LA FLEXIBILIDAD DEL PROCEDIMIENTO CIVIL Una reconstrucción teórica
Jorge a. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto AutónomoTecnológicodeMéxico José raMón Cossío díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José antonio garCía-CruCes gonzáLez Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED Luis LóPez guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Marta Lorente sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de LuCas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia víCtor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
LuCiano PareJo aLFonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid ConsueLo raMón CHornet Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia toMás saLa FranCo Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia ignaCio sanCHo gargaLLo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España toMás s. vives antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia rutH ziMMerLing Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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María José añón roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
FranCisCo Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla angeLika nussberger Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia HéCtor oLasoLo aLonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LA FLEXIBILIDAD DEL PROCEDIMIENTO CIVIL Una reconstrucción teórica ANDRÉS PEÑA ADASME Derecho tirant lo blanch Valencia, 2022
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A la memoria de Claudia Domke Ríos
PRÓLOGOÍNDICE.............................................................................................. 17 AGRADECIMIENTOS ............................................................................ 21 ABREVIATURAS .................................................................................... 23 INTRODUCCIÓN .................................................................................. 25 Capítulo primero CONCEPTO DE FLEXIBILIDAD PROCEDIMENTAL .......................... 29 I. Flexibilidad: etimología y lenguaje natural ............................................ 30 II. Flexibilidad en materia procesal ........................................................... 32 1. La flexibilidad en materia arbitral ............................................. 33 2. Flexibilidad en algunos antecedentes legislativos en materia de arbitraje y métodos alternativos de solución de conflictos ..... 37 3. La flexibilidad en materia procesal civil .................................... 40 4. Flexibilidad en algunos antecedentes legislativos relativos al proceso civil .......................................................................... 47 4.1 “Proyecto Storme” de 1994 ............................................. 47 4.2 Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1998 .......................................................................... 48 4.3 Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamé rica de 2004............................................................... 49 4.4 Libro Verde sobre el proceso monitorio europeo y las medidas para simplificar y acelerar los litigios de escasa cuantía de la Comisión de las Comunidades Europeas del año 2002. ............................................. 50 4.5 Principles of civil procedure designed to improve the functioning of justice. Recommendation N° R (84)5 adopted by the Committee of Ministers of the Cou ncil of Europe on 28 February 1984 .......................... 51 4.6 ALI / UNIDROIT Principles and Rules of Transnational Civil Procedure .......................................................... 52
10 Índice 4.7 Access to Justice Interim Report de 1995 y Access to Justice Final Report de 1996...................................... 54 III. La flexibilidad en otras ramas del derecho .......................................... 59 1. La flexibilidad en el derecho del trabajo .................................... 59 2. La flexibilidad en el derecho constitucional ............................... 66 IV. Hacia un concepto funcional y estructural de flexibilidad procedimen tal 68 1. Precisiones y premisas ............................................................... 68 2. Concepto funcional y estructural de flexibilidad ....................... 71 V. Algunos conceptos cercanos a la flexibilidad ........................................ 75 1. Principio de adaptabilidad y flexibilidad ................................... 75 2. Formalismo y flexibilidad.......................................................... 78 2.1 Formalismo jurídico 79 2.2 Formalismo procesal ....................................................... 82 3. Proporcionalidad y flexibilidad ................................................. 91 Capítulo segundo FINES U OBJETIVOS DE LA JUSTICIA CIVIL ...................................... 97 I. Dificultades en la investigación de los fines de la Justicia civil ............... 98 II. Objetivos de la Justicia civil en la historia reciente del derecho procesal: la consolidación de un cambio de orientación..................................... 103 1. El Code de Procédure Civile francés de 1806 ............................ 104 2. El Zivilprozessordnung austríaco de 1895 ................................ 107 3. Civil Procedure Rules inglesas de 1999 ..................................... 113 III. Concepciones contemporáneas sobre los objetivos de la Justicia civil: dos ideas generales para comenzar...................................................... 117 IV. Objetivos de la Justicia civil: enfoques erróneos .................................. 122 V. Funciones de la Justicia civil en la actualidad. Relaciones recíprocas entre funciones y fines ........................................................................ 128 VI. Fines u objetivos de la Justicia civil en el derecho comparado ............. 134 1. Alemania ................................................................................... 135 2. Austria 136 3. Países Bajos ............................................................................... 137 4. Francia ...................................................................................... 138 5. Bélgica ...................................................................................... 138 6. Italia ......................................................................................... 139 7. Estados Unidos ......................................................................... 141 8. Brasil......................................................................................... 143 9. Inglaterra .................................................................................. 143
11Índice 10. España .................................................................................... 146 11. Chile ....................................................................................... 147 12. Otros países ............................................................................ 149 VII. La verdad como objetivo de la Justicia civil ....................................... 150 VIII. Objetivos de la Justicia civil: En busca del equilibrio perdido ........... 155 1. Premisas .................................................................................... 155 2. Pacificar con justicia 157 3. Controlar y limitar el poder ...................................................... 162 4. Aplicar el derecho ..................................................................... 165 Capítulo tercero FUNDAMENTOS DE LA FLEXIBILIDAD PROCEDIMENTAL ............ 169 I. Instrumentalidad del derecho procesal .................................................. 172 1. Aspectos generales sobre la instrumentalidad ............................ 172 2. Diversos planos de la instrumentalidad ..................................... 174 3. Negación y relativización de la instrumentalidad ...................... 176 4. El doble sentido de la instrumentalidad..................................... 181 4.1 El sentido negativo de la instrumentalidad: no sobreva lorarás ....................................................................... 182 4.2 El sentido negativo de la instrumentalidad y flexibilidad . 189 4.3 El sentido positivo de la instrumentalidad: eficacia o efectividad ................................................................. 191 4.4 Eficacia, efectividad y eficiencia en el derecho procesal civil............................................................................ 191 A. Distinciones necesarias .......................................... 191 B. Eficacia y efectividad ............................................. 202 C. Eficiencia ............................................................... 204 D. Eficacia y efectividad en materia procesal .............. 205 E. Diversas formas de determinar o analizar la efica cia y la efectividad ...................................... 206 F. La “efectividad” de la tutela judicial en España ...... 206 G. La “efectividad” de la tutela jurisdiccional en Brasil .......................................................... 211 4.5 Diversos planos de la eficacia .......................................... 213 4.6 Eficacia de las normas jurídicas en las ciencias generales del derecho 215 4.7 Justificación de la eficacia................................................ 216 4.8 El sentido positivo de la instrumentalidad: la eficacia y sus implicaciones ....................................................... 217 4.9 El sentido positivo de la instrumentalidad (eficacia) y flexibilidad................................................................. 218
12 Índice II. Eficiencia de la justicia civil .................................................................. 220 1. Eficiencia como concepto y eficiencia como valor o imperativo . 220 2. Justificación de la eficiencia: relación entre eficiencia y justicia .. 227 3. Eficiencia: ni lo único importante ni lo más importante ............ 231 4. Concepto de eficiencia de la justicia civil ................................... 234 5. Eficiencia de la justicia y las partes litigantes 234 6. La eficiencia en la doctrina procesal civil................................... 235 7. La eficiencia de la Justicia civil: una exposición general ............ 245 8. Una justificación adicional de la eficiencia en materia procesal. Los derechos fundamentales de acceso a la justicia y juzga miento dentro de un plazo razonable. ................................... 251 9. Eficiencia de la justicia civil y flexibilidad.................................. 252 Capítulo cuarto MECANISMOS E INSTITUCIONES JURÍDICAS QUE CONFIEREN FLEXIBILIDAD AL PROCEDIMIENTO ................................................. 255 I. Un intento de distinción y sistematización 256 1. Precisiones y premisas ............................................................... 256 2. Distinciones o clasificaciones en la doctrina procesal ................ 256 II. Flexibilidad de las normas jurídicas y flexibilidad de las normas procesales . 259 1. Vaguedad (del lenguaje) del derecho .......................................... 260 2. Textura abierta (del lenguaje) del derecho ................................. 263 3. Conceptos jurídicos indeterminados de carácter normativo ...... 267 4. Principios jurídicos.................................................................... 269 5. Reglas de fin y directrices .......................................................... 283 6. Normas alternativas .................................................................. 291 7. Regulación de la invalidez procesal ........................................... 295 8. Consideraciones conclusivas ..................................................... 301 III. Flexibilidad del procedimiento. Poderes del juez y facultades de las partes para determinar o modificar las normas procesales .................. 301 1. Poderes del juez......................................................................... 301 1.1 De los poderes del juez al case management: referencia a la historia reciente del derecho procesal .................. 302 A. Zivilprozessordnung austríaca de 1895 ................. 302 B. Case management como tendencia generalizada .... 314 C. Civil procedure rules inglesas de 1999 como con solidación ................................................... 319 1.2 Distinciones necesarias: poderes de dirección formal, discrecionalidad judicial y case management ............. 328 A. Poderes de dirección formal .................................. 328 B. Discrecionalidad judicial........................................ 331
13Índice C. Case management ................................................. 333 1.3 Poderes del juez para determinar o modificar el procedi miento en el derecho comparado ............................... 340 A. Inglaterra .............................................................. 341 B. Alemania ............................................................... 342 C. Francia 344 D. España .................................................................. 345 E. Chile ............................................................. 346 1.4 Fundamentos o justificaciones de los poderes del juez para determinar y/o modificar el procedimiento ........ 348 1.5 Poderes del juez para determinar o modificar el procedi miento y flexibilidad procesal .................................... 351 1.6 Límites a los poderes del juez para determinar o modifi car el procedimiento .................................................. 355 2. Acuerdos procesales .................................................................. 366 2.1 Concepto, denominación y distinciones .......................... 367 2.2 Acuerdos en el desacuerdo .............................................. 369 2.3 Principio de legalidad y acuerdos procesales ................... 371 2.4 Un poco de historia: un desarrollo lleno de dificultades y desafíos ................................................................... 373 2.5 Los acuerdos procesales en el derecho comparado .......... 377 A. Alemania ............................................................... 377 B. Francia .................................................................. 378 C. Italia 380 D. Brasil ............................................................. 381 E. Inglaterra ............................................................... 384 F. España ............................................................. 385 G. Chile ............................................................. 386 H. Otros países .......................................................... 388 2.6 Clasificaciones y distinciones........................................... 390 2.7 Premisas y lineamientos generales 396 A. Fundamento de los acuerdos procesales ................ 397 B. Acuerdos procesales y derechos indisponibles ........ 398 C. Acuerdos procesales y autorización (homologa ción) judicial ............................................... 400 2.8 Acuerdos procesales y flexibilidad procedimental ............ 402 2.9 Límites a los acuerdos procesales .................................... 404 Capítulo quinto NORMAS Y CRITERIOS QUE DETERMINAN EL PROCEDIMIEN TO APLICABLE ...................................................................................... 411 I. El mito y la ilegitimidad del procedimiento único 415
14 Índice II. La utopía de los procedimientos especiales o diferenciados .................. 418 III. Análisis comparado de las normas que determinan el procedimiento aplicable: España, Chile e Inglaterra ................................................... 426 1. España: nueva distribución procedimental bajo viejos criterios de aplicación ......................................................................... 427 1.1 Procedimientos declarativos: procedimiento ordina rio, verbal y procedimientos especiales....................... 427 1.2 Normas y criterios de aplicación de los procedimien tos ordinario, verbal y de los procedimientos espe ciales.......................................................................... 430 A. Materia como criterio especial .............................. 431 B. Cuantía como criterio residual 435 C. Comentarios: criterios de aplicación rígidos e in adecuados ................................................... 439 2. Chile: El anticuado Código de Procedimiento Civil y sus atis bos de flexibilidad ................................................................. 442 2.1 Procedimientos declarativos: procedimientos ordinarios y procedimientos especiales ....................................... 442 2.2 Normas y criterios de aplicación de los procedimientos ordinarios y especiales ............................................... 446 A. Materia como criterio especial .............................. 447 B. Urgencia de la tutela judicial.................................. 449 C. Cuantía como criterio residual .............................. 449 D. Reglas de determinación de la cuantía ................... 450 E. La substitución del procedimiento ......................... 455 F. Comentarios: Algunos atisbos de flexibilidad ......... 457 3. Proyecto de Código Procesal Civil Chileno de 2012: Un peque ño paso hacia la flexibilidad procesal .................................... 463 3.1 Procedimientos declarativos: Procedimientos ordinarios y procedimientos especiales ....................................... 463 3.2 Normas y criterios de aplicación de los procedimientos ordinarios y especiales ............................................... 466 A. La voluntad de las partes....................................... 467 B. Materia como criterio especial ............................... 467 C. Urgencia de la tutela judicial ................................. 468 D. Cuantía como criterio residual .............................. 469 E. Comentarios: Un pequeño paso hacia la flexibili dad procesal ................................................ 469 4. Civil Procedure Rules inglesas: un ejemplo de flexibilidad pro cesal ...................................................................................... 471 4.1 Tres vías procedimentales (procedural tracks): small claim track, fast track y multi-track ........................... 471 4.2 Normas y criterios de aplicación de las vías procedimen tales (allocation and scope of each track)................... 476
15Índice A. Materia y cuantía como criterios especiales ........... 477 B. Cuantía como criterio residual............................... 478 C. Complejidad del conflicto y del futuro proceso como criterio general .................................. 479 D. Comentarios: Un ejemplo de flexibilidad procesal . 481 5. Síntesis comparativa final 485 IV. Presupuesto procesal del procedimiento adecuado .............................. 487 1. Explicación tradicional ............................................................. 487 2. Reconstrucción dogmática del presupuesto procesal del proce dimiento adecuado ................................................................ 491 V. De los procedimientos diferenciados y rígidos al procedimiento flexi ble ...................................................................................................... 493 CONCLUSIONES ................................................................................... 495 BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 509
Por eso debe aplaudirse que la ciencia del derecho procesal se per cate de la necesidad de crear o desarrollar las instituciones procesales para poder afrontar los retos de la vida social, cada vez más compleja y en un mundo en cambio constante. Es lo que hace esta obra del doc tor Andrés Peña Adasme que tienes entre tus manos, dedicada a la flexibilidad del procedimiento civil, una institución procesal vinculada principalmente con la eficacia y eficiencia del proceso. La institución no ha recibido la atención que merece en el pasado, pero puede ser la llave no sólo para la supervivencia de los métodos hetero-compositi vos de resolución de conflictos, sino también para la supervivencia de los sistemas jurídicos que se apoyan en ellos.
Es conocido que la capacidad de adaptación de las especies anima les es una de las claves de la teoría de la evolución por selección na tural de Darwin. Solemos hablar de la “supervivencia del más apto”, porque sólo la especie que logra adaptarse al medio ambiente en el que vive y los cambios que en él se producen logra sobrevivir. El Homo sapiens no es la excepción. Su inteligencia general, que le permite solucionar los diversos problemas a los que se enfrenta, y su capacidad de transmisión de lo que ha aprendido a las siguientes ge neraciones –la tradición cultural y científica– son quizás sus mejores bazas para asegurarse su supervivencia.
Actualmente los conflictos jurídicos surgen en amplias parcelas de la vida social, son de muy variado tipo y se desenvuelven en circunstancias muy diferentes. No es lo mismo un conflicto bilateral entre dos partes, que un conflicto colectivo entre múltiples partes enfren tadas o con intereses distintos. No es lo mismo un conflicto sobre la propiedad o uso de un bien improductivo, que uno sobre un bien productivo. O un conflicto entre dos ciudadanos sobre una relación estática y exclusivamente privada, que un conflicto entre empresarios que operan en el mercado, que gira rápidamente, y afecta a terceros directa o indirectamente.
PRÓLOGO
18 Francisco Ramos Romeu
Si el procedimiento no puede adaptarse para atender a las distin tas necesidades que implica cada conflicto, no alcanzará a resolverlo adecuadamente o lo hará parcialmente, de forma insatisfactoria. Si es ineficaz, el ciudadano se verá obligado a buscar otras vías distintas al proceso judicial para resolver sus conflictos jurídicos, ya sea a través de otros mecanismos como la mediación o el arbitraje, o incluso a través de la autotutela, legítima o ilegítima. El autor pone como ejemplo de sistema procesal civil rígido el mo delo de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000. No le falta razón y nos muestra que otro procedimiento, más flexible, es posible. Es un contrapunto que debería hacernos reflexionar sobre algunas políticas que se pretenden promover. Es engañoso que bajo el man tra de la ineficacia del proceso judicial español –colapso, saturación, injusticia–, se ensalcen los mecanismos alternativos de resolución de conflictos y se les pretenda derivar los conflictos de forma obliga toria, general e indiscriminada, sin plantearse siquiera flexibilizar el procedimiento civil actual. Estos mecanismos tienen su ámbito, desde luego, pero pueden resultar tanto o más inadecuados para algunos conflictos como lo es un procedimiento judicial rígido.
Pero ¿cómo conseguir esa flexibilidad?, ¿cómo ponerla en obra? El autor analiza en este trabajo lo fundamental. Destila el concepto de “flexibilidad del procedimiento” y lo identifica con la “adaptabilidad” del proceso; lo pone en relación con los objetivos de la Justicia civil, tras un amplio repaso de la doctrina sobre la materia; fundamenta la necesidad de flexibilidad y la delimita en relación con otros principios y garantías, establece sus contornos; el autor considera las distintas de que dispone el jurista para hacer que las normas in corporen esa flexibilidad y ejemplifica su presencia o ausencia o gra do en varios sistemas jurídicos contemporáneos como son España, Chile y el Reino Unido. El recorrido, que es muy completo, deja bien asentadas las bases teóricas para el futuro estudio y desarrollo de la institución.Estapublicación
es el fruto de las investigaciones del autor para su tesis doctoral, la que tuve el placer de dirigir y fue defendida en la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona, recibiendo la máxima calificación de “Sobresaliente Cum Laude”, otorgada por el tribunal integrado por los profesores doctores Manuel Cachón Cadenas, de la
herramientas
19UniversidadPrólogo Autónoma de Barcelona, que lo presidió; Remo Caponi, de la Universidad de Florencia (Italia); y Joan Picó i Junoy, de la misma Universidad Pompeu Fabra. Confiamos en que el doctor Peña siga desarrollando su carrera científica con el mismo ímpetu y rigor. Bellaterra, a 1 de septiembre de 2021. FRANCISCO RAMOS ROMEU Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad Autónoma de Barcelona