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978-84-1355-012-1

Sebastián Salazar Pizarro

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

SEBASTIÁN SALAZAR PIZARRO JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LOS DERECHOS EDUCACIONALES

Este libro ofrece un exhaustivo análisis de las discrepancias interpretativas en el Tribunal Constitucional chileno cuando resuelve conflictos político constitucionales sobre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, al identificar, desarrollar y comprender las tensiones generadas en dicha magistratura, a partir de la revisión de sentencias recaídas en los controles preventivos, obligatorio y eventual, de constitucionalidad de las leyes que conformaron la Reforma Educacional (2014-2018). Una vez determinado el contenido constitucional de los derechos educacionales, el estudio se concentra en la interpretación del mandato de regulación por medio de una ley orgánica constitucional de los requisitos mínimos en la libertad de enseñanza, y lo referente a los límites y restricciones en la configuración legal que efectúa el legislador, al regular diversos aspectos críticos de los mencionados derechos fundamentales sociales. Esta obra permitirá al lector reflexionar acerca del rol de las leyes orgánicas constitucionales y la compleja relación existente entre una adecuada deferencia legislativa en la regulación de los derechos educacionales y el debido control en función de los límites a/ de éstos, elementos de gran importancia en nuestro vigente sistema político y jurídico.

monografías

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LOS DERECHOS EDUCACIONALES Requisitos mínimos, límites y regulación

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LOS DERECHOS EDUCACIONALES Requisitos mínimos, límites y regulación

SEBASTIÁN SALAZAR PIZARRO

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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A mis padres, Manuela y RaĂşl, y a mi compaĂąera de vida Karina

RESUMEN Esta investigación jurídica identifica, desarrolla y comprende las tensiones hermenéuticas generadas en el interior del Tribunal Constitucional chileno sobre el derecho a la educación y libertad de enseñanza, a partir de una exhaustiva revisión de las sentencias de dicha magistratura en los controles preventivos, obligatorio y eventual, de constitucionalidad de las leyes que integraron la Reforma Educacional (2014-2018). Una vez determinado el contenido constitucional de los derechos educacionales, el análisis se concentra en la interpretación del mandato de regulación por medio de una ley orgánica constitucional de los requisitos mínimos en la libertad de enseñanza. Y en segundo lugar, la referida a los límites y restricciones en la configuración legal que efectúa el legislador, al regular diversos aspectos críticos de los mencionados derechos fundamentales. PALABRAS CLAVES Derecho a la educación; Libertad de enseñanza; Leyes orgánicas constitucionales; Control de constitucionalidad; Requisitos mínimos.

Índice Prólogo..................................................................................................... 15 Prof. Dra. Miriam Henríquez Viñas

Introducción.............................................................................................. 17

Capítulo I EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 1. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA COMO DERECHOS FUNDAMENTALES.......................... 25 2. LOS TITULARES DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA............................................................... 29 2.1. Los padres del educando.............................................................. 30 2.2. El derecho de toda persona de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.......................................................... 33 2.3. El educando en el sistema público de educación parvularia, básica y media................................................................................... 40 2.4. El educador en virtud de la libertad de cátedra............................ 41 3. LOS SUJETOS PASIVOS EN EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA...................................................... 42 3.1. El Estado como sujeto pasivo...................................................... 42 3.2. Los deberes del Estado................................................................. 44 3.2.1. El deber (genérico) de proteger el derecho de los padres a educar a sus hijos.............................................................. 50 3.2.2. La promoción y obligatoriedad de la educación parvularia y la garantía de su acceso gratuito..................................... 52 3.2.3. La obligación de establecer un sistema gratuito de educación básica y media........................................................... 55 3.2.4. El fomento y estímulo de la educación en todos sus niveles, la investigación científica y tecnológica, la creación artística y el incremento del patrimonio cultural......................... 58 3.3. El particular como sujeto pasivo.................................................. 61 3.3.1. La comunidad como sujeto pasivo..................................... 61 3.3.2. El tercero como sujeto pasivo............................................ 63 4. EL OBJETO DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA............................................................................... 64 4.1. El objeto e importancia del derecho a la educación...................... 64 4.2. La importancia y alcance de la libertad de enseñanza.................. 69 4.3. Los límites de la libertad de enseñanza........................................ 71

Índice

4.3.1. La moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional............................................................. 73 4.3.2. La prohibición de orientar la enseñanza a propagar tendencia política partidista alguna........................................ 76

Capítulo II REQUISITOS MÍNIMOS, LÍMITES Y REGULACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS EDUCACIONALES 1. EL SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL CHILENO. UNA BREVE APROXIMACIÓN................................................................. 81 1.1. El Tribunal Constitucional........................................................... 81 1.2. El control preventivo obligatorio y eventual................................ 84 1.3. Las leyes orgánicas constitucionales y los derechos educacionales en la jurisprudencia del TC.......................................................... 87 2. LOS REQUISITOS MÍNIMOS EN EL CONTROL PREVENTIVO OBLIGATORIO DE CONSTITUCIONALIDAD................................ 93 2.1. Requisitos mínimos para los niveles de enseñanza (parvularia) básica y media............................................................................. 96 2.2. Normas de general aplicación para que el Estado vele por su cumplimiento............................................................................... 99 2.3. Requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales a todo nivel........................................................... 102 2.3.1. Reconocimiento oficial y subvención educativa................. 119 2.4. Complemento indispensable........................................................ 127 3. LÍMITES Y REGULACIÓN DE LOS DERECHOS EDUCACIONALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.................................................................................................... 132 3.1. Teoría interna de los límites y restricciones de los derechos educacionales.................................................................................... 136 3.1.1. Contenido esencial de los derechos fundamentales. Teoría absoluta............................................................................. 138 3.1.2. Límites internos de la libertad de enseñanza...................... 156 3.1.3. Subsidiariedad y autonomía de los cuerpos intermedios.... 166 3.2. Teoría externa de los límites y restricciones de los derechos educacionales.................................................................................... 172 3.2.1. Proporcionalidad y ponderación en los derechos educacionales.................................................................................. 175 3.2.2. El contenido esencial de los derechos. Teoría relativa........ 191 3.2.3. Potestad legislativa y regulación de los derechos................ 198

Índice

Conclusiones............................................................................................. 217 Epílogo...................................................................................................... 227

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1. Bibliografía.......................................................................................... 239 2. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno............................. 245

Prólogo Asumo con orgullo y entusiasmo la tarea encomendada por el autor, apreciado exalumno y admirado colega, Sebastián Salazar Pizarro, de formular el prólogo de este libro dedicado a los derechos educacionales y a la jurisprudencia constitucional. Y lo hago con el convencimiento que este trabajo constituye un aporte para el Derecho chileno, toda vez que trata sobre temas relevantes y altamente controvertidos para el Derecho Constitucional, como son la libertad de enseñanza y el derecho a la educación, la ley orgánica constitucional, la interpretación constitucional y las competencias del Tribunal Constitucional. Mi objetivo en este prólogo es plantear las principales preguntas que desarrolla el texto que el lector tiene en sus manos; analizar el ámbito de regulación de la ley orgánica constitucional y la interpretación democrática de aquel; y los problemas que enfrenta el Tribunal Constitucional en el ejercicio del control previo y obligatorio de la ley orgánica constitucional sobre derechos educacionales. Acometiendo al primer objetivo, el libro plantea: ¿Cuál es el ámbito de regulación de la ley orgánica? ¿Cuál es el ámbito de regulación de la ley orgánica referida a los derechos educacionales? ¿Cuál es el alcance reconocido por el Tribunal Constitucional a dicha reserva legal reforzada? Estas y otras preguntas complejas se postulan y responden con rigurosidad, acuciosidad y claridad en esta obra. Respecto del segundo objetivo, en el centro de este libro se halla la ley orgánica constitucional, que es un tipo de ley a la que la Constitución atribuye la regulación de ciertas materias específicas —entre ellas los derechos educacionales— y cuya tramitación exige el cumplimiento de procedimientos especiales, tales como la aprobación, modificación o derogación por una mayoría agravada de las cuatro séptimas partes de diputados y senadores en ejercicio; así como un control previo y obligatorio del Tribunal Constitucional. La Constitución recurre un sistema casuístico para establecer las materias que son objeto de ley orgánica constitucional y entre éstas señala los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media; y las normas objetivas, de

Miriam Henríquez Viñas

general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. A su vez, reserva a la ley orgánica los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel. Todo según lo previsto en el artículo 19 N° 11 de la Carta Fundamental. Es así, que esta obra se ocupa de precisar el ámbito y alcance de la ley orgánica constitucional vinculada a los derechos constitucionales, de aquellos que no lo son, y que corresponden a la ley simple. Para ello, expone como imprescindible conocer el contenido constitucional de los derechos a la educación y a la libertad de enseñanza, como objeto de estudio de la primera parte de este libro. Por otro lado, el trabajo pone de manifiesto la dificultad que reviste la interpretación del ámbito de la reserva legal y más particularmente del ámbito de la reserva legal reforzada en las leyes de quorum supra mayoritario, según la distinta precisión constitucional. Como es sabido el mandato constitucional de reserva legal a la ley orgánica constitucional puede ser específico o genérico. En ciertos casos, denominados de competencia específica o cerrada, la Constitución Política se remite a la ley orgánica para regular ciertas materias específicas que el propio texto constitucional precisa. A diferencia de la competencia general o básica, en las que la Constitución Política, luego de fijar ella misma el estatuto fundamental de una determinada institución, entrega al legislador orgánico la regulación de todo lo demás referido a la materia; o encarga a la ley orgánica la determinación de los principios y normas básicas que han de fundamentar la regulación de una determinada materia. La distinta amplitud con la que Constitución Política reserva las materias a la ley orgánica constitucional genera problemas interpretativos tanto para el legislador como para el Tribunal Constitucional, ya para establecer su contenido como su extensión. A mayor precisión constitucional, menor dificultad interpretativa. Sin embargo, una menor precisión no debe asumirse como la facultad del legislador para determinar su campo de acción o competencia orgánica. Esto, por cuanto la Constitución no ha previsto una reserva material potestativa del legislador. Una interpretación distinta a la señalada sería a todas luces contraria al carácter excepcional de la ley orgánica constitucional. De allí la importancia de que el control del Tribunal Constitucional se realice restrictivamente en cuanto a la extensión de la

Prólogo

reserva material, considerando el carácter extraordinario de las leyes orgánicas. Otras problemáticas a las que se enfrenta el órgano de justicia constitucional, a propósito del control previo de constitucionalidad de la ley orgánica constitucional, son las leyes parcialmente orgánicas. El Tribunal Constitucional deberá identificar en todo proyecto de ley cuáles normas corresponden al ámbito de la ley orgánica y cuáles no lo son, puesto que sólo respecto de las primeras ejercerá el control previo y obligatorio de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 93 N° 1. También constituyen una dificultad interpretativa las materias complementarias y conexas a la ley orgánica constitucional y el criterio para resolver los conflictos entre la ley orgánica y la ley simple. Todos asuntos abordados en la presente obra. Vinculado con los derechos educacionales, existe consenso doctrinario en orden a que el ámbito de reserva del artículo 19 N° 11 es específico o cerrado. Por ello, y en principio, los problemas interpretativos debieran ser acotados. Sin embargo, en este libro se expone con exhaustividad que el asunto no está exento de controversias y vaivenes jurisprudenciales. La obra realza las posiciones hermenéuticas antagónicas en el seno del Tribunal Constitucional. Por un lado, el criterio restrictivo-extensivo sobre la calidad de requisitos mínimos de la libertad de enseñanza. Y, por otro lado, el criterio esencialista-deferente en la relación entre límites e intensidad regulatoria del legislador. El valioso e ilustrativo examen corresponde al periodo 2014-2018, vinculado fundamentalmente a los proyectos de reforma educacional. Es remarcable que el trabajo no se contenta con exponer las posiciones jurisprudenciales antagónicas, sino que refleja las tensiones y la ausencia de uniformidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el contenido, los elementos y el alcance de las leyes orgánicas constitucionales. Y también lo relativo a los requisitos mínimos, sus límites y las restricciones que puede regular el legislador sobre los derechos educacionales. De este modo, el libro “Jurisprudencia constitucional sobre los derechos educacionales: requisitos mínimos, límites y regulación” de Sebastián Salazar Pizarro, invita con éxito a reflexionar en orden a que la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional respecto

Miriam Henríquez Viñas

del ámbito de la ley orgánica constitucional sobre derechos constitucionales debe ser restrictiva, puesto que la protección del Estado democrático lo exige, permitiendo así aumentar al máximo ese espacio donde la mayoría debe legislar a través de una ley ordinaria. Prof. Dra. Miriam Henríquez Viñas

Santiago, 14 de noviembre de 2019

Introducción Como derecho social fundamental, la educación tiene diversas finalidades. Sobre ella se discuten una serie de decisiones críticas de gran incidencia para un Estado Social y Democrático de Derecho. Ejemplos hay por montones, como la preeminencia del carácter público o privado de la provisión de los servicios educativos, los mecanismos y exigencias para el financiamiento de esta (cuánto y cómo recaudar y gastar, la tesis de El costo de los derechos de Holmes & Sunstein1), la promoción y defensa de diversos modelos, metodologías e idearios propios para la trasmisión de principios, valores y conocimientos de suma importancia para el mercado laboral y para la conformación de una determinada comunidad, son materias conflictivas en las que queda patente las diferencias políticas e ideológicas de unos y otros. Mientras algunos propugnan la defensa de la libertad de elección para el desarrollo personal de los individuos, otros defienden la inversión pública para combatir la desigualdad propia de las sociedades occidentales actuales, por medio de la pre y redistribución2. Que duda cabe que la educación es uno de los temas más polémicos que deben resolver los actores políticos en la actualidad.

“El derecho a la educación es un buen modelo en este caso: los contribuyentes proveen los fondos necesarios para solventar las escuelas, los libros, y los sueldos docentes, pero los estudiantes no sólo reciben beneficios sino que, además, se les exige que estudien. Ese es el sentido principal de la idea de igualdad de oportunidades (la manera más razonable de entenderla es como provisión de oportunidades mínimamente decentes para todos) (...)”. Holmes, S., & Sunstein, C., El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2011, p. 234. “La estrategia redistributiva se basa en la idea de que la mejor forma de lograr ese objetivo (sociedad más igualitaria) no es interferir el funcionamiento de los mercados, que son un mecanismo razonablemente eficiente de asignación de recursos, sino emplear los recursos del Estado para corregir sus resultados mediante la transferencia de rentas de unos individuos a otros. Adicionalmente, la idea de la predistribución busca corregir aquellas dificultades correctivas de los mercados ex post, centrando su atención ax ante, por el aumento de la desigualdad”. Barragué, B., Desigualdad e igualitarismo predistributivo, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2017, pp. 24-26.

Sebastián Salazar Pizarro

El caso chileno no es ajeno a este fenómeno (y es, incluso, paradigmático). La Constitución Política de la República de Chile de 1980 (Constitución o CPR) consagra, en su artículo 19 Nº 10 y 11, el derecho a la educación y a la libertad de enseñanza, respectivamente. Ahora bien, el modelo educacional fue instaurado por la dictadura cívico militar a través de una serie de reformas legales que abarcaron todos los niveles posibles del ámbito educacional, con un marcado enfoque de mercado en el que se priorizó la provisión educativa privada mediante subsidios a la demanda (voucher)3, y se descentralizó la prestación de servicio público de la educación básica y media en el ámbito municipal. Esta lógica se mantuvo durante los 20 años siguientes al retorno de la democracia, en los que se profundizaron aspectos de equidad y cobertura, pero sin efectuarse modificaciones sustanciales sobre dicho modelo4. No obstante lo anterior, a partir del año 2006 se inicia uno de los más multitudinarios movimientos de protesta social en Chile desde la recuperación democrática, que tuvo a la educación como su estandarte. Este movimiento se divide en dos etapas, la primera (2006), liderado por estudiantes secundarios, y posteriormente la segunda (2011-2012), encabezado por estudiantes universitarios, quienes ubicaron las reivindicaciones sociales por una educación igualitaria y de calidad como prioritario en la agenda pública nacional5. Las principales razones de este descontento social consistían en la configuración normativa de la educación como un bien de consumo transable en el mercado y no como un derecho social. Las escuelas

Para una interesante explicación de los fundamentos económicos y políticos ideológicos sobre el sistema privado de educación, se recomienda ver a Alarcón, C., Class Isolation: Examining Private Schools in Chile, en T. Koinzer et al, Private Schools and School Choice in Compulsory Education, Wiesbaden: Springer VS, 2017, pp. 99-114. Cox, C., Política y políticas educacionales en Chile 1990-2010, Revista uruguaya de ciencia política, 21(1), pp. 13-42. Para una descripción del mercado universitario chileno que ejemplifica esta situación, Palma, E. E. & Santos, A., Derechos económicos, sociales y culturales como límites a las políticas públicas: el caso del derecho a la educación en Chile, Revista Derecho del Estado, 34 enero-junio, 2015, pp. 243-244. Picazo, M. I. & Pierre, Ch., La Educación como Derecho Social: La construcción del referencial de acción pública del movimiento estudiantil chileno, Revista uruguaya de ciencia política, 25(2), 2016, pp. 99-120.