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LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: SUS INTERESES Y SUS CONFLICTOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: SUS INTERESES Y SUS CONFLICTOS

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-529-0 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores María Ángeles Alcalá Díaz Carmen Alonso Ledesma Paula del Val Talens Alberto Emparanza Sobejano María Enciso Alonso-Muñumer Javier W. Ibáñez Jiménez Álvaro López-Jorrín Hernández Mónica Martín de Vidales Godino Pablo Martínez-Gijón Machuca Javier Megías López José María Muñoz Paredes Reyes Palá Laguna Cándido Paz-Ares Helena María Prieto González Pedro Portellano Díez Maribel Sáez Lacave Fernando Vives Ruiz

ÍNDICE ESTUDIO PRELIMINAR • EL PROPÓSITO DE LAS SOCIEDADES Y EL PARADIGMA DEL LARGO PLAZO........................................................ Fernando Vives Ruiz

Capítulo I EL CONFLICTO DE INTERÉS ENTRE EL SOCIO Y SU SOCIEDAD • MECANISMOS DE PREVENCIÓN, GESTIÓN Y TUTELA DE LOS CONFLICTOS SOCIO-SOCIEDAD....................... Álvaro López-Jorrín Hernández

• LOS CONFLICTOS DE INTERÉS EN EL SENO DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES................................ Pablo Martínez-Gijón Machuca

• INVERSORES INSTITUCIONALES, ACTIVISMO ACCIONARIAL, Y CONFLICTO DE INTERÉS..................... Maribel Sáez Lacave

Capítulo II EL CONFLICTO DE INTERÉS ENTRE EL ADMINISTRADOR Y LA SOCIEDAD • LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. NOTAS CARACTERÍSTICAS............................................. Fernando Vives Ruiz • EXTENSIÓN SUBJETIVA DE LOS CONFLICTOS DE INTERÉS DE LOS ADMINISTRADORES: PERSONAS VINCULADAS, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA SITUACIÓN DE LOS CONSEJEROS DOMINICALES... Carmen Alonso Ledesma • CONFLICTO DE INTERÉS DIRECTO E INDIRECTO DEL ADMINISTRADOR EN EL ART. 228 C) LSC TRAS LA MODIFICACIÓN DEL ART. 231 LSC............................ Alberto Emparanza Sobejano

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Índice

• LAS OBLIGACIONES DE LOS ADMINISTRADORES EN EL MARCO DE LA FUNCIÓN DE GARANTÍA DEL RÉGIMEN DE LOS CONFLICTOS DE INTERÉS........... Pedro Portellano Díez • CONFLICTOS DE INTERÉS EN EL SENO DE UN GRUPO DE SOCIEDADES: DEBER DE LEALTAD DEL ADMINISTRADOR DE UNA FILIAL NOMBRADO POR LA SOCIEDAD DOMINANTE. RESPONSABILIDAD POR SEGUIR LAS INSTRUCCIONES DE LA MATRIZ................................... Mónica Martín de Vidales Godino • EL INTERÉS PERSONAL COMO LÍMITE A LA BUSINESS JUDGMENT RULE. ESPECIAL SITUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES QUE TIENEN O REPRESENTAN PARTICIPACIONES SIGNIFICATIVAS................................ Javier Megías López

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Capítulo III EL CONTROL DE LA INFORMACIÓN Y LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS • EL DEBER DE INFORMACION DE LOS ADMINISTRADORES: SU ALCANCE Y LÍMITES. EL DEBER DE SECRETO Y DEBER DE CONFIDENCIALIDAD.............. María Enciso Alonso-Muñumer • LA INFORMACIÓN DE LOS CONSEJEROS EN LOS GRUPOS DE SOCIEDADES................................... José María Muñoz Paredes • EL DERECHO-DEBER DE INFORMACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES COMO FUNDAMENTO DE LA BUSINESS JUDGEMENT RULE............................... Javier W. Ibáñez Jiménez • ABUSO DE MERCADO E INFORMACIÓN PRIVILEGIADA. Reyes Palá Laguna • QUÉ PUEDE SABER EL CHÓFER DE UN CONSEJERO DELEGADO QUE MEREZCA LA PENA: LA REFORMA DE LA LO 1/2019.......................................................... Helena María Prieto González

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Índice

Capítulo IV EL CONFLICTO ENTRE EL INTERÉS SOCIAL Y LOS INTERESES DIFUSOS DE LA SOCIEDAD • CONFLICTOS DE INTERÉS SOCIOS-ADMINISTRADORES: COMPETENCIAS DE LA JUNTA GENERAL EN ASUNTOS DE GESTIÓN Y, EN PARTICULAR, SOBRE ACTIVOS ESENCIALES..................................................................... María Ángeles Alcalá Díaz • LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA COMO INSTRUMENTO DE CONCILIACIÓN DEL INTERÉS DE LOS SOCIOS CON EL INTERÉS COMÚN.................. Paula del Val Talens • ANATOMÍA ELEMENTAL DEL DERECHO DE GRUPOS...... Cándido Paz-Ares

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ESTUDIO PRELIMINAR

EL PROPÓSITO DE LAS SOCIEDADES Y EL PARADIGMA DEL LARGO PLAZO1 FERNANDO VIVES RUIZ

Profesor de Derecho mercantil ICADE Abogado Presidente Ejecutivo Garrigues

EL CONFLICTO DE INTERÉS ESENCIAL El análisis de los conflictos de interés en la sociedad de capital, en todas, pero especialmente en las sociedades cotizadas, suele focalizarse en aspectos parciales. Socios mayoritarios contra minoritarios, gestores y administradores frente a socios, socios frente a la sociedad, en definitiva, agentes contra principales, sabiendo que estas posiciones pueden ser ocupadas por diferentes sujetos e, incluso, intercambiarse en procesos diversos. En ocasiones la contraposición puede expresarse en torno al concepto de interés social. Entendiendo éste como el común a los socios u otro, diverso, que les trasciende y que es propio de la institución societaria. La definición no es baladí, pues ese interés social definirá la lealtad de los administradores y, en su caso, se constituirá en elemento del estándar de la buena fe del socio en cuanto tal.

Resumen de la conferencia pronunciada en la Cátedra de Garrigues de Modernización del Derecho de Sociedades dentro del ciclo de jornadas sobre “LOS CONFLICTOS DE INTERÉS EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES CERRADAS Y COTIZADAS” en la IV Jornada: “El interés social y el propósito de las Sociedades” (junio 2019). Publicado en el nº 61 de la revista LA LEY mercantil en septiembre de 2019.

FERNANDO VIVES RUIZ

Son todos planteamientos de interés y ámbitos donde se sustancian la mayor parte de las discusiones teóricas y las controversias de nuestro quehacer como abogados de empresa. En esta obra, a la que servimos como estudio preliminar, se hace un análisis de autoridad de muchas de las aristas apuntadas. Hay sin embargo un punto común a todos esos planteamientos. Se sitúa la atención ad intra de la sociedad, son los diferentes factores e intereses que conviven dentro de la sociedad (o de sus tipos) en los que centramos la atención. Según donde situemos el centro de nuestra preferencia hablaremos de revolución gerencial, primacía del accionista, de sociedad como contrato o como institución. El último elemento destacado, la sociedad como institución, abre, empero, la puerta a un cambio extraordinariamente relevante y en el que contrato e institución son dos universos axiológicos con efectos prácticos radicales2.

Sirvan para ilustrar la trascendencia práctica del debate conceptual y axiológico que expresamos en el texto, la tramitación (cuando esto se escribe) de la trasposición al ordenamiento española de la Directiva sobre implicación a largo plazo de los accionistas. Así puede resultar de interés recordar y valorar (valoración que no se hace en el presente texto) algunas enmiendas presentadas en la tramitación en el Congreso de los diputados, como: Enmienda núm. 13. Inclusión en la exposición de motivos de la LSC del interés de los trabajadores. Así: «el interés de los trabajadores en la viabilidad de su empresa es un aspecto que ha de considerarse al diseñarse cualquier marco de gobierno corporativo adecuado […] La investigación realizada en la elaboración del Libro Verde de 2011 y las respuestas al mismo indican que los sistemas de participación de los trabajadores en el capital podrían desempeñar un importante papel en el aumento de la proporción de accionistas con una visión a largo plazo.». Enmienda núm. 15. Incluir «En tercer lugar, se agrega un nuevo punto veintiséis al Artículo segundo de la ley, que establece la obligación de que las sociedades anónimas cotizadas incluyan en sus estatutos un plan para fomentar la implicación de los trabajadores en la empresa». Enmienda núm. 16. «Se modifica el artículo 225.1, que pasa a tener la siguiente redacción: “Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia

El propósito de las sociedades y el paradigma del largo plazo

de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa y, en última instancia, al interés general, de acuerdo con el artículo 128.1 de la Constitución.”» Enmienda núm. 17. «Se agrega un nuevo título séptimo, con el siguiente enunciado: “La participación de los trabajadores”. Compuesto por dos artículos sobre la participación de los trabajadores. Enmienda núm. 18: Se agrega una disposición transitoria sexta, en los siguientes términos: «Las obligaciones establecidas en el nuevo Título VII entrarán en vigor transcurridos doce meses desde su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, fecha para la cual las empresas afectadas habrán incluido en sus estatutos las previsiones del “Plan de fomento de la implicación de los trabajadores en la empresa”.» Enmienda núm. 30. Incluir en la EM: «[…] Otro potencial efecto adverso de las estrategias de inversión cortoplacistas es que influyen en que la sociedad cotizada se centre esencialmente en el rendimiento financiero en beneficio exclusivo de sus accionistas. Los demás objetivos no financieros de la sociedad cotizada y los intereses de otros grupos de interés, y muy especialmente de sus trabajadores, pasan así a un segundo plano de la estrategia corporativa. Por el contrario, las estrategias de inversión a largo plazo integran de forma natural otros objetivos no financieros y garantizan la maximización sostenida del valor de la empresa en el largo plazo, objetivo principal de las sociedades de capital. Y es que aquellas empresas que tienen en cuenta en el desarrollo de su modelo de negocio no solo el interés inmediato de sus accionistas, sino también la implicación con las comunidades con las que Ínter actúan y la creación de valor para todos los actores que las rodean son también más sostenibles económicamente en el medio y largo plazo…». Enmienda núm. 40. Eliminación de la expresión “grupo de interés” de la Política de Implicación. Enmienda núm. 71. Inclusión de la siguiente redacción: «Algunas medidas como son los programas de recompra de acciones o reorganizaciones societarias, dependiendo de su configuración y objetivos pueden estar destinadas a generar beneficios financieros efímeros que, sin embargo, pueden hipotecar el futuro sostenible de la sociedad cotizada y, por tanto, del patrimonio invertido por sus accionistas, con los efectos que ello puede causar en trabajadores, acreedores y clientes, y en definitiva en la sostenibilidad de la empresa. […] Otro potencial efecto adverso de las estrategias de inversión cortoplacistas es que influyen en que la sociedad cotizada se centre esencialmente en el rendimiento financiero en beneficio exclusivo de sus accionistas. Los demás objetivos no financieros de la sociedad

FERNANDO VIVES RUIZ

Y es que, desde una perspectiva clásica, (rectius romana) la sociedad es una institución contractual. Hoy, quienes se refieren al elemento institucional se refieren al marco sociológico en el que desarrolla su actividad económica con primacía sobre las partes que la constituyen contractualmente. Esta realidad sociológica goza de una organización interna que está abocada en su actividad a la idea directriz que la aglutina. Idea directriz que en el presente caso denominamos “propósito”. Lejos del aparente juego de palabras, esta visión sociológica de la institución jurídica supone un cambio importante pues permite incorporar propósitos ajenos a las partes del contrato societario. Propósitos que son intereses difusos y, en ocasiones, difícilmente juridificables. El alcance de este cambio, sostenido en intuiciones y voluntarismo (largo plazo v. corto), puede ser muy trascenden-

cotizada y los intereses de otros grupos de interés, y muy especialmente de sus trabajadores, pasan así a un segundo plano de la estrategia corporativa. Por el contrario, las estrategias de inversión a largo plazo integran de forma natural otros objetivos no financieros, como el bienestar de los trabajadores y la protección del medio ambiente, garantizando la maximización sostenida del valor de la empresa en el largo plazo, objetivo principal de las sociedades de capital. Y es que aquellas empresas viables en la sociedad y en el medio ambiente, son también más sostenibles económicamente en el medio y largo plazo...” Enmienda núm. 73. Redacción dada a la política de implicación: “Artículo 47 ter. Política de implicación. 1. Las sociedades gestoras desarrollarán y pondrán en conocimiento del público una política de implicación que describa cómo integran su implicación como accionistas o gestores de los accionistas en su política de inversión. Esta política describirá la forma en que llevan a cabo el seguimiento de las sociedades admitidas a negociación en un mercado regulado que esté situado u opere en un Estado miembro en las que invierten en lo referente, entre otras cuestiones, a la estrategia, el rendimiento financiero y no financiero y los riesgos, la estructura del capital, el impacto social y medioambiental y el gobierno corporativo. Dicha política también describirá los mecanismos para desarrollar un diálogo con las sociedades admitidas a negociación en un mercado regulado que esté situado u opere en un Estado miembro en las que invierten, ejercen los derechos de voto y otros derechos asociados a las acciones, cooperan con otros accionistas, se comunican con grupos de interés accionistas importantes de las sociedades en las que invierten y gestionan conflictos de interés reales y potenciales en relación con su implicación”.

El propósito de las sociedades y el paradigma del largo plazo

te. Los intereses difusos (medio ambiente, responsabilidad social, sostenibilidad, etc) pertenecen a la competencia propia de lo público. La sociedad de capital puede así verse abocada a la persecución de un fin ajeno al interés real de los socios, que es el que prima en el Derecho privado. Este dilema entre el propósito privado y el público repercute inmediatamente en la aproximación que el legislador hace. En el primer caso, la voluntariedad es inherente a la sociedad. La autodeterminación del propósito por las partes del contrato, la causa privada de los socios (en la que se pueden incluir esos mismos intereses difusos permitiéndose, i. ex. sociedades mercantiles sin ánimo de lucro). Cuando es la intervención pública la que prima, la imperatividad es imprescindible, pues la sociedad y los socios son instrumentos al servicio de políticas naturalmente públicas. EL PARADIGMA DEL LARGO PLAZO El denominado «capitalismo sostenible» se pretende trasladar a las corporaciones, sin traducciones ni adaptaciones. El «largo plazo», convertido en uno de sus principales instrumentos, ha servido, así, en los últimos años, de potente catalizador de distintas reformas y propuestas del Derecho de sociedades y del gobierno corporativo. Sus defensores sintetizan el problema de la siguiente forma: la orientación cortoplacista de corporaciones y de inversores institucionales, que buscan incrementar el retorno de sus inversiones en el corto plazo, comprometen la sostenibilidad de las empresas en el largo plazo y la prosperidad económica de los países occidentales. El siguiente paso, abiertamente defendido por algunos, es la exigencia de una reforma normativa para proscribir la búsqueda del resultado a corto. Los apoyos del largo plazo, como nuevo paradigma del gobierno corporativo y del Derecho de sociedades, en afortunada expresión de LIPTON, son realmente abrumadores.

FERNANDO VIVES RUIZ

Lo respaldan los principales organismos internacionales como la Organización de las Naciones Unidas3, el G20/OCDE4, o la Comisión Europea5; macroeconomistas como MASOUROS6 o PALLADINO7, economistas de empresa como BOWER y PAINE8, juristas como el propio LIPTON y especialistas en gestión empresarial como MAYER9. Ha contado con el apoyo explícito de los llamados Big Three10 y de algunas de las más prestigiosas instituciones empresariales y think tanks como The Aspen Institute’s (200911), The Kay Review of

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“The Corporate governance in the wake of the financial crisis, United Nations Conference On Trade and Development”. UNITED NATIONS, 2010, https://unctad.org/system/files/official-document/diaeed20102_en.pdf G20/OCDE Principles of Corporate Governance, 2015. https://www.oecd-ilibrary. org/governance/g20-ocde-principios-de-gobierno-corporativo_9789264259171-es A modo de ejemplo, DIRECTIVA (UE) 2017/828 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas (Texto pertinente a efectos del EEE). MASOUROS, P., Corporate law and economic stagnation: how shareholder value and short-termism contribute to the decline of the Western economics, Tesis doctoral, Universidad de Leiden, 2012. PALLADINO, L., “The Contribution of Shareholder Primacy to the Racial Wealth Gap”, Roosevelt Institute Working Paper, 2020, febrero, en https://rooseveltinstitute.org/wp-content/uploads/2020/07/RI_TheContributionofShareholderPrimacy_Working-Paper_202001.pdf BOWER, J. L./PAINE. L.S., “The Error at the Heart of Corporate Leadership.”, Harvard Business Review 95, núm. 3, 2017, mayo-junio , pp. 50–60. MAYER, C., Firm Commitment, Oxford University Press, Oxford , 2013 Los inversores institucionales BlackRock, Vanguard y State Street Global Advisors, que van camino de convertirse en los Giant Three ya que controlan más del 25% de los votos de las sociedades incluidas en el índice Standard and Poors 500. Véase el estudio de BEBCHUK, L. A./ HIRST, S., “The Specter of the Giant Three” (May 9, 2019). Boston University Law Review, Vol. 99, 2019, pp. 721-741: https://ssrn.com/abstract=3385501 Guiding Principles for Corporations and Investors. The Aspen Principles to Endowments and Foundations (2009), en https://www.aspeninstitute.org/wp-content/uploads/files/content/docs/pubs/overcome_short_state0909_0.pdf Vid. Ad. BOATENG, J.A., “The Significance of The Aspen Principles to Endowments and Foundations”, en https://www.aspeninstitute.org/wp-content/uploads/files/content/images/Boateng.pdf