiccional de las víctimas desde la perspectiva constitucional, Tesis inédita defendida en la Universitat Rovira y Virgili, 2016, pp. 33 y 39-45, de esta misma autora, véase el Proyecto EPOGENDER https://ejustice.europa.eu/content_mutual_recognition_of_protection_measures-358-es.do MARTINEZ GARCÍA, E., “Deberes del Estado en la protección de los derechos de las víctimas de violencia de género y la garantía de acceso a la justicia”, Teoría y Derecho, (prensa).