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DISCAPACIDAD INTELECTUAL Y CAPACIDAD DE OBRAR

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Facultad de Derecho Albacete

DISCAPACIDAD INTELECTUAL Y CAPACIDAD DE OBRAR

Directora

Parece que (¡por fin!) la agenda política y normativa de la discapacidad se mueve. Tras un largo paréntesis, las demandas reivindicadas por el movimiento asociativo de las personas con discapacidad intelectual comienzan a tener visibilidad y a ser atendidas. Aunque son varios los frentes abiertos, cuestiones como el derecho de voto –reconocido por la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre– o la capacidad jurídica –en pleno proceso de revisión– centran el debate. A este último respecto, el anteproyecto de ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad pretende que el sistema de sustitución de la voluntad dé paso a otro de provisión de apoyos en el que la persona con discapacidad pueda tomar decisiones y, por encima de todo, se respete su voluntad. Justo ese es el objetivo de la Ley 3/2018, de 24 de mayo, de protección y apoyo garantizado para personas con discapacidad en Castilla-La Mancha, norma pionera en Europa y que pivota sobre el llamado “Plan personal de futuro”. Estos y otros temas constituyen el objeto de la presente monografía, en la que expertos procedentes del mundo universitario y del movimiento social analizan la realidad, comparten reflexiones y aportan vías de solución.

JUANA MORCILLO MORENO

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Directora

JUANA MORCILLO MORENO Prólogo de

LUIS CAYO PÉREZ BUENO Autores

HÉCTOR ÁLVAREZ GARCÍA CARMEN MARÍA FAJARDO MARTÍNEZ MARÍA ENCARNACIÓN GIL PÉREZ CRISTINA GÓMEZ PALOMO MARÍA NIEVES PACHECO JIMÉNEZ LUIS ANTONIO PERALES CASAJUANA CRISTINA QUIJADA GONZÁLEZ MARCELINA DE LA VEGA ÁVILA ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ

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ABOGACÍA DE ALBACETE

DISCAPACIDAD INTELECTUAL Y CAPACIDAD DE OBRAR De la sustituciรณn de la voluntad al apoyo en la toma de decisiones

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DISCAPACIDAD INTELECTUAL Y CAPACIDAD DE OBRAR De la sustitución de la voluntad al apoyo en la toma de decisiones Edición especial Juana Morcillo Moreno Directora

Prólogo de Luis Cayo Pérez Bueno Presidente del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) Autores

Héctor Álvarez García Carmen María Fajardo Martínez María Encarnación Gil Pérez Cristina Gómez Palomo María Nieves Pacheco Jiménez Luis Antonio Perales Casajuana Cristina Quijada González Marcelina de la Vega Ávila Rosario de Vicente Martínez

Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-553-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRÓLOGO.......................................................................................................... 13 Luis Cayo Pérez Bueno

PRESENTACIÓN................................................................................................ 17 Juana Morcillo Moreno

Capítulo 1 LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL DE LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Héctor Álvarez García

1. Introducción.................................................................................................. 21 2. El reconocimiento constitucional de las personas con discapacidad........ 22 3. El libre desarrollo de la personalidad.......................................................... 27 4. El Convenio sobre los derechos de las personas con discapacidad........... 29 5. La accesibilidad universal............................................................................. 33 Capítulo 2 DEL TRADICIONAL PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIÓN A LA MODIFICACIÓN JUDICIAL DE LA CAPACIDAD DE OBRAR Y LA ALTERNATIVA DEL SISTEMA DE APOYOS María Nieves Pacheco Jiménez

1. Consideraciones previas................................................................................ 39 2. La Convención Internacional sobre los Derechos de las personas con Discapacidad y su influencia en el ordenamiento jurídico español.......... 40 3. La regulación de la tradicional incapacitación en el Código Civil............ 42 3.1. Introducción.......................................................................................... 42 3.2. Elementos clave..................................................................................... 44 3.2.1. Enfermedades o deficiencias...................................................... 44 3.2.2. Persistencia o habitualidad......................................................... 47 3.2.3. Imposibilidad de autogobierno................................................. 47 4. El procedimiento de incapacitación: regulación y aspectos destacables... 48 5. Breve aproximación a los cargos tutelares. Alternativas posibles............... 52 5.1. Introducción.......................................................................................... 52 5.2. La tutela.................................................................................................. 52 5.3. La curatela.............................................................................................. 53 5.4. El defensor judicial................................................................................ 55 5.5. Alternativas posibles.............................................................................. 55

Índice

Capítulo 3 DISCAPACIDAD: CIFRAS Y ALGUNAS REFORMAS NECESARIAS (EN ESPECIAL, SOBRE LA CAPACIDAD JURÍDICA Y EL DERECHO DE SUFRAGIO) Luis Antonio Perales Casajuana

1. La importancia de la discapacidad en cifras: minoría más numerosa....... 59 2. Cuarenta años de evolución normativa en lo referente al colectivo de personas con discapacidad: desde la Constitución Española de 1978 hasta la actualidad................................................................................................... 61 3. Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad........................................................................... 63 3.1. Su origen................................................................................................ 63 3.2. ¿Qué es la Convención?......................................................................... 63 3.3. ¿Qué significó?....................................................................................... 64 3.4. Especial atención al artículo 12 de la Convención y su traducción práctica a la vida de las personas con discapacidad............................. 64 3.5. Breve reseña del artículo 29 de la Convención (derecho de sufragio)......................................................................................................... 65 4. A modo de conclusión.................................................................................. 66 Capítulo 4 EL CERMI Y LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL: CRÍTICAS Y PROPUESTAS DE FUTURO Cristina Gómez Palomo Marcelina de la Vega Ávila

1. El importante papel del CERMI en el movimiento asociativo de la discapacidad........................................................................................................... 67 1.1. ¿Qué es el CERMI CLM?....................................................................... 67 1.2. ¿Quién lo compone?.............................................................................. 67 1.3. ¿Cuáles son sus principales objetivos y cómo se articula su participación?........................................................................................................ 69 2. Dos ideas previas............................................................................................ 70 2.1. La importancia de una actualización de la EDAD............................... 70 2.2. Normativa de interés sobre capacidad jurídica y acceso a la justicia de las personas con discapacidad intelectual....................................... 71 3. Sobre el concepto de capacidad jurídica y su aplicación a las personas con discapacidad........................................................................................... 72 4. Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo sobre la “incapacitación” 72 4.1. La “muerte civil”.................................................................................... 72 4.2. El “traje a medida”................................................................................. 73 4.3. La relación entre privación del derecho al voto y dignidad............... 74 4.4. La relación entre tutela y curatela........................................................ 74

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4.5. Una asignatura pendiente: la esterilización forzosa............................ 75 5. La necesaria reforma del Código Civil: el “Procedimiento de provisión de apoyos para la toma de decisiones” y el “Repertorio Individual de Apoyos”.......................................................................................................... 76 6. La función informativa y orientativa del CERMI CLM: un apoyo incondicional para las personas con discapacidad................................................... 78 7. Algunas experiencias reales.......................................................................... 79 8. Reflexiones sobre la elaboración, publicación y entrada en vigor de la Ley 3/2018, de 24 de mayo, de protección y apoyo garantizado para personas con discapacidad en Castilla-La Mancha..................................................... 80 Capítulo 5 EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL. SU DERECHO A ENTENDER Y SER ENTENDIDAS Cristina Quijada González

1. Introducción.................................................................................................. 83 2. El derecho a participar en el proceso en condiciones de igualdad........... 84 3. La necesidad de ajustes razonables en el procedimiento. La doctrina del Tribunal Constitucional................................................................................ 85 4. Medidas para proteger en el proceso a la víctima con discapacidad......... 86 4.1. La insuficiente regulación al respecto.................................................. 86 4.2. Su equiparación con los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual: necesidad de una regulación específica para las víctimas con discapacidad intelectual................................................... 87 4.3. La figura del intérprete......................................................................... 89 5. La persona con discapacidad acusada o investigada................................... 90 6. Necesidad de una previa evaluación de capacidades y limitaciones. La figura del “facilitador”................................................................................... 93 7. Conclusiones.................................................................................................. 94 Capítulo 6 LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL EN EL DERECHO PENAL Rosario de Vicente Martínez

1. Introducción: los cambios operados por la reforma penal de 2015 en materia de discapacidad................................................................................ 95 2. Capacidad jurídica y capacidad de obrar de las personas con discapacidad intelectual...................................................................................................... 100 3. La persona con discapacidad intelectual como responsable de hechos constitutivos de delito................................................................................... 101 3.1. La causa de exclusión de la imputabilidad por anomalía o alteración psíquica................................................................................................... 104

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3.2. Graduación de la imputabilidad por anomalía o alteración psíquica............................................................................................................. 105 3.3. Las penas para la persona con discapacidad: en especial, las medidas de seguridad........................................................................................... 107 3.4. Anomalía o alteración psíquica y medidas de seguridad.................... 112 3.5. Tratamiento jurisprudencial................................................................. 114 4. Bibliografía.................................................................................................... 116 Capítulo 7 DISCAPACIDAD Y EMPLEO: MEDIDAS DE FOMENTO Y APOYOS NECESARIOS María Encarnación Gil Pérez

1. Introducción.................................................................................................. 117 2. Régimen laboral general............................................................................... 119 3. Reducción de la edad de jubilación............................................................. 121 4. Medidas de fomento para el de acceso al empleo normalizado y a la Administración Pública...................................................................................... 122 5. Centros especiales de empleo....................................................................... 125 5.1. Consideraciones generales.................................................................... 125 5.2. Relación laboral de carácter especial en el centro especial de empleo......................................................................................................... 127 5.3. Retribución y tiempo de trabajo........................................................... 129 6. Enclaves laborales: colaboración centros especiales de empleo y empresas ordinarias....................................................................................................... 131 7. Programas de empleo con apoyo para personas con un tipo de discapacidad concreta............................................................................................... 134 8. Autoempleo de las personas con discapacidad........................................... 135 9. Conclusiones.................................................................................................. 137 Capítulo 8 EDUCACIÓN INCLUSIVA, FORMACIÓN DUAL UNIVERSITARIA Y CLÁUSULAS SOCIALES Carmen María Fajardo Martínez

1. Introducción.................................................................................................. 139 2. La educación profesionalizante en la universidad: la formación dual como herramienta de inserción socio-laboral para personas con discapacidad intelectual...................................................................................................... 141 3. Compromiso del tejido empresarial. Reconocimiento social..................... 143 4. El modelo de la Economía del Bien Común: la contratación pública responsable como medio a favor de los colectivos desfavorecidos................. 144 5. Aspectos sociales en la contratación pública: de la contratación pública a la contratación pública estratégica y socialmente responsable............... 145

Índice

6. El compromiso social de las Administraciones Públicas: compromiso social y responsable desde el ámbito universitario................................................ 149 7. Conclusión..................................................................................................... 150 8. Bibliografía.................................................................................................... 150

Prólogo Es convicción firme del movimiento social de las personas con discapacidad en España que el único abordaje posible de esa porción de la realidad personal y comunitaria, de ese hecho y de esa construcción —pues tiene parte de ambas dimensiones—, que hemos dado en llamar “discapacidad” es el de los derechos humanos. Hay que indagar y actuar para determinar y mensurar cuán grande es el déficit de ciudadanía que aqueja a las personas con discapacidad (y, por extensión, a sus familias) y plantear, delinear y verificar, con la mayor urgencia, las medidas de reparación que instalen a este grupo de población en la normalidad cívica y democrática, de la que ahora a todas luces carece. Como a los esencialistas españoles de finales del siglo XIX, a los que les dolía su país, hoy, al activismo social de la discapacidad nos duelen los derechos humanos en España, llegando ese malestar intenso, en el caso de las personas con discapacidad, a dolor agudo y crónico. ¿Cómo tratar esa dolencia, cómo sanarla o, al menos, aliviarla hasta el restablecimiento más completo, empleando la sola terapéutica indicada, la de los derechos humanos, cuyo ejercicio declarado y sobre todo práctico está hoy todavía negado o grandemente imposibilitado a las personas con discapacidad? En lo que va de siglo XXI, el tratamiento que hemos determinado como más propicio es el que viene representado por la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, de la Organización de Naciones Unidas, que tras ser firmada y ratificada válidamente por el Reino de España es hoy derecho propio —en verdad, desde el 3 de mayo de 2008, fecha que entró en vigor—, un cuerpo normativo superior tramado de principios, valores y mandatos que protegen y amparan a las personas con discapacidad, aquí y ahora. Pero mentar la Convención —¡ay, tantas veces se hace en vano, a humo de pajas!— debiera suscitar una serie de preguntas guía. A mí se me ocurren, al menos tres, que son, a saber: 1ª: ¿Cuán viva está o es la Convención?; 2ª: ¿Qué agenda (política y legislativa) nos marca?; y 3ª: ¿Quién o quiénes han de encabezar esa agenda y cómo ponerla en práctica? Y, tras agotar ese ejercicio interrogativo, es preciso y conveniente concluir con una suerte de coda, de apelación y emplazamiento esperanzados, que no es otra que el de señalar a las personas con discapacidad como las agentes de su propia inclusión social.

Luis Cayo Pérez Bueno

En lo que atañe a la primera cuestión, la relativa a la carga vital de la Convención, lo primero que se comprueba es que este tratado jurídico internacional de derechos humanos no es un hecho estático, concluso, definitivo. En gran medida, y de ahí parte de su virtualidad, es un “ser” vivo, está en construcción y, por tanto, somos todos “operarios” del mismo. La carga transformadora de la Convención nos proporciona tarea (activismo social transformador) para los próximos veinte o veinticinco años, tal es la desmesura de la labor que tenemos por delante. Y no ha de extrañar, pues las condiciones de exclusión de las personas con discapacidad son estructurales y sistémicas, y requieren un tiempo prolongado para ser revertidas. No es una llamada a la resignación, es la ingrata comprobación que en un ámbito más local nos ha proporcionado, por ejemplo, la duración de la primera legislación general sobre discapacidad en España, la Ley 13/1982, de 7 de abril, que tras tres décadas de vigencia ininterrumpida (1982-2013) está muy lejos de haber resuelto la cuestión de los derechos, el bienestar y la inclusión de las personas con discapacidad. Imperiosa es la urgencia, pero no menos lentos los tiempos. La Convención citada ha de ser el marco orientador y rector de las políticas y legislaciones de discapacidad de las próximas dos o tres décadas, por lo que su vocación es de largo aliento, que ha de ser sostenida y avivada pese a las tentaciones tan humanas de ceder a las flaquezas y desesperanzas de ver permanentemente postergado lo que de suyo debía ser realidad presente y palpitante. Respecto de la segunda pregunta que se formulaba, se impone precisar qué contenidos provee la Convención a la agenda dúplice, pública y política, de la discapacidad. Estos, a no dudar, han de ser múltiples y variados; de diversa intensidad y alcance; de largo recorrido y de proximidad o cercanías. El tratado internacional nutre la agenda mediata y la inmediata, resulta el “gran almacén” para escoger y marcar la agenda a corto, a medio y a largo plazo. Sobre la base anchurosa de la Convención, se ha de confeccionar la agenda política de la discapacidad. Para tal propósito, hemos —y así se ha hecho en los pasados años, coincidiendo con la primera década de vivencia del texto internacional (2008-2018)— de contrastar el grado de correspondencia entre lo que supone la Convención y las políticas y legislaciones y prácticas nacionales (españolas). Se trata de identificar las fricciones y colisiones, que las hay, y señalar las carencias y déficits, denunciándolos. Y lo anterior debe ser acompañado con una labor de propuesta creativa de medidas políticas y legislativas orientadas a la convergencia o conciliación. Todo ello, ni que decir tiene, incidiendo y presionando para

Prólogo

que ese proceso de ajuste se materialice nunca a buen ritmo, pero sí al menos a uno aceptable para la decencia democrática. Llego ya la tercera pregunta, que formulada sería la de ¿quién o quiénes han de pilotar esa agenda y cómo ponerla en práctica? ¿Han de ser los gobiernos, los partidos políticos, las autoridades y las administraciones, la sociedad civil, los movimientos sociales…? Deberían, sí, parece que es lo consecuente en una sociedad democrática avanzada, pero la práctica enseña que no lo van a ser; el protagonismo político, histórico, interesado si se quiere —¿quién más deseoso de salir de la postración que aquel que la sufre en carne propia?—, corresponde a las propias personas con discapacidad y sus familias, activas, comprometidas y organizadas. Sí, el agente llamado a encabezar este proceso es el movimiento social de la discapacidad, tornado actor político consciente. La emancipación — también la de las personas con discapacidad— es noble, es elevada, es lírica si viene por conquista del propio sujeto reducido y no por concesión graciosa de los poderes y dominancias. Un movimiento asociativo que debe, sí, reinventarse si se quiere desde base cero y que, a la vez, ha de incidir para generar cambio político y social, y crear condiciones propicias para que cada persona con discapacidad (y su familia) sea el agente de su propia inclusión. Su función es la de empoderar a las personas para que sean conscientes de su dignidad intangible; de su valor intrínseco; de la riqueza de diversidad que aportan; de sus derechos inderogables. También del trabajo de autodefensa ineludible ante un entorno hostil y hostigante y de su responsabilidad con medio social del que no cabe esperar nada pasivamente, sino que ha de ser dinamizado, activado por quienes más precisan y anhelan ese cambio, las personas con discapacidad. La máxima aspiración de la agenda política de la discapacidad es que la discapacidad desaparezca de la agenda política, porque deje de ser un problema y sea solo un rasgo, una nota, un detalle, que no condicione ni restrinja, sino como mucho un elemento de valor para una vida personal y social creativa. La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006 es, considerada así, un tratado vivo al servicio del cambio social. Como se vio y concluyó en la Facultad de Derecho de Albacete, en el mes de julio de 2018, en el curso de verano de la Universidad de Castilla-La Mancha dedicado a esta materia, la agenda política y legislativa pendiente en lo atañedero a discapacidad es mayúscula y se necesitará un vigor hercúleo para llevarla a término, si es que alguna vez se termina.

Luis Cayo Pérez Bueno

Los materiales que integran esta obra colectiva, diligente e inteligentemente promovida y coordinada por la profesora Juana Morcillo, hacen real aquel principio de la química de que la materia ni se crea ni se destruye, solo se transforma. Lo dicho y tratado en Albacete, lo planteado y concluido, lo debatido y compartido esos días en la ciudad manchega son materia enriquecida que merced a esta publicación de Tirant lo Blanch se suman como una herramienta más, particularmente útil y favorecedora, a la tarea de transformación social que esperan y que están ávidas de capitanear las personas con discapacidad. Es su momento.

LUIS CAYO PÉREZ BUENO

Presidente del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI)

Presentación Si bien es cierto, como indica Luis Cayo Pérez en su amable Prólogo, que “[l]a máxima aspiración de la agenda política de la discapacidad es que la discapacidad desaparezca de la agenda política”, lamentablemente ello aún no es posible. Falta mucho camino por recorrer para que la igualdad de oportunidades sea una realidad. A veces la sociedad necesita tiempo. Tiempo para adaptarse a las nuevas circunstancias, tiempo para asumir errores y tiempo para repararlos. Durante más de una década y, particularmente, con la crisis económica que desde 2008 ha azotado a España —como al resto de Europa—, la discapacidad ha sido relegada a un segundo plano en la agenda política. Y ello por más que, curiosamente, en 2008 entrara en vigor en nuestro país la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad. En épocas de carestía económica, mejorar la calidad de vida de un “pequeño” grupo de personas no constituye una prioridad para nuestros gobernantes, ya que la compensación política a corto plazo que tal gasto supone es mínima. Ahí es donde radica el error y desde donde debe arrancar el cambio de paradigma. Apostar por la dignidad de las personas con discapacidad y garantizar su accesibilidad al entorno en el que viven, prestándoles en su caso los apoyos necesarios, constituye una auténtica inversión, segura, sin riesgo, que reportará a la sociedad un capital extraordinario. Desde hace casi cuatro décadas, sin prisa pero sin pausa, las personas con discapacidad han reivindicado sus derechos y, gracias al apoyo de algunas instituciones y asociaciones que conforman el movimiento social, su voz ya se escucha en importantes foros, dentro y fuera de España, en los que se adoptan importantes decisiones que pueden germinar, ser debatidas en las Cortes Generales y, en muchos casos, acabar formando parte del ordenamiento jurídico. Pues bien, parece que (¡por fin!) la agenda política de la discapacidad se mueve. Hace apenas unos días, el Gobierno español ha reactivado el proceso de reforma normativa para devolver a las personas con discapacidad intelectual algunos de los derechos arrebatados por un legislador impermeable a las demandas de un colectivo tradicionalmente ignorado. Así es, en el ordenamiento jurídico ha predominado la opción de incluir a todas las personas con discapacidad intelectual en una única categoría, sin distinción, negándoles cualquier capacidad de decisión y sometiéndolas generalmente a un sistema de incapacitación absoluta o “muerte civil” en la

Juana Morcillo Moreno

que otro sujeto, el tutor, decidía por ellas. Y la inercia del sistema ha amparado no pocas situaciones indignas, carentes de lógica e incluso reprochables moralmente. Piénsese en los casos en que, tras solicitar los padres la modificación parcial de la capacidad de un hijo con discapacidad intelectual mayor de edad, necesitada de un mero complemento, el juez acordó su total modificación —en realidad privación—, ignorando la voluntad del afectado y despojándole incluso del derecho al voto. Parece evidente que no todas las personas con discapacidad intelectual deben recibir el mismo tratamiento jurídico. El propio derecho a la igualdad, antesala de los derechos fundamentales en nuestra Constitución, se sustenta en la diferencia de trato de quienes son diferentes, siempre que exista una razón objetiva y razonable que lo justifique. Por eso, una de las principales reivindicaciones del movimiento social defensor de la discapacidad intelectual es la atención y consideración individualizadas a cada persona, de modo que la sentencia se adecue a sus concretas necesidades y sea un “traje a medida”. En este sentido, el anteproyecto de ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad pretende, con la reforma de varias normas1, que el actual sistema de sustitución de la voluntad de la persona con discapacidad intelectual dé paso a uno de provisión de apoyos para la toma de decisiones en el que, por encima de todo, se respete su voluntad. Se aspira a cumplir, así, con el artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad respecto al reconocimiento y ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida. Y justamente ese es el objetivo de una importante iniciativa legislativa castellano-manchega, pionera en Europa, que ha visto la luz con la Ley 3/2018, de 24 de mayo, de protección y apoyo garantizado para personas con discapacidad en Castilla-La Mancha. La norma establece un sistema de apoyos para quienes tengan limitada su autonomía personal para tomar decisiones y pivota sobre el llamado Plan personal de futuro. Dicho documento, diseñado por la persona con discapacidad con la ayuda de su familia o representante legal y el asesoramiento de un agente de mediación—, contendrá “las preferencias y prioridades en cuanto a los mecanismos de apoyo que desea recibir cuando los apoyos familiares no puedan desempeñar esa función”2.

Concretamente, el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley del Registro Civil. Vid. art. 11 Ley 3/2018.

Presentación

A las consideraciones anteriores hay que sumar, además, la puesta en marcha en el Campus de Albacete, por primera vez durante el curso 2016/2017, del título propio “Incluye e Inserta UCLM: Cursos para el desarrollo socio-laboral de personas con discapacidad intelectual”. Ello fue posible gracias a la financiación de la Fundación ONCE y del Fondo Social Europeo, obtenida en una convocatoria competitiva de ámbito nacional de ayudas para programas universitarios de formación para el empleo a jóvenes con discapacidad intelectual, inscritos en el Sistema de Garantía Juvenil. La elevada tasa de desempleo de los jóvenes con discapacidad, más alta aún en los casos de discapacidad intelectual, y la escasa formación de este colectivo constituyen la razón de ser del programa. De ahí que su principal objetivo sea la formación socio-laboral, en un ambiente universitario inclusivo, de jóvenes con discapacidad intelectual para facilitar su incorporación al mercado laboral. La oportunidad de trabajar con estos jóvenes, además de brindarnos una experiencia personal y profesional inolvidable, nos permitió comprender la necesidad de dotarles de herramientas para mejorar su autoestima, su autonomía y, por tanto, su calidad de vida. Por todas las razones apuntadas, la presente monografía recoge las principales aportaciones del 6º curso de verano de estudios jurídicos sobre discapacidad, celebrado en la Facultad de Derecho de Albacete (Universidad de Castilla-La Mancha), durante los días 9 y 10 de julio de 2018. El curso llevó por título “Discapacidad intelectual y retos pendientes: capacidad jurídica y apoyo en la toma de decisiones” y en él participaron autorizadas voces tanto del mundo académico, como del movimiento social, sin olvidar el testimonio de quienes están llamados a ser los destinatarios de las reformas que se adopten. De este modo, tras una perspectiva constitucional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad (Héctor Álvarez García), necesaria para contextualizar el tema, se aborda el actual procedimiento para la modificación judicial de la capacidad de obrar, sin olvidar las reformas pendientes (María Nieves Pacheco Jiménez). Los siguientes tres trabajos aportan la visión práctica de quienes conviven de cerca con la discapacidad intelectual: primero, para destacar la importancia cuantitativa de este colectivo y la necesidad de cambiar aspectos como el derecho al voto (Luis Antonio Perales Casajuana); segundo, para resaltar la importante función del CERMI Castilla-La Mancha, no sólo en la orientación a las personas con discapacidad y sus familias, sino también en la participación en la elaboración de normas de gran relevancia (Cristina Gómez Palomo y Marcelina de la Vega Ávila); y tercero, para denunciar la carencia de medidas que protejan a la víctima con discapacidad intelectual en todo procedimiento y, en

Juana Morcillo Moreno

particular, que garanticen su derecho a entender y ser entendida (Cristina Quijada González). Un ulterior trabajo analiza en clave penal la capacidad de obrar de las personas con discapacidad intelectual como responsables de hechos delictivos (Rosario de Vicente Martínez). Y las dos últimas aportaciones vinculan el empleo y la educación con la discapacidad intelectual: en primer lugar, para analizar el marco normativo laboral del empleo y autoempleo de dicho colectivo, destacando el sistema de incentivos y los apoyos necesarios (María Encarnación Gil Pérez); y, en segundo, para subrayar la importancia de la formación dual universitaria como nexo de unión entre aulas y empresas y la necesidad de que éstas vean compensadas su colaboración en este ámbito, tal vez mediante cláusulas sociales en los contratos del sector público (Carmen María Fajardo Martínez). Sin más, agradezco a los autores su generosidad por compartir sus trabajos y a Luis Cayo su amabilidad al prologar esta obra. Pero no quiero olvidar a aquellas otras personas que, con su testimonio, enriquecieron los debates del curso y ofrecieron un punto de vista insustituible. Agradezco también a la Fundación ONCE y a Plena Inclusión Castilla-La Mancha su aval en la publicación de esta monografía, así como a la editorial Tirant lo Blanch y a la profesora Rosario de Vicente por sus buenos oficios. Por último, quisiera mencionar el constante apoyo de la Facultad de Derecho de Albacete, cuyo Decano, Diego Gómez Iniesta, asume sin condiciones la importante función social de la Universidad en la inclusión de las personas con discapacidad. A todos, gracias.

JUANA MORCILLO MORENO

Profesora Titular de Derecho Administrativo Universidad de Castilla-La Mancha Directora del grupo de investigación jurídica “Discapublic”