LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS EN DERECHO ESPAÑOL (Doctrina y jurisprudencia)
ARACELI MANJÓN-CABEZA OLMEDA Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid
Valencia, 2014
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Índice ABREVIATURAS .................................................................................... INTRODUCCIÓN ..................................................................................
Capítulo I LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS 1. 2. 3. 4.
CONCEPTO Y REQUISITOS DE LA EXCUSA ABSOLUTORIA ..... LA PUNIBILIDAD............................................................................. NATURALEZA DE LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS ..................... REGLAS DE TRATAMIENTO DE LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS 4.1. Participación.............................................................................. 4.2. Reacción en legítima defensa ..................................................... 4.3. Dolo, conocimiento y error ........................................................ 4.4. Delitos conexos ......................................................................... 4.5. Analogía .................................................................................... 4.6. Responsabilidad civil ................................................................. 4.7. Momento procesal para la apreciación de las excusas absolutorias. La cuestión de la responsabilidad civil en casos de terminación del proceso por sobreseimiento .......................................... 4.8. Reincidencia y excusas absolutorias........................................... 4.9. Excusa absolutoria en supuestos de tentativa o de actos preparatorios punibles ........................................................................... 4.10.Excusa absolutoria y medida de seguridad................................. 4.10.1. Excusa absolutoria y eximente completa ........................ 4.10.2. Excusa absolutoria y eximente incompleta ..................... 4.11.Excusa absolutoria y non bis in ídem......................................... 4.12.Excusa absolutoria e in dubio pro reo .......................................
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Capítulo II EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA 1. 2. 3. 4. 5.
CONCEPTO ..................................................................................... FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA................................ REQUISITOS DEL DESISTIMIENTO............................................... EFECTOS DEL DESISTIMIENTO .................................................... EL DESISTIMIENTO EN LOS ACTOS PREPARATORIOS ..............
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Capítulo III LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS DE LA PARTE ESPECIAL (I) 1. LA EXPLOTACIÓN DE LA VÍCTIMA DE TRATA (ART. 177 BIS 11 CP) .................................................................................................... 1.1. Consideraciones generales ......................................................... 1.2. La situación sufrida por la víctima de trata. Naturaleza de la exención de pena y requisitos de aplicación ............................... 2. LA CONVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO (ART. 218.2 CP) ...... 2.1. Ámbito de aplicación de la excusa: matrimonio inválido para perjudicar .................................................................................. 2.2. Convalidación del matrimonio .................................................. 2.3. Naturaleza jurídica de la exención de pena ................................ 3. LA COMUNICACIÓN DEL LUGAR EN EL QUE SE ENCUENTRA EL MENOR EN LA SUSTRACCIÓN POR PARTE DEL PROGENITOR (ART. 225 BIS, 4 CP). ............................................................... 3.1. Naturaleza jurídica de la exención ............................................. 3.2. Plazos en la excusa y en la atenuación. La falta del art. 622 ......
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Capítulo IV LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS DE LA PARTEESPECIAL (II). LA EXCUSA ABSOLUTORIA DE PARENTESCO EN LOS DELITOS PATRIMONIALES (ART. 268 CP) 1. 2. 3. 4.
FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA................................ ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO........................................... LA CUESTIÓN DE LAS FALTAS PATRIMONIALES ....................... ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVO ......................................... 4.1. Ascendientes, descendientes y hermanos. La cuestión de la convivencia ........................................................................................ 4.2. Aines en primer grado .............................................................. 4.3. Análoga relación de afectividad a la matrimonial ...................... 4.4. Cónyuges separados o en proceso de separación........................ 4.5. Otros parientes. Herencia yacente.............................................. 4.6. El artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ................ 5. EFECTOS .......................................................................................... 6. CUESTIONES PROCESALES ........................................................... 7. CONSIDERACIONES CRÍTICAS.....................................................
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Capítulo V LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS DE LA PARTE ESPECIAL (III). LA REGULARIZACIÓN Y EL REINTEGRO EN LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL COMO EXCUSAS ABSOLUTORIAS (ARTS. 305.4, 305 bis 2, 307.3, 307 bis 2, 307 ter 3 y 308.5 CP) 1. LA REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA CONTEMPLADA EN EL REAL-DECRETO LEY 12/2012, DE 30 DE MARZO Y EN SU ORDEN DE DESARROLLO (HAP/1182/2012, DE 31 DE MAYO) ....... 2. LA PERVERSIÓN DEL SISTEMA: LA IMPUNIDAD PENAL EN MANOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. EL ARTÍCULO 180.2 DE LA LEY GENERAL TRIBUTARIA ............................. 3. LA EXCUSA ABSOLUTORIA DE REGULARIZACIÓN FISCAL DEL ART. 305.4 DEL CÓDIGO PENAL ANTES DE LA REFORMA OPERADA POR LO 7/2012.............................................................. 4. LA NO REGULARIZACIÓN DEL ART. 305.1 CP TRAS LA REFORMA DE LA LO 7/2012 .............................................................. 4.1. El texto del Anteproyecto .......................................................... 4.2. El art. 305 CP tras la reforma operada por LO 7/2012 .............. 5. LA REGULARIZACIÓN DEL ART. 305.4 CP .................................. 5.1. La conducta de regularizar: completo reconocimiento y pago.... 5.2. Requisitos temporales ................................................................ 5.3. Delitos a los que alcanza la exención de pena ............................ 5.4. La cuestión del blanqueo de capitales y la excusa absolutoria.... 6. OTROS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL QUE CONTEMPLAN EXCUSAS ABSOLUTORIAS DE REGULARIZACIÓN O REINTEGRO........... 7. ATENUANTES DE REGULARIZACIÓN O REINTEGRO EXTEMPORÁNEOS Y DE COLABORACIÓN ACTIVA .............................. 8. EXTENSIÓN DE LAS EXCUSAS A LOS PARTÍCIPES .....................
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Capítulo VI LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS DE LA PARTE ESPECIAL (VI) 1. LA NO PROPAGACIÓN DEL INCENDIO (ART. 354.2 CP) ........... 1.1. Consideraciones generales y naturaleza jurídica de la exención . 1.2. Ámbito de la excusa: quema de montes o masas forestales sin propagación............................................................................... 1.3. La evitación de la propagación .................................................. 2. LA DENUNCIA DEL PARTICULAR EN EL COHECHO (ART. 426 CP) .................................................................................................... 2.1. Consideraciones generales y naturaleza jurídica de la exención .
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2.2. Requisitos de la excusa. El tipo atenuado del art. 425 ............... 3. EL PARENTESCO EN EL ENCUBRIMIENTO (Art. 454 CP) .......... 3.1. Fundamento y naturaleza de la exención de pena ...................... 3.2. Ámbito de aplicación: encubridores de los números 2º y 3º del art. 451 ...................................................................................... 3.3. Las relaciones incluidas en el ámbito de la excusa absolutoria ... 3.4. Un supuesto frecuente: participación o encubrimiento entre parientes en el delito de tráico de drogas ...................................... 4. LA RETRACTACIÓN EN EL FALSO TESTIMONIO (ART. 462) .... 4.1. Retractación en los Códigos Penales de 1928 y 1995 y en el art. 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ................................. 4.2. Fundamento .............................................................................. 4.3. Ámbito de aplicación y requisitos .............................................. 4.3.1. Prueba anticipada y diligencias de instrucción ................ 4.3.2. “Retractación falsa”....................................................... 4.3.3. Falso testimonio, retractación y dispensa de declarar del art. 416.1 LECrim .......................................................... 5. LA REVELACIÓN EN LA REBELIÓN Y EN LA SEDICIÓN (ARTS. 480.1 Y 549 CP)................................................................................ 5.1. Consideraciones generales y naturaleza jurídica de la exención . 5.2. Las atenuaciones del art. 480 y la excusa de revelación ............
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BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................
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ABREVIATURAS A: AA: AP: CC: CP: DGRN: FGE: LECrim: LGT: R: RR: S: SS: SAP: STC: STS: TC: TS:
Auto Autos Audiencia Provincial Código Civil Código Penal Dirección General de los Registros y del Notariado Fiscalía General del Estado Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley General Tributaria Resolución Resoluciones Sentencia Sentencias Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo (si no se indica la Sala, debe entenderse que se trata de la Sala Segunda. El resto de Salas se identiican) Tribunal Constitucional Tribunal Supremo
INTRODUCCIÓN Hablar de excusas absolutorias es adentrarse en un mundo de inseguridades, algunas de ellas derivadas de la utilización del lenguaje, a veces confuso y sin equivalencias ciertas; así, en ocasiones, se airma que las excusas absolutorias son causas de anulación o levantamiento de pena, distintas de las causas de exclusión de la pena; pero no faltan casos en que unas y otras se uniican o confunden —las de levantamiento y las de exclusión—, alcanzando la confusión a las excusas. Y es que no siempre es fácil equiparar parejas de conceptos importados del Derecho extranjero y su dogmática a parejas que tienen tradición en nuestra doctrina. La distinción entre condiciones objetivas de punibilidad y excusas absolutorias en ocasiones se emparenta con la que se hace entre causas de exclusión y causas de anulación (o levantamiento) de la pena; pero en otras ocasiones, lo que se equipara a las causas de exclusión de la pena son las condiciones de procedibilidad. Lo anterior explica que puedan leerse dos opiniones aparentemente contradictorias sobre un punto concreto, cuando no lo son; se trata solo de una utilización del lenguaje no unívoca, que no coniere siempre el mismo contenido a una expresión concreta. Por otro lado, en esta materia no debemos dejarnos seducir por atractivas construcciones dogmáticas, acaso, perfectamente válidas en otros ordenamientos, pero que son incompatibles con las previsiones del Legislador. Por ejemplo, si el art. 16.3 del Código Penal circunscribe la eicacia exonerante de pena del desistimiento al sujeto que lo protagoniza y no a otros intervinientes en el delito que no desisten, entonces es que el desistimiento no puede anular la antijuridicidad y la existencia del delito. Que el delito —o al menos la tipicidad y la antijuridicidad— existe a pesar del desistimiento, es airmación obligada desde la previsión contenida en el art. 16.3 y necesaria para dos ines: primero, dar vida a la responsabilidad civil derivada del delito, a pesar de no incluirse las excusas absolutorias en el art. 118 como supuestos en los que hay responsabilidad civil, aun no habiéndola criminal; segundo, posibilitar la legítima defensa frente a la tentativa. La no inclusión de las excusas absolutorias en el art. 118 es lógica. Cuando este precepto se reiere a las eximentes que cita está estable-
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ciendo una excepción a la regla general que dice que hay responsabilidad civil derivada del delito cuando hay responsabilidad penal —art. 116.1—, y, como tal excepción, debe ser expresamente establecida. Por lo contrario, tratándose de las excusas absolutorias, resulta que hay delito y, por tanto responsabilidad criminal de la que derivar la civil, por más que se preiera por razones de conveniencia no imponer la pena y, en este sentido, dictarse sentencia absolutoria. Es claro que la excusa absolutoria no elimina el delito, ni impide la determinación de quién sea el responsable penal y, en consecuencia, del quién es el responsable civil. En deinitiva, en el caso de las excusas, la responsabilidad civil derivada del delito está establecida en la regla general del art. 116.1 y no en las excepciones del art. 118. Otra cuestión no deinitivamente resuelta que viene a la mente al hablar de excusas absolutorias es la referida a la punibilidad. Respecto de la punibilidad existen dudas sobre si se reconoce o se niega como categoría y, caso de admitirse como tal, no es pacíico cuál sea su papel, o sea, si afecta al delito o solo a una de sus consecuencias —la pena—; y, sobre todo, se discute cuál sea su contenido. Por otro lado, deinidas las instituciones que tienen cabida en la punibilidad, deben establecerse las necesarias diferencias entre tan heterogéneas iguras como son el indulto, la prescripción, la evitación de la propagación del incendio o la inmunidad regía (si es que tal inmunidad se incardinase en la punibilidad, lo que no parece correcto dado que su efecto no es el de evitar o levantar la pena, sino el de impedir el proceso). Además, deberá indagarse en qué casos puede hablarse de no necesidad de pena, en cuáles de no merecimiento de pena y en cuáles deban buscarse otros fundamentos posibles. Ni la naturaleza de las excusas absolutorias es pacíica —“se vienen comprendiendo un conjunto de circunstancias de dudosa y controvertida naturaleza jurídica…que aconsejan dejar sin punición determinados hechos delictivos no obstante estar presentes en ellos las notas de antijuridicidad tipiicada y culpabilidad” (STS 26-12-1986)—; ni la punibilidad es una categoría aceptada por todos como último elemento del delito —para algunos es una consecuencia del delito, pero no uno de sus elementos—. Sin embargo, la punibilidad es útil para dar cabida a un considerable número de supuestos que condicionan o impiden la pena y que no pueden incardinarse en los clásicos elementos del delito —conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad—.
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Criterios materiales de oportunidad o conveniencia de la pena, desvinculados del injusto culpable, que van más allá de la estricta necesidad o merecimiento de la misma, pueden alojarse en la punibilidad. En las páginas que siguen no se pretende reproducir toda la discusión dogmática que se acaba de indicar y, menos, entrar en la guerra de nombres. Solo me pronunciaré sobre algunos aspectos concretos del universo punibilidad: las excusas absolutorias —cada una de ellas— recogidas en el Código Penal y cuestiones conexas o aspectos que me aparecen como imprescindibles para adscribir o no ciertos institutos del Código Penal a la categoría de “excusas absolutorias”. La inalidad que se persigue es la analizar las iguras que caben en tal concepto, buscando su deinición, elementos y efectos y el relejo que de ello aparece en la Jurisprudencia. Me interesa más qué parientes quedan cubiertos por la excusa del art. 268 del Código Penal y a qué delitos alcanza, que discutir si la del art. 268 debe llamarse causa de exclusión, anulación o levantamiento de la pena, o excusa absolutoria, o si debe ser rebautizada. Por otro lado, pretende darse un enfoque eminentemente práctico a estas páginas, por lo que se analizará la Jurisprudencia en materia de excusas: cada una de ellas, además de las cuestiones de “Parte General” aplicables a todas, sin olvidar los aspectos procesales. Debe advertirse en este punto que en relación a alguna excusa concreta no hay Jurisprudencia o hay muy poca. Por lo contrario, otras como la de parentesco en delitos patrimoniales no violentos del art. 268 o la de encubrimiento entre parientes del art. 454, han generado una ingente cantidad de doctrina en los Tribunales. Parte de esa Jurisprudencia sobre el art. 268 se ha extendido a otras excusas en la medida en que se resuelven cuestiones generales: momento procesal para apreciar las excusas, decisión sobre la responsabilidad civil, incongruencia de la Sentencia, interpretación restrictiva, comunicación a partícipes, etc. Aún sin referencias jurisprudenciales, se analizan otros aspectos de Parte General, tales como, la no aplicación de la analogía —ni siquiera cuando se considera in bonam partem—, momento de la consumación, error y dolo, compatibilidad con medidas de seguridad, aplicación de los principios non bis in ídem e in dubio pro reo, etc.
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En deinitiva se trata de analizar algunos de los casos en los que el Legislador penal ha decidido que la pena no debe imponerse aunque se den sus presupuestos, para lo que ha descrito unas válvulas de escape que permiten evitar el castigo por razones de política criminal. Esta idea sirve para explicar el contenido de las excusas absolutorias, pero también de otros institutos que eliminan o atenúan la pena, como el indulto, las dilaciones indebidas o el arrepentimiento. Todas estas válvulas, y otras más, pueden recogerse en la punibilidad, entendida por algunos como cuarto elemento del delito; por otros, como algo que no afecta al delito, pero sí a la pena. Negada por algunos la categoría de la punibilidad, se diiculta considerablemente la ubicación de tales válvulas de escape.
Capítulo I LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS 1. CONCEPTO Y REQUISITOS DE LA EXCUSA ABSOLUTORIA La denominación “excusa absolutoria” aparece en la obra de SILVELA1, cuando airma que ciertas causas que existen en el Código Penal de 1870, “no tienen denominación especial en nuestro Derecho, (y) pueden ser, con bastante propiedad, designadas bajo el nombre de excusas absolutorias”; argumenta el autor citado que no se reieren a un acto legítimo, como el que aparece en las causas de justiicación, ni a un sujeto incapaz de responder, como el que se presenta en las causas de inimputabilidad, sino que se asientan en “motivos transitorios o de convivencia”, considerando el Legislador que es más útil tolerar el delito que castigarlo, “aun conociendo que existe delito, y que hay persona que de él pudiera responder”. El Código Penal, al deinir alguna de las excusas utiliza expresiones tales como “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil” (art. 268). Naturalmente esa exención de responsabilidad criminal debe entenderse como exención de pena y no como inexistencia de responsabilidad penal por el hecho cometido. El delito existe y el sujeto es penalmente responsable, por lo que procedería la pena; la excusa se establece, precisamente, para que no se genere el efecto propio de la existencia de responsabilidad penal, es decir, la aplicación de la consecuencia jurídica principal —la pena—.
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El Derecho Penal estudiado en principios y la Legislación vigente en España, T. II, Madrid, 1879, págs. 249 y ss. El manejo del término “excusas absolutorias” y su deinición en la obra de Silvela no puede inducir al error de airmar que el autor conocía la punibilidad como una categoría del delito, puesto que consideraba que el delito queda airmado por más que por “motivos transitorios o de convivencia” sea preferible no castigar. No era este el entendimiento de JIMÉNEZ DE ASÚA que consideraba la punibilidad un elemento especíico del delito, como la tipicidad (Tratado de Derecho Penal, T. VII, Buenos Aires, 1970, pág. 131.
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En deinitiva, las excusas absolutorias son causas que eliminan la pena que debería imponerse a una conducta que es típica, antijurídica y culpable. Esta deinición tan amplia abarca, en lo que se reiere al efecto que se describe —que no haya pena—, otros institutos que no son excusas absolutorias y que pueden convivir con las mismas dentro de la punibilidad. Son casos en los que la airmación del injusto culpable no lleva al injusto culpable y punible. Coincide la doctrina antigua y la actual en subrayar que las excusas absolutorias no afectan al carácter delictivo de la conducta y que solo afectan a la pena, señalándose que su existencia, desde el principio, impide la posibilidad de castigar, lo que tiene importantes consecuencias procesales al no ser necesario en muchos casos llegar a sentencia para apreciarlas; de esta manera —se dice— acaban afectando al proceso, por más que no sean causas de procebilidad, en el sentido de que no condicionan el proceso, pero pueden ser apreciadas sin recorrer todo el proceso y con solo iniciarlo (la jurisprudencia, como se verá, se reiere en ocasiones a este efecto). Nos encontramos, por tanto, cuando hablamos de excusas absolutorias ante excepciones a la punibilidad que se deriva de ordinario de la airmación del delito; por lo contrario, en el caso de las causas de procedibilidad, no queda afectado, ni el delito, ni la punibilidad, sino impedido el ejercicio de la acción penal. Para HIGUERA GUIMERÁ la expresión “excusa absolutoria” tiene su origen en Francia2. La doctrina española admite esta denomina-
2
Las excusas absolutorias, Marcial Pons, Madrid, 1993, págs. 27-29. Cita este autor a otros franceses que hablan de hechos, que sin destruir la culpabilidad, sin embargo excusan total o parcialmente; están previstas en la Ley y deben ser apreciadas por el juez (Tissot y Boitard). Otros autores subrayan que las atenuantes son de determinación judicial, aunque puedan estar algunas contempladas en la Ley (pero no todas, al ser ilimitadas e indeterminadas), mientras que las excusas absolutorias o perentorias se recogen en la Ley, no hacen desaparecer la culpabilidad y eximen de pena, aunque no impiden la aplicación de una medida de seguridad de vigilancia (Garraud). Otros insisten en que son las excusas absolutorias hechos previstos en la Ley de forma limitada, en las que el delito y la responsabilidad se mantienen, aunque se alcance la impunidad total o una atenuación. Se distingue su fundamento, según se basen en razones utilitarias, de reparación del mal causado por el delito o tengan en cuenta los lazos familiares
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ción con carácter general, si bien algunos autores preieren sustituirla por otra. Así FARALDO CABANA3, entre otros, considera que es mejor recurrir a la terminología alemana que opta por la denominación “causas de levantamiento de la pena”, para contraponerlas a las “causas de exclusión de la pena”. Estas últimas serían las que se presentan durante la ejecución del hecho y por ello hacen decaer la necesidad de pena y evitan que surja la punibilidad4. Por el contrario, las causas de levantamiento —o anulación— de la pena son posteriores al hecho delictivo, que surge con todos sus elementos, airmándose la punibilidad, pero permitiéndose levantar la pena5. Las causas de levantamiento de pena se diferencian de otras iguras y, a la vez, se agrupan bajo tal denominación —según la autora recién citada— por responder a tres ideas: concurren inalizado el hecho delictivo, suponen un comportamiento positivo del autor, y tal comportamiento es voluntario; es decir, se trata de casos de comportamiento postdelictivo positivo. Considera la autora que cumplen estos requisitos las causas contempladas en los arts. 16.26, 218, 305.4, 307.3, 308.4 (a la vista de la redacción que estos tres últimos preceptos tenían hasta la reforma de 2012), 354.2, 427, 462, 480.1 y 549.
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y sentimientos de afecto (Bouzart). Como se ve, estos autores franceses ya apuntan, algunos desde inales del siglo XIX, las características fundamentales de las excusas que hoy reconocemos. Las causas de levantamiento de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 23 y ss. y 42 y ss. Como causas personales de exclusión de la pena se suele citar el parentesco en los delitos patrimoniales y en el encubrimiento, las inviolabilidades y las inmunidades, si bien tratándose de estas últimas no hay acuerdo doctrinal al entenderse por algunos autores que se trata de obstáculos procesales o de casos en los que cede la aplicación de la ley territorial (LUZÓN PEÑA, D. M., “Punibilidad”, en Enciclopedia Jurídica Básica, T. IV, Madrid, 1995, pág. 5428). Para MAPELLI CAFFARENA, las causas de exclusión de la punibilidad se corresponden con nuestras condiciones de procebilidad, mientras que las causas de anulación de la punibilidad coinciden con nuestras excusas absolutorias (Estudio jurídico-dogmático sobre las llamadas condiciones objetivas de punibilidad, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, págs. 102 y 103). Por lo que se reiere al desistimiento en la tentativa es entendido por FARALDO CABANA como una causa de levantamiento de la pena a pesar de que conceptualmente es anterior a la consumación, pero materialmente es un hecho posterior al injusto de la tentativa (Las causas de levantamiento…, ob. cit., págs. 61 y ss.).
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Estas causas enumeradas por la autora citada, como de levantamiento de pena, serán aquí analizadas bajo la denominación de excusas absolutorias, añadiéndose otras más. Por un lado, el parentesco contemplado en el art. 268 y el que opera en el art. 454. El parentesco no es un comportamiento postdelictivo posterior, sino una circunstancia preexistente al delito y que el sujeto porta consigo. Dada la conceptuación que hace FARALDO CABANA de las causas de levantamiento de pena, es evidente que el parentesco no puede deinirse como una de ellas, al ser una circunstancia personal que acompaña al sujeto y no un comportamiento postdelictivo positivo y voluntario. No obstante lo anterior, y como se acaba de indicar, el parentesco incardinado tradicionalmente entre las excusas absolutorias, será objeto de este estudio; por tanto, no solo hablaremos de excusas absolutorias posteriores (terminología que llega a admitir la autora últimamente citada), sino también de excusas absolutorias inherentes al sujeto o que lo acompañan, por más que se puedan señalar diferencias entre unas y otras. Por otro lado, también se tratará en estas páginas la exención de pena contemplada en el art. 177 bis del CP, relativo a la trata de personas, incorporado por LO 5/2010; tampoco aquí se deine un comportamiento postdelictivo positivo, pero se tiene en cuenta la situación padecida por la víctima de la trata para no castigarla por los delitos cometidos como consecuencia de la situación que la acompaña. Finalmente, y por lo que se reiere a la regularización iscal, debe señalarse que tras la Ley Orgánica, 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modiica el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude iscal y en la Seguridad Social, y a pesar de las dudas generadas por el Anteproyecto, nos seguimos encontrando ante una excusa absolutoria. En este trabajo se va a mantener la denominación española de “excusas absolutorias”, dado el peso de su tradición y su mayor especiicidad, sobre todo al contraponerlas a las condiciones objetivas de punibilidad, con independencia de que se reconozca que dentro de las excusas no todas tienen la misma forma de actuar y que afectan a la pena por distintas razones. Las dos expresiones manejadas en nuestra doctrina y recogidas en la jurisprudencia —excusas absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad— pueden no ser las más correctas, pero son mucho más expresivas del contenido y diferencias de las iguras que agrupan; las que se proponen como sustitutas por algunos
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autores —causas de levantamiento de pena y causas de exclusión de pena— no designan los contenidos y se diferencian peor, por más que señalen con mayor precisión el efecto —de excluir o de anular— que producen en la pena. En este sentido, seguimos la tesis de MAPELLI CAFFARENA —en lo que a la utilización de los términos se reiere— cuando, en relación a las condiciones objetivas de punibilidad, airma que la denominación no es apropiada y que podría buscarse otra que subrayase la proximidad de aquéllas a la fundamentación del injusto y su desconexión psicológica, a pesar de lo que preiere mantener la expresión tradicional de condiciones objetivas de punibilidad “para no añadir aún un punto más de confusión y conlictividad”7. Las expresiones “excusa absolutoria” y “condición objetiva de punibilidad” son sumamente expresivas de los efectos que generan en la pena, una vez airmado el delito: la condición es una circunstancia que ha de darse para poder aplicar la pena y la excusa es una circunstancia que debe no darse para poder aplicar la pena. Las excusas absolutorias pueden deinirse como circunstancias propias del sujeto (el parentesco) o que le circundan (la situación derivada de la trata) o como comportamientos personales valiosos posteriores al delito (evitar la propagación del incendio) que el Legislador toma en consideración para optar por la no punición, por así aconsejarlo razones de política criminal. MAPELLI CAFFARENA deine las excusas absolutorias como “auténticas condiciones personales extrínsecas capaces de excluir la aplicación efectiva de la pena frente a un hecho típico antijurídico y culpable por razones de conveniencia político criminal”, siendo su factor condicionante siempre un motivo de naturaleza personal, como el parentesco o el desistimiento en la rebelión o en la sedición8. La condición o el motivo “personal” nos sitúan ante algo que porta consigo el autor —parentesco o ser víctima de trata— o que realiza el voluntariamente —acto personal posterior a la consumación—. Por eso, las excusas absolutorias no son unas condiciones extrañas al sujeto con las que ningún vínculo tiene, sino hechos que se relacionan con él, con sus circunstancias (el parentesco con la víctima, el ser
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Estudio jurídico-dogmático…, ob. cit., págs. 11 y 12. Estudio jurídico-dogmático…, ob. cit., pág. 102.
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víctima de ciertos delitos) o con su comportamiento (el desistimiento, impedir la propagación del fuego o regularizar la situación tributaria), y que pueden ser preexistentes al delito (parentesco), coetáneas (desistimiento) o posteriores (regularización iscal). Por lo contrario, las condiciones objetivas de punibilidad (la declaración del concurso en el art. 260) o de mayor punibilidad (la sentencia condenatoria en el falso testimonio del art. 485.2) son circunstancias ajenas al sujeto que no las realiza ni se le pueden atribuir. Hablar de excusa y de condición nos acerca más al contenido de estas iguras que denominarlas con terminología propia de otros sistemas jurídicos. En lo que se reiere al mecanismo por el que excusas y condiciones afectan a la pena se ha señalado en la doctrina que las primeras impiden, anulan o “levantan” la pena que debería aplicarse, mientras que las otras condicionan la pena —la posibilidad de aplicar la pena—. En un caso se “excusa” la pena que procede; en el otro, la pena no procede hasta que se realiza la condición. Para la STS de 26 de diciembre de 1986 (Tol 2316924), las excusas absolutorias, son “un conjunto de circunstancias de dudosa y controvertida naturaleza jurídica…que aconsejan dejar sin punición determinados hechos delictivos no obstante estar presentes en ellos las notas de antijuridicidad tipiicada y culpabilidad”. MIR PUIG9 ha señalado, con acierto, que hay determinadas instituciones en el Código Penal que cuestionan la idea de que la pena cumple exclusivamente una función retributiva: la prescripción, el indulto, el perdón, la necesidad de denuncia o querella, las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias. En deinitiva, la función absoluta de la pena como realizadora de la Justicia queda en entredicho, entre otras razones, por las que se derivan de la existencia de las instituciones enumeradas que ejecutan decisiones de política criminal y no hacen realidad la Justicia retributiva. Las excusas absolutorias pueden explicarse partiendo de que siendo cierto que no hay pena sin culpabilidad, lo contrario —o sea, que hay pena siempre que haya culpabilidad— no es cierto: hay casos en los que habiendo culpabilidad, sin embargo no procede la aplicación
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Derecho Penal. Parte General, 9ª edición a cargo de V. Gómez Martín, Reppertor, Barcelona, 2011, pág. 97.
Las excusas absolutorias en Derecho español
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de la pena y ello por razones de conveniencia que el Legislador aprecia dirigidas a renunciar a la pena que procedería aplicar. En algunos de los preceptos que deinen excusas absolutorias se apunta la idea de que el delito existe con todos sus elementos y que existe un sujeto que es responsable penal del mismo, aunque concurra la causa de eliminación de la pena. Vemos los distintos supuestos: – el art. 268 habla, en relación al parentesco, de “los delitos patrimoniales que se causaren entre sí”; – el art. 177 bis, relativo a las víctimas de trata, menciona “las infracciones penales que haya cometido” y la exención se relaciona con la pena; – el art. 16.2 utiliza la expresión “delito intentado” para proyectar sobre el mismo el desistimiento; – el art. 218 señala al destinatario de la excusa en un matrimonio inválido como “el responsable”; – el art. 305.1, referido al delito iscal, señala al destinatario como “El que defraude… salvo que hubiere regularizado su situación tributaria”; – el art. 454 se reiere a “los encubridores”; – en otros casos se utiliza el nombre propio del delito y no otras expresiones tipo “el hecho”, “la conducta”, “la infracción” o el “delito”; así en el art. 462 se habla de “un falso testimonio” y la exención se reiere a la pena; en el art. 480, se señala “un delito de rebelión”, indicándose también que la exención actúa sobre la pena. La doctrina suele describir el efecto de las excusas y de las condiciones como de restricción de la punibilidad10, en la medida en que si normalmente injusto culpable e injusto culpable y punible coinciden, al existir una excusa o no darse la condición objetiva, esa correspondencia se rompe.
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Ver por todos, GARCÍA PÉREZ, O., La punibilidad en el Derecho Penal, Aranzadi, Pamplona, 1997, págs. 33 y ss.
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2. LA PUNIBILIDAD Las excusas absolutorias afectan a la punibilidad, eliminándola, pero dejan subsistentes tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. A partir de aquí, las cuestiones que deben dilucidarse son las relativas a si la punibilidad forma parte del delito, requiriéndose para completarlo; o si, por lo contario, no es un elemento del delito, que se airma aunque se excluya la pena por fallar la punibilidad. También cabe plantearse, como cuestión previa, si es necesaria la categoría de la punibilidad o si, por lo contrario, no tiene entidad y el contenido que algunos le atribuyen puede diseminarse entre los elementos tradicionales del delito y la individualización de la pena. Lo que debe decidirse entonces es si la punibilidad es una categoría unitaria que encierra dentro de sí distintas instituciones que no encajan en los elementos del delito —conducta, antijuridicidad y culpabilidad—, o si por lo contrario, no cabe construir esa categoría unitaria que englobe diversos institutos, quedando cada uno de ellos ubicados en los distintos elementos del delito (conducta típica, antijuridicidad y culpabilidad) o en la determinación de la pena. La imposibilidad de reconducir la prescripción, la inmunidad, el indulto o el desistimiento de forma cómoda a los distintos elementos del delito, nos hace inclinarnos hacia la admisión de la punibilidad como categoría autónoma —o relativamente autónoma— de los elementos clásicos del delito, que da cabida a distintas instituciones cuyo rasgo común es evitar la pena que procedería aplicar al delito o minorarla. Sin embargo, lo anterior no obliga a considerar la punibilidad como el cuarto elemento del delito. Basta considerarla como un conjunto de causas que afectan a la pena en distinta medida por razones que nada tienen que ver con los elementos del delito. En deinitiva, el delito se airma con la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, no añadiendo nada al delito la punibilidad, y no quitándole nada al delito la falta de punibilidad. Hay otras instituciones, además de las citadas, que aconsejan la categoría de la punibilidad. El caso de las dilaciones indebidas puede ser útil para entender lo anterior. Antes de que el legislador introdujese en el art. 21 la atenuante de dilaciones indebidas, los Tribunales la hacían operar construyéndola por analogía; analogía que muchos entendíamos imposible. Sin embargo, siendo aconsejable que las di-