Issuu

XII JORNADAS CHILENAS DE DERECHO COMERCIAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

XII JORNADAS CHILENAS DE DERECHO COMERCIAL

Manuel Bernet Páez Pablo Manterola Domínguez Editores

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 – 46010 – Valencia TELFS.: 96/361 00 48 – 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1130-786-4 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas–de– empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores Jaime Alcalde Silva Ignacio Araya Paredes Manuel Bernet Páez Guillermo Caballero Germain Lorena Carvajal Arenas Maximiliano Escobar Saavedra Raúl Patricio Fuentes Mechasqui Raúl Fuentes Ugalde Juan Luis Goldenberg Serrano Rodrigo Hananías Castillo Gonzalo Islas María Francisca Labbé Figueroa Osvaldo Lagos Patricia Verónica López Díaz Pablo Manterola Sara Moreno Fernández Camila Quijano Escobar Marco Antonio Rosas Zambrano Roberto Ríos Ossa Adolfo Silva Walbaum Ángela Natalia Toso Milos

Índice PRESENTACIÓN..........................................................................................................

PRIMERA SECCIÓN DERECHO DE LA COMPETENCIA COLUSIÓN POR ALGORITMOS DE PRECIOS..........................................................

María Francisca Labbé Figueroa

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS PLANES DE CUMPLIMIENTO DE LA LPDC FRENTE A ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS. OTRO APORTE MÁS DEL CASO SUPERMERCADO........................................................................................................

Adolfo Silva Walbaum

LA PUBLICIDAD DENIGRATORIA Y LA TUTELA DE LA DIGNIDAD DEL COMPETIDOR EN EL DERECHO CHILENO: UNA APROXIMACIÓN DESDE EL CÓDIGO CHILENO DE ÉTICA PUBLICITARIA Y DESDE LA LEY 20.169 SOBRE COMPETENCIA DESLEAL..........................................................................................

Patricia Verónica López Díaz

LA CAPTACIÓN DE TRABAJADORES DE UN COMPETIDOR COMO ILÍCITO DESLEAL.......................................................................................................................

Manuel Bernet Páez

SEGUNDA SECCIÓN DERECHO DE SOCIEDADES EL RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN POR LOS SOCIOS EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA COMERCIAL..........................................................

Guillermo Caballero Germain

Índice

LA “RESPONSABILIDAD ILIMITADA IMPROPIA” DEL TITULAR DE LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA....................................................

109

Juan Luis Goldenberg Serrano

¿QUÉ PODEMOS APRENDER DE LA CODETERMINACIÓN ALEMANA?.............

133

Gonzalo Islas y Osvaldo Lagos

NOTAS SOBRE LAS SOCIEDADES FAMILIARES EN EL DERECHO CHILENO......

157

Ignacio Araya Paredes

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LAS SOCIEDADES CON MISIÓN EN LA LEGISLACIÓN FRANCESA.........................................................................................

177

Sara Moreno Fernández

COSTOS DE PREVISIÓN Y EVALUACIÓN EN EL MODELO CHILENO DE DISOLUCIÓN POR CAUSA GRAVE DE SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS....

187

Pablo Manterola

NUEVAS POSIBILIDADES DE LA AUTOCARTERA...................................................

207

Raúl Patricio Fuentes Mechasqui y Raúl Fuentes Ugalde

TERCERA SECCIÓN DERECHO DE LOS CONTRATOS LA RECEPCIÓN DE LA FACTURA EN LA LEY 19.983. SU IMPORTANCIA DESDE LO SUSTANTIVO Y ALGUNAS TAREAS PENDIENTES PARA EL ORDENAMIENTO EN CUANTO A LA FORMA .......................................................................................

227

Maximiliano Escobar Saavedra

CONTRATOS COMERCIALES EN UNA CADENA DE SUMINISTRO TRANSNACIONAL: EVOLUCIÓN DESDE EL DERECHO CONTRACTUAL CLÁSICO HACIA EL DERECHO CONTRACTUAL SOSTENIBLE.............................................

Lorena Carvajal Arenas

243

Índice

SISTEMATIZACIÓN Y ANÁLISIS DE LOS DERECHOS LEGALES DEL PASAJERO AÉREO..........................................................................................................................

11 259

Rodrigo Hananías Castillo

BUENA FE Y OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR EN EL SEGURO DE DAÑOS CONTRA LA PROPIEDAD..........................................................................................

281

Marco Antonio Rosas Zambrano

EL SEGURO DE GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO Y LA EXCEPTIO DOLI.............................................................................................................................

297

Roberto Ríos Ossa

CUARTA SECCIÓN VARIA REFLEXIONES EN TORNO A UNA EVENTUAL RECODIFICACIÓN COMERCIAL CHILENA......................................................................................................................

315

Camila Quijano Escobar

COMPLIANCE Y CANALES DE DENUNCIA: ANÁLISIS CRÍTICO DE LA NUEVA FIGURA DEL “DENUNCIANTE ANÓNIMO” ..........................................................

335

Ángela Natalia Toso Milos

ALGUNAS BREVES NOTAS SOBRE EL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES POR TERCEROS EN LA LEY 19.628 Y SUS CONSECUENCIAS...............................

Jaime Alcalde Silva

361

Presentación El día 22 de octubre de 2021 tuvieron lugar las XII Jornadas Chilenas de Derecho Comercial. La Universidad de los Andes fue designada como anfitriona de esta nueva edición por el consorcio de universidades que anualmente organiza esta actividad, y que está integrado por la Universidad de Chile, la Universidad de Concepción, la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, la Universidad Católica del Norte, la Universidad Adolfo Ibáñez y la Pontificia Universidad Católica de Chile, además de la misma Universidad de los Andes. Se trató de un desafío porque, después de un año y fracción de pandemia de Covid-19, se sentía la necesidad de recuperar un contacto presencial que se ha demostrado decisivo para el debate académico y la consolidación de una comunidad de profesores. La Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes aceptó este desafío, ante los buenos índices de vacunación que a esa fecha mostraba nuestro país, y contando con las estrictas medidas sanitarias adoptadas en el campus de la Universidad de los Andes. Dos auditorios del Edificio de Biblioteca acogieron a los veintidós profesores expositores y a los asistentes que, con sus preguntas e intervenciones, contribuyeron a enriquecer la discusión. A ellos se sumó el público que asistió a través de medios digitales, quizás una experiencia positiva que nos deja la pandemia. Entre esos veintidós expositores contamos al profesor Julio Costas Comesaña, Catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad de Vigo (España). A través de videollamada, el profesor Costas dictó la conferencia inaugural que llevó por título “La aplicación privada del derecho de la competencia”. Además de seguir una tradición, al encomendar la conferencia inaugural a un profesor extranjero las Jornadas adquieren esa nota internacional que tanto caracteriza la disciplina del derecho comercial. El presente volumen recoge las diecinueve ponencias presentadas en las Jornadas, distribuidas en cuatro secciones. La primera se dedica al derecho de la competencia, e incorpora trabajos sobre libre competencia y competencia leal; la segunda, al derecho de sociedades; y la tercera al derecho de los contratos. El libro se cierra con una cuarta sección de temas varios. Agradecemos especialmente a la editorial Tirant lo Blanch, que desde hace algunos años ha apoyado eficazmente las Jornadas, publicando bajo su sello las actas, y a Juan Pablo Morales y Pablo Alarcón, ayudantes del Departamento de Derecho Económico y Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, por su asistencia en el trabajo de edición. Agradecemos también

Prólogo

a las personas de la Dirección de Posgrados de la Facultad de Derecho, en particular a la profesora Priscila Machado, y a los estudiantes que cooperaron en la organización de las Jornadas. Los editores

PRIMERA SECCIÓN

DERECHO DE LA COMPETENCIA

Colusión por algoritmos de precios María Francisca Labbé Figueroa*

Sumario Introducción. 1. Algoritmos de precios. 2. Riesgos del uso de algoritmos de precios en materia de competencia. 3. ¿Qué están pensando las autoridades de la competencia? 3.1. Alemania y Francia. 3.2. Reino Unido. 3.3. Unión Europea. 3.4. Chile. Conclusión.

INTRODUCCIÓN La revolución digital ha llevado a un crecimiento significativo en la capacidad de las empresas para recopilar, almacenar y analizar datos de sus clientes, competidores y los mercados en general. Cada vez más, las empresas utilizan esta información para desarrollar algoritmos de precios que les permiten ser económicamente más rentables. Los profesores Ezrachi y Stucke fueron de los primeros en exponer el riesgo de que los algoritmos de fijación de precios que utilizan inteligencia artificial puedan coludirse entre ellos, afectando a los consumidores1. Por su parte, otros autores señalan que el uso de algoritmos de precios puede ser pro competitivo, al generar resultados que benefician a los consumidores mediante ajustes más rápidos a las condiciones imperantes en el mercado. En todo caso, ambas opiniones coinciden en que las políticas en materia de competencia pueden no estar diseñadas o preparadas para lidiar con los desafíos asociados al uso de algoritmos de precios2. Dado que, durante los últimos dos años, el tema ha comenzado a encontrar lugar en Chile3, este artículo pretende exponer el desafío que los algoritmos de precios representan, en materia de competencia, para lo cual se ha dividido el trabajo en las siguientes partes: algoritmos de precios, donde abordaremos su concepto y relevancia; efectos del uso de algoritmos de precios en materia de competencia; y planteamientos de las principales autoridades de la competencia

1 2 3

Magíster en Dirección y Gestión Tributaria, Universidad Adolfo Ibáñez. LLM en Derecho Internacional, Comercio y Arbitraje, Universidad de Heidelberg y Universidad de Chile. Abogado Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesora investigadora Centro de Derecho Regulatorio y Empresa, Universidad del Desarrollo. Dirección postal: Av. La Plaza 680, Las Condes. Correo electrónico: mlabbe@udd.cl. Ezrachi y Stucke (2016). Poscic y Martinovic (2020), p.1023. Abarca (2021), p. 2.

María Francisca Labbé Figueroa

sobre el tema. Para finalizar, en las conclusiones, se expondrán los aspectos más relevantes señalados.

1. ALGORITMOS DE PRECIOS Según la Autoridad en Competencia y Mercados de Reino Unido, los algoritmos son procedimientos o secuencias de instrucciones que permiten realizar cálculos o solucionar problemas4, series que van de lo más simple a lo más complejo, siendo las más avanzadas aquellas que incorporan complejos sistemas de inteligencia artificial y/o de machine learning. En el mismo sentido, Hoffman define la estructura algorítmica como recetas precisas que especifican la secuencia exacta de pasos necesarios para resolver un problema5. En la actualidad, los algoritmos, son utilizados en variados contextos. Los agentes económicos aceptamos sus beneficios, puesto que vemos como permiten aumentar la eficiencia y, como consecuencia, mejorar la calidad de vida de las personas. A pesar de esta aceptación, se hace relevante su análisis desde el punto de vista de la competencia. Para algunos autores, entre los que destacan Ezrachi y Stucke, la colusión por algoritmos es posible, por lo que es necesario estar alertas. Es perfectamente viable que una empresa cuente con algún tipo de algoritmo de precios que haga seguimiento de los precios de la competencia, envíe reportes de mercado, y alerte de manera inmediata cuando se generen cambios en los precios en la industria6. Esto puede ser perjudicial para la competencia, puesto que bastaría tener la tecnología adecuada para poder ser parte de una colusión. Coincidiendo con la opinión de Ezrachi y Stucke, Harrington comparte los riesgos anticompetitivos de los algoritmos de precios. No obstante, insiste en la necesidad de diferenciar entre algoritmos programados para coludirse, de los que aprenden a coludirse7. De esta manera, la mayoría de los autores se inclina a estar de acuerdo en que los algoritmos para la fijación de precios pueden programarse para ser facilitadores de colusión, o bien, aprender a coludirse8. La pregunta que surge es si esta actuación, que afecta a la competencia, se encuentra o no comprendida dentro de las formas conocidas de colusión, y sancionadas por la legislación vigente.

4 5 6 7 8

CMA (2021), p. 4. Hoffman (2016), p. 39. Ezrachi y Stucke (2016), p. 56. Harrington (2017), p. 650. Sims (2017); Beneke y Mackenrodt; (2018), p. 110.

Colusión por algoritmos de precios

Este análisis es importante porque los precios algorítmicos a menudo ocurren en mercados donde los costos para atender a los consumidores difieren considerablemente de un consumidor a otro, de formas que puedan aproximarse utilizando datos observables (por ejemplo, mercados de crédito y de seguros); la demanda fluctúa mucho más rápido que la oferta (por ejemplo, hoteles y viajes compartidos); o, el que fija el precio tiene una amplia gama de productos a los que ponerles precio, y la utilización de algoritmos aporta ventajas en materia de costos. Además, la utilización de algoritmos de fijación de precios tiene claras ventajas desde el punto de vista de la eficiencia de las empresas. Por ejemplo, puede permitir reducción de costos, aumento de ingresos o incluso ambos9. Además, en algunos casos, esta forma de fijación de precios es fundamental para la existencia del mercado mismo: por ejemplo, es difícil imaginar cómo el mercado de la publicidad online podría funcionar, a una escala cercana a la que lo hace, sin precios y procedimientos automatizados, tales como las subastas en línea automatizadas. Esta publicidad online es importante para los consumidores, ya que es la fuente de ingresos que permite la existencia de muchos servicios en línea que se ofrecen gratuitamente a los consumidores10. Así, las ventajas para las empresas son evidentes, aunque no siempre son tan claros los beneficios para los consumidores. A modo de ejemplo de beneficios para las empresas, un algoritmo podría simplemente medir las respuestas a cambios previos en la oferta o precio, y luego predecir lo que sucedería en situaciones similares en el futuro. Esta información se puede utilizar para ajustar los precios a fin de entregar un resultado esperado11. Por su parte, los algoritmos más avanzados pueden aprender continuamente a establecer precios, teniendo en cuenta la información con la cual se alimentan. Estos algoritmos avanzados tienen en cuenta el vínculo entre acciones tales como el establecimiento de precios, y estados tales como los niveles de existencias y precios de la competencia. También consideran los efectos de las acciones que se puedan tomar hoy, por ejemplo, cómo los competidores responderán a los cambios de precio, y a las existencias disponibles para ser vendidas en períodos futuros. Los sistemas más sofisticados incluso logran analizar los posibles cambios futuros12. Desde el punto de vista de los consumidores, como estos algoritmos permiten ajustes de precios muy rápidos y bastante precisos, teniendo en cuenta mucha información del mercado, es posible que permitan mejorar el equilibrio entre oferta y demanda, que es justamente lo que hace que los mercados funcionen de manera más efectiva. Así, puede ser que los consumidores obtengan beneficios, es decir,

9 10 11 12

Oxera (2018), p. 2. Oxera (2018), p. 2. Oxera (2018), p. 3. Oxera (2018), p. 3.

María Francisca Labbé Figueroa

precios más bajos o mejor calidad en los productos y/o servicios, por ejemplo, mediante tiempos de espera más cortos para un viaje durante las horas de mayor tráfico. Finalmente, los algoritmos también pueden ser beneficiosos para la competencia, toda vez que pueden reducir sustancialmente los costos de fijación de precios, e, incluso pueden facilitar la entrada de nuevos competidores, ya que aprenden rápidamente cómo funciona un mercado. Así, la utilización de algoritmos de precios puede intensificar la competencia directamente: acelerando respuestas entre proveedores competidores, los precios pueden ser cada vez más competitivos, de manera rápida y eficiente. Además, es importante tener en cuenta que los algoritmos pueden ayudar a derribar barreras de entrada, y hacer que los mercados sean más eficientes13.

2. RIESGOS DEL USO DE ALGORITMOS DE PRECIOS EN MATERIA DE COMPETENCIA En materia de libre competencia, el riesgo principal es que los algoritmos de precios pueden ser facilitadores de colusión, al permitir mantener los efectos de este tipo de conductas que han sido tácitamente coordinadas que por los seres humanos. Esto ocurre toda vez que los algoritmos tienen una mayor capacidad para monitorear los movimientos de precios en el mercado, y reaccionan muy rápido frente a los cambios. En teoría, esto podría permitir lograr alcanzar resultados anticompetitivos con mayor frecuencia. Lo más grave en materia de competencia es que, en determinadas situaciones, los algoritmos de precios pueden aprender de forma independiente a evitar guerras de precios, como una forma de maximizar beneficios a largo plazo. Esta conducta podría dañar a los consumidores, que no verían los precios más bajos que la competencia puede ofrecer. El grado de probabilidad de la colusión entre los algoritmos, en la práctica aún no está claro. Para Rab, aun cuando sea posible identificar un algoritmo como facilitador de colusión, normalmente encontraremos pruebas de que ha existido algún grado de coordinación humana, aunque sea mínimo14. La tecnología puede avanzar, está claro. Pero por ahora solo nos estamos adelantando a un desafío que el futuro podría traernos.

13 14

Oxera (2018), p. 7. Rab (2019), p. 143.