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temática

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La doble no imposición como resultado de la utilización de instrumentos y entidades híbridas

Las asimetrías híbridas, paradigma de la doble no imposición, son el resultado de la utilización de instrumentos híbridos, es decir, aquellos que son calificados de manera divergente por varios sistemas fiscales nacionales. Este fenómeno ha ganado relevancia a lo largo de los últimos años como consecuencia de la intensificación de las estrategias de planificación fiscal agresiva y de las respuestas diseñadas por las organizaciones internacionales para combatir aquellas. A través del Proyecto BEPS de la OCDE y, posteriormente, de la Directiva Anti-Elusión Fiscal de la UE se han diseñado una serie de medidas para combatir las asimetrías híbridas. Estas normas, que han sido implementadas en los ordenamientos internos de los Estados, plantean innumerables desafíos para el Derecho tributario, tanto por su complejidad técnica como por su interacción con otras normas de Derecho internacional tributario. Así, en determinados casos, la aplicación de las normas anti-híbridos puede ser incompatible con el reparto de potestades tributarias consagrado en los convenios para evitar la doble imposición. Desde el punto de vista del Derecho de la UE, estas normas, en tanto que medidas de naturaleza “compensatoria”, plantean interrogantes sobre su compatibilidad con las libertades fundamentales de la UE.

Alejandro Zubimendi Cavia

TRIBUTARIO

978-84-1113-825-3

tratados

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TRIBUTARIO

La doble no imposición como resultado de la utilización de instrumentos y entidades híbridas Alejandro Zubimendi Cavia

LA DOBLE NO IMPOSICIÓN COMO RESULTADO DE LA UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTOS Y ENTIDADES HÍBRIDAS

TIRANT TRIBUTARIO Directores:

Juan López Martínez

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Granada

José Manuel Pérez Lara

Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Granada

Consejo científico:

Antonia Agulló Agüero

Catedrática de Derecho Financiero y Tributario de la Universitat Pompeu Fabra

Ignacio Corral Guadaño

Director de la Escuela de Hacienda Pública

Rafael Fernández Montalvo Magistrado del Tribunal Supremo

Amparo Navarro Faure

Catedrática de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Alicante

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA DOBLE NO IMPOSICIÓN COMO RESULTADO DE LA UTILIZACIÓN DE INSTRUMENTOS Y ENTIDADES HÍBRIDAS

ALEJANDRO ZUBIMENDI CAVIA

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Esta obra ha sido galardonada con el premio otorgado por la Red de Profesores de Derecho Financiero y Tributario a la mejor tesis doctoral defendida en el curso 2020-2021 y se ha realizado en el marco del proyecto de investigación titulado “Asimetrías en la tutela de la Hacienda Pública: la protección de los fondos públicos y el control del fraude, el dispendio y la corrupción”, concedido por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad.

© Alejandro Zubimendi Cavia

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-826-0 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE PRÓLOGO................................................................................................................

José Manuel Almudí Cid

13

ABREVIATURAS.......................................................................................................

19

Capítulo I

EL FENÓMENO DE LA DOBLE NO IMPOSICIÓN 1.

LA DOBLE NO IMPOSICIÓN EN EL ESCENARIO DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL................................................................................................

21

2.

EL FENÓMENO DE LA DOBLE NO IMPOSICIÓN: UN CONCEPTO INDETERMINADO....................................................................................................

23

3.

DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL FENÓMENO DE LA DOBLE NO IMPOSICIÓN..........................................................................................................

3.1. El objeto sobre el que recae la doble no imposición internacional: la renta transfronteriza.............................................................................................

3.1.1. La renta transfronteriza...................................................................

3.1.2. La conexión territorial.....................................................................

3.2. La construcción dogmática de la doble no imposición.................................

3.2.1. La doble no imposición como fenómeno basado en un resultado.....

3.2.2. La necesidad de construir una imposición única de carácter material frente a construcciones formalistas...................................................

3.2.3. La imposición única como tributación agregada: diferentes propuestas....................................................................................................

3.2.3.1. Avi-Yonah y la imposición única de carácter absoluto........

3.2.3.2. La OCDE y la imposición única de carácter relativo...........

3.2.3.2.1. Imposición única jurídica..................................

3.2.3.2.2. La imposición única económica: el principio de correspondencia y la Acción 2 del Proyecto BEPS..................................................................

3.2.3.3. El futuro del principio de imposición única: el “Pilar 2” de la OCDE............................................................................

3.3. Elementos comunes para una definición coherente de la doble no imposición.............................................................................................................

4.

LA NATURALEZA DE LA DOBLE NO IMPOSICIÓN.....................................

4.1. El elemento volitivo en los resultados de doble no imposición internacional: la planificación fiscal agresiva......................................................................

4.2. El papel de los Estados en la doble no imposición internacional..................

4.2.1. La doble no imposición internacional de carácter unilateral.............

4.2.2. La doble no imposición internacional stricto sensu o de carácter bilateral............................................................................................

4.2.2.1. El beneficio bilateral...........................................................

4.2.2.2. Doble imposición internacional y doble no imposición internacional: ¿dos caras de la misma moneda?..................

26 26 26 28 31 31 34 35 38 40 40 42 50 52 53 53 64 65 65 68 70

8 5.

Índice LA INTERACCIÓN DE DIFERENTES NORMAS COMO ORIGEN DE LA DOBLE NO IMPOSICIÓN BILATERAL............................................................

5.1. Doble no imposición como consecuencia de la aplicación los convenios......

5.2. Doble no imposición como consecuencia de la interacción de las normas nacionales y los convenios...........................................................................

5.3. Doble no imposición con origen en las leyes nacionales...............................

75 76 77 79

Capítulo II

LA RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE IMPOSICIÓN ÚNICA EN EL DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL 1.

2.

EL RÉGIMEN FISCAL INTERNACIONAL.......................................................

1.1. ¿Existe un régimen fiscal internacional?.......................................................

1.2. Estructura actual del régimen fiscal internacional........................................

1.2.1. El principio de empresa independiente: ¿a quién se atribuye la renta?....................................................................................................

1.2.2. Régimen dual residencia vs. fuente: ¿dónde y cuánto se grava la renta?...............................................................................................

1.2.2.1. El principio de imposición única (single tax principle)........

1.2.2.2. El principio del beneficio (benefits principle)......................

1.3. Conclusión: presente y futuro del régimen fiscal internacional.....................

FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE IMPOSICIÓN ÚNICA.........................

2.1. La dimensión política del principio de imposición única: globalización, soberanía y competencia fiscal.....................................................................

2.2. Una aproximación desde el Derecho internacional......................................

2.2.1. Dimensión subjetiva y objetiva del principio de imposición única....

2.2.1.1. La dimensión subjetiva: la competencia fiscal internacional......................................................................................

2.2.1.2. La dimensión objetiva........................................................

2.2.2. La existencia de un Derecho internacional tributario: metodología..

2.2.3. Aproximación metajurídica..............................................................

2.2.3.1. La justicia tributaria: la igualdad y la capacidad económica.......................................................................................

2.2.3.2. Equidad internacional........................................................

2.2.3.3. Neutralidad........................................................................

2.2.3.4. Reflexiones finales..............................................................

2.2.4. Limitaciones derivadas de la aproximación técnico-jurídica.............

2.2.4.1. El Derecho internacional general en materia tributaria.......

2.2.4.1.1. La existencia de un Derecho internacional general en materia tributaria..........................................

2.2.4.1.2. La eficacia del Derecho internacional general en materia tributaria en los ordenamientos internos....................................................................

2.2.4.2. La conducta unilateral de los Estados como fuente de obligaciones internacionales: el estoppel...................................

2.2.4.3. Las limitaciones de los CDIs frente a la doble no imposición....................................................................................

81 81 82 83 89 93 99 106 108 109 116 116 116 118 118 119 120 128 130 133 133 133 133 142 144 145

Índice 2.2.4.3.1. Las estructura de los CDIs y el principio de no agravación.........................................................

2.2.4.3.2. La doble no imposición como consecuencia de la diferente aplicación de los CDIs: los conflictos de aplicación negativos......................................

2.2.4.3.3. La doble no imposición como consecuencia de la interacción entre la ley nacional y los CDIs....

2.2.4.3.4. Reflexiones finales.............................................

2.2.4.4. La doble no imposición y el Derecho de la UE: el régimen de ayudas de Estado prohibidas..........................................

2.2.5. Aproximación histórico-sociológica: la cooperación internacional y el soft law en el moderno Derecho fiscal internacional.....................

9 145 150 158 164 164 177

Capítulo III

LA DOBLE NO IMPOSICIÓN DERIVADA DE LA INTERACCIÓN DE LAS LEYES NACIONALES: LAS ASIMETRÍAS HÍBRIDAS 1.

INTRODUCCIÓN..............................................................................................

2.

LA FUNCIÓN DE LA LEY EXTRANJERA EN EL PRESUPUESTO DE HECHO DE LA NORMA TRIBUTARIA ESPAÑOLA: EL RÉGIMEN TRIBUTARIO DE LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS (DEUDA VS. CAPITAL) Y DE LAS ENTIDADES (OPACIDAD VS. TRANSPARENCIA)..........................................

2.1. La calificación española de los instrumentos financieros híbridos................

2.1.1. Los instrumentos financieros híbridos en la regulación anterior a la LIS...................................................................................................

2.1.2. Los instrumentos financieros híbridos en la actual LIS.....................

2.1.3. La función de la ley extranjera en el régimen fiscal de los instrumentos financieros en España.......................................................................

2.1.3.1. El caso de las acciones preferentes australianas..................

2.1.3.2. Los juros brasileños............................................................

2.1.3.2.1. Cuestiones controvertidas: la sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de febrero de 2014...

2.1.3.2.2. El presupuesto de hecho del artículo 21 del TRLIS: los efectos de la ley extranjera en la ley nacional.............................................................

2.2. El elemento subjetivo del hecho imponible: el régimen de atribución de la renta a las entidades....................................................................................

2.2.1. Introducción....................................................................................

2.2.2. Entidades extranjeras y la calificación española...............................

2.2.3. El trust.............................................................................................

2.2.3.1. Problemas de atribución horizontal y vertical.....................

2.2.3.2. Doctrina de la DGT en torno al trust.................................

183

185 185 185 193 194 194 196 196 198 201 201 202 211 211 212

3.

LA REACCIÓN NACIONAL FRENTE A LA DOBLE NO IMPOSICIÓN DERIVADA DE LA AUSENCIA DE COORDINACIÓN EN LAS REGLAS DE CALIFICACIÓN NACIONALES........................................................................

218

4.

LA RESPUESTA A LAS ASIMETRÍAS HÍBRIDAS EN LA UNIÓN EUROPEA: LA DIRECTIVA ANTI-ELUSIÓN FISCAL..........................................................

222

10

Índice 4.1. Las primeras iniciativas supranacionales frente a las asimetrías híbridas: alternativas propuestas................................................................................

4.2. La Acción 2 de BEPS: la estructura de las normas anti-híbridos...................

4.2.1. El presupuesto de hecho de las normas anti-híbridos.......................

4.2.1.1. El resultado tributario: la asimetría....................................

4.2.1.2. La causa: el elemento híbrido.............................................

4.2.1.3. El elemento material: el pago..............................................

4.2.2. La regla anti-híbridos.......................................................................

4.2.2.1. Interacción entre las distintas normas anti-híbridos y proporcionalidad en su aplicación...........................................

4.2.2.2. La naturaleza de las normas anti-híbridos y su interacción con otras normas tributarias nacionales.............................

4.2.3. Particularidades de las distintas normas anti-híbridos......................

4.2.3.1. Los instrumentos financieros híbridos................................

4.2.3.1.1. Regla general.....................................................

4.2.3.1.2. Transferencias híbridas......................................

4.2.3.1.3. Pagos sustitutivos..............................................

4.2.3.2. Las entidades híbridas y las entidades híbridas inversas......

4.2.3.2.1. Cuestiones generales..........................................

4.2.3.2.2. Momento de aplicación de la regla anti-híbridos en los supuestos de deducciones dobles.............

4.3. Aspectos formales de la ATAD: la idoneidad de la ATAD para luchar contra las asimetrías híbridas.................................................................................

4.3.1. La competencia de la Unión Europea para combatir la planificación fiscal agresiva: la distorsión injustificada de la libre competencia como presupuesto habilitante de la ATAD.................................................

4.3.2. La ATAD y el principio de subsidiariedad........................................

4.3.3. La ATAD y el principio de proporcionalidad....................................

4.3.4. Reflexión final..................................................................................

4.4. Las medidas anti-híbridos en la ATAD........................................................

4.4.1. Antecedentes y alternativas propuestas............................................

4.4.2. Redacciones previas: la propuesta de ATAD y la versión original (ATAD I)..........................................................................................

4.4.3. Análisis de las reglas anti-híbridos en la ATAD................................

4.4.3.1. Alcance subjetivo de las reglas anti-híbridos.......................

4.4.3.1.1. Cuestiones generales..........................................

4.4.3.1.2. Situaciones especiales........................................

4.4.3.2. Alcance objetivo de las reglas anti-híbridos.........................

4.4.3.2.1. Cuestiones generales..........................................

4.4.3.2.2. Riesgos de doble imposición económica............

4.4.4. Las reglas anti-híbridos especiales....................................................

4.4.4.1. La regla anti-híbridos especial relativa a los instrumentos financieros: el artículo 4.1 (a) de la Directiva Matriz-Filial.

4.4.4.2. La regla anti-híbridos especial aplicable al doble aprovechamiento de un crédito fiscal en las transferencias híbridas: el artículo 9.6 de la ATAD......................................................

4.4.4.3. La regla anti-híbridos especial aplicable a los establecimientos permanentes no computados: el artículo 9.5 de la ATAD....

4.4.4.4. La regla anti-híbridos especial aplicable a las entidades híbridas inversas: el artículo 9 bis de la ATAD....................

222 227 228 228 233 234 236 236 237 242 242 242 247 248 250 250 257 258 259 261 265 267 269 269 273 275 276 276 280 281 281 283 286 287 293 294 298

Índice 4.4.4.5. Las normas CFC y su interacción con otras reglas antihíbridos especiales..............................................................

4.4.4.6. La doble residencia: el artículo 9 ter de la ATAD................

5.

LAS NORMAS ANTI-HÍBRIDOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL.........

5.1. Primeras reacciones en el ordenamiento español frente a las asimetrías híbridas..........................................................................................................

5.2. La transposición de las normas anti-híbridos de la Directiva Anti-Elusión Fiscal: el Real Decreto-ley 4/2021................................................................

5.2.1. El alcance las nuevas medias anti-híbridos: cuestiones controvertidas...................................................................................................

5.2.2. La regla primaria.............................................................................

5.2.3. La regla secundaria..........................................................................

5.2.4. Reglas especiales..............................................................................

5.3. Reflexiones finales: la interacción de las normas anti-híbridos españolas con la Directiva Anti-Elusión Fiscal en sus distintas etapas de implementación..

11 301 304 307 307 310 311 314 317 318 322

Capítulo IV

LAS REGLAS ANTI-HÍBRIDOS NACIONALES Y SU INTERACCIÓN CON EL DERECHO INTERNACIONAL 1.

2.

LA INTERACCIÓN DE LAS NORMAS ANTI-HÍBRIDOS CON LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIÓN........................................................................

1.1. ¿Treaty override?.........................................................................................

1.1.1. La regla anti-híbridos especial aplicable a los dividendos.................

1.1.2. Las reglas anti-híbridos especiales aplicables a las entidades híbridas inversas y a los establecimientos permanentes no computados.........

1.1.2.1. Reglas aplicables en la jurisdicción del inversor..................

1.1.2.2. Reglas aplicables en la jurisdicción de la inversión.............

1.1.3. Interacción entre la ATAD y los convenios de doble imposición.......

1.2. El principio de no discriminación en los convenios de doble imposición......

1.2.1. El apartado cuarto del artículo 24 del MC OCDE y la regla antihíbridos aplicable a los instrumentos financieros híbridos................

1.2.2. Reglas anti-híbridos aplicables a los pagos a entidades híbridas inversas...............................................................................................

1.2.3. Los apartados tercero y quinto del artículo 24 del MC OCD y las reglas anti-híbridos aplicables a los pagos híbridos resultantes en deducciones dobles...........................................................................

LAS REGLAS ANTI-HÍBRIDOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DEL TFUE...................................................................................................................

2.1. Introducción................................................................................................

2.2. Identificación de la libertad aplicable...........................................................

2.3. El concepto de restricción prohibida de las libertades comunitarias y la doble no imposición..............................................................................................

2.3.1. El elemento transfronterizo como factor de discriminación: el falso debate entre restricción y discriminación..........................................

2.3.2. La discriminación encubierta en las normas anti-híbridos................

2.3.3. La discriminación y la norma extranjera..........................................

2.3.3.1. El enfoque “país por país”..................................................

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Índice 2.3.3.2. El treaty-based overall approach.........................................

2.4. La comparabilidad: un debate ilusorio........................................................

2.5. Posibles causas de justificación....................................................................

2.5.1. La necesidad de prevenir el abuso....................................................

2.5.2. Coherencia interna vs. Neutralidad..................................................

2.5.2.1. Coherencia.........................................................................

2.5.2.2. Neutralidad: las normas anti-híbridos como paradigma de las medidas compensatorias................................................

2.5.2.2.1. Las normas anti-híbridos con carácter general...

2.5.2.2.2. La regla anti-híbridos secundaria en los resultados de deducción sin inclusión.................................

2.5.2.3. Coherencia y neutralidad: el overall approach de Marks & Spencer...............................................................................

2.6. Conclusión..................................................................................................

2.6.1. La validez de las normas anti-híbridos desde la perspectiva monolítica de las libertades fundamentales........................................................

2.6.2. La validez de las normas anti-híbridos desde la perspectiva integral del Derecho primario de la UE.........................................................

364 371 375 375 378 379

BIBLIOGRAFÍA.........................................................................................................

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PRÓLOGO Asumo con mucho gusto la encomienda de situar preliminarmente al lector ante la brillante monografía elaborada por el profesor Alejandro Zubimendi Cavia, compañero del Departamento de Derecho Mercantil, Financiero y Tributario de la Universidad Complutense de Madrid, así como de quehaceres, directivos y docentes, en la Escuela de Práctica Jurídica de esta misma Universidad. Con el fin de poder apreciar su verdadera dimensión, todo trabajo de investigación jurídica requiere ser debidamente contextualizado, a cuyo efecto resulta obligado hacer referencia al origen académico del trabajo y a su contenido, así como a las cualidades que, a mi juicio, adornan a su autor.

La presente obra trae causa en la tesis doctoral, que tuve el honor de dirigir, presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, en el mes de julio de 2021, ante el tribunal compuesto por los profesores Miguel Ángel Martínez Lago, Juan Arrieta Martínez de Pisón, Amelia González Méndez, Félix Alberto Vega Borrego y Bernardo Olivares Olivares, que le otorgó la calificación de sobresaliente cum laude. La tesis ha sido galardonada con el premio otorgado por la Red de Profesores de Derecho Financiero y Tributario a la mejor tesis doctoral defendida en el curso 2020-2021, al que se suma la reciente obtención de un accésit en el XXIII Premio de la Asociación Española de Asesores Fiscales, tras presentarse por el autor a dicha convocatoria un trabajo basado en un apartado de su capítulo final. El prestigio de ambas distinciones avala, por un lado, la calidad científica del trabajo elaborado por Alejandro Zubimendi y, por otro, la incuestinable utilidad y relevancia práctica de la que gozan los trabajos de investigación jurídica realizados a conciencia.

Aunque los avances tecnológicos de las últimas décadas han propiciado que en nuestra sociedad impere lo inmediato, y pese a que tal celeridad ha sido indebidamente extrapolada, desde instancias oficiales, al ámbito académico, he sido educado en la idea, y el paso del tiempo me ha reafirmado en esta convicción, de que la elaboración comprometida y sosegada del trabajo doctoral resulta absolutamente crucial para la formación y el futuro desarrollo del investigador como jurista de calidad. Es en el marco de este proceso donde habrán de sentarse debidamente los cimientos del método de investigación científica y alzarse cuidadosamente el andamiaje conceptual que, a buen seguro, marcarán la estabilidad y fortaleza tanto de la obra inicial como de las futuras construcciones jurídicas que pueda acometer el autor, tareas en las que me consta que el profesor Zubimendi no ha escatimado esfuerzos y que a buen seguro le volverán a dar réditos en un futuro no muy lejano.

Por otra parte, la complejidad y actualidad del tema de estudio elegido, la fiscalidad de los instrumentos y entidades híbridas, constituye una dificultad

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José Manuel Almudí Cid

adicional en la elaboración de la presente obra, que si bien ha puesto a prueba el tesón y las energías del autor, ha permitido aflorar unas relevantes dotes jurídicas que le han conducido a culminar el estudio de forma sobresaliente, según ha quedado acreditado por los prestigiosos galardones obtenidos muy poco tiempo después de la obtención del grado de Doctor en Derecho.

Ciertamente, desde hace unos años ha cobrado capital importancia el fenómeno de la denominada planificación fiscal agresiva. Esta realidad se caracteriza por la explotación, por parte de las empresas que operan internacionalmente, de las divergencias normativas existentes entre los sistemas fiscales nacionales con el objeto de reducir la carga tributaria global a niveles inferiores de los que se derivarían si dichos obligados tributarios operasen exclusivamente en cualquiera de los Estados en los que tienen actividad real.

En unos casos, estas diferencias obedecen a los distintos tipos de gravamen aplicables, divergencias que son aprovechadas para transferir la base imponible de una jurisdicción a otra mediante estrategias de precios de transferencia y, en otros, mediante el empleo de instrumentos financieros de deuda.

No obstante, en ocasiones, tales divergencias inciden en la calificación de un acto, hecho o negocio jurídico, provocando que un mismo instrumento jurídico o supuesto de hecho sea calificado de manera diferente (o híbrida) en dos Estados, con consecuencias tributarias diversas. De forma que, en un contexto transfronterizo, estas diferencias pueden dar lugar a que la renta no sea gravada en ninguna jurisdicción, dando lugar al fenómeno que ha sido denominado como asimetrías híbridas. Precisamente, el objeto de la obra de Alejandro Zubimendi es analizar el fenómeno de la doble no imposición producto de la utilización de dichos instrumentos o situaciones híbridas.

Las denominadas asimetrías híbridas son el paradigma de la denominada doble no imposición, término que ha sido acuñado por oposición a la doble imposición. Con el fin de reaccionar contra esta situación, el G-20, la OCDE y la UE han iniciado un proceso de armonización fiscal en la comunidad internacional al objeto de combatir la planificación fiscal agresiva y la erosión de las bases imponibles de los países afectados por dichas técnicas de planificación.

Entre las normas propuestas en este proceso armonizador, las normas destinadas a combatir las asimetrías híbridas han ocupado un papel relevante.

Concretamente, a través de la Acción 2 del Proyecto BEPS, promovido por el G-20 y la OCDE, se diseñaron las normas vinculadas (linking rules) para combatir las asimetrías híbridas de manera coordinada en la comunidad internacional, normas que posteriormente se incorporaron en el Derecho de la UE a través de la Directiva Anti-Elusión Fiscal. Estas normas anti-híbridos se caracterizan porque hacen depender los efectos de las normas tributarias nacionales de los efectos de las normas extranjeras, para así asegurar el principio de imposición única (single tax principle).

Prólogo

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La implementación en la comunidad internacional de medidas contra las asimetrías híbridas se explica fundamentalmente por razones de política fiscal, más que jurídicas, en la medida en que, como acertadamente ha destacado el profesor Zubimendi en su monografía, la doble no imposición (y en concreto las asimetrías híbridas) no implica necesariamente la existencia de elusión fiscal.

Así, las asimetrías híbridas no necesariamente suponen conductas contrarias al ordenamiento jurídico que puedan ser combatidas mediante las doctrinas generales anti-abuso. No obstante, al margen de las consideraciones de política fiscal propias de las organizaciones internacionales que las han promovido, desde una perspectiva estrictamente jurídica, todo este proceso armonizador frente a la doble no imposición en general, y las asimetrías híbridas en particular, ha planteado numerosas cuestiones, por lo que es absolutamente oportuno un profundo análisis técnico, como el que aquí se ofrece al lector, de dichas normas y de su interacción con otras normas tributarias, nacionales e internacionales, y con los principios de justicia tributaria.

A estos efectos, la monografía está estructurada en cuatro capítulos. En el primero de ellos se realiza una delimitación conceptual de la doble no imposición con el objeto de enmarcar adecuadamente el fenómeno de las asimetrías híbridas. En este capítulo el autor identifica los orígenes del concepto de la doble no imposición, situándolo adecuadamente en el contexto de la fiscalidad internacional.

En este sentido, los contornos del fenómeno de la doble no imposición se muestran difusos debido a un uso de dicho concepto un tanto fragmentario por parte de la literatura académica y de las organizaciones internacionales. A menudo, dentro de este concepto se han entremezclado de manera inconsistente elementos propios de la elusión fiscal, la posible obsolescencia de los principios nucleares que sustentan el actual régimen fiscal internacional (como es el arm’s length), o la existencia de economías de opción derivadas del aprovechamiento de las divergencias entre los sistemas fiscales nacionales. Ante ese confuso panorama conceptual, resulta difícil establecer una política fiscal coherente y respuestas jurídicas efectivas frente a la doble no imposición, y en particular frente a las asimetrías híbridas.

En el segundo capítulo se profundiza en la cuestión de la posible existencia de un régimen fiscal internacional, delimitando los principios fundamentales que lo caracterizan: el principio de empresa independiente (arm’s length) y el régimen dual de residencia y fuente. El corolario de tal régimen es una tendencia internacional a eliminar la doble imposición y, desde hace unos años, la doble no imposición, de manera que parece haberse extendido la asunción de que existe un principio de imposición única (single tax principle). En este capítulo el autor analiza, desde una triple perspectiva, la validez de tal planteamiento: desde la perspectiva de los principios y valores que lo legitiman, desde la perspectiva del Derecho positivo, y desde la perspectiva histórico-sociológica.

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José Manuel Almudí Cid

En el capítulo tercero se realiza un estudio en profundidad de la doble no imposición originada por la interacción de las leyes nacionales, que tiene su paradigma en el fenómeno de las asimetrías híbridas. Se parte del análisis de las causas que provocan las asimetrías híbridas, desde la experiencia española, para, a continuación, analizar las recientes iniciativas de las organizaciones internacionales para combatir este fenómeno de manera coordinada.

Así, es objeto de examen la Acción 2 del Proyecto BEPS, en la que se diseña la estructura y funcionamiento de las normas anti-híbridos, y la recepción de dichas normas en el Derecho de la UE a través de la Directiva Anti-Elusión Fiscal en 2016 (que fue modificada en 2017 para incorporar las reglas antihíbridos relativas a las asimetrías híbridas con terceros Estados, y para desarrollar las ya existentes). En particular, se aborda la competencia de la UE para adoptar este tipo de normas que imponen a los Estados Miembros la obligación de ejercer sus potestades tributarias, armonizando nuevas parcelas del ordenamiento tributario hasta ahora inéditas y que van más allá de las tradicionales medidas armonizadoras tendentes a eliminar barreras en el ejercicio de la libertad de establecimiento. Muy recientemente, las normas anti-híbridos recogidas en la Directiva Anti-Elusión Fiscal han sido transpuestas en el nuevo artículo 15 bis de la LIS a través del Real Decreto-ley 4/2021, de 9 de marzo, lo que ha conducido al autor a un estudio detallado de la traslación de dichas medidas al ordenamiento nacional.

Por último, el cuarto capítulo está destinado a analizar la interacción de las normas anti-híbridos nacionales con el Derecho internacional. Concretamente, con los convenios para evitar la doble imposición y con el Derecho primario de la UE. En relación a los CDIs, las normas anti-híbridos plantean cuestiones en relación a la posible incompatibilidad de dichas normas con el reparto de las potestades tributarias fijado en un determinado CDI. Así, la aplicación de las normas anti-híbridos nacionales implica el ejercicio de potestades tributarias que a veces están limitadas por las disposiciones del CDI (bien a través de las reglas distributivas, bien a través del método de exención). El otro interrogante que plantean las normas anti-híbridos es si, en la medida en que solo son aplicables a las operaciones transfronterizas, su aplicación podría suponer una violación del principio de no discriminación establecido en el artículo 24 del MC OCDE. Asimismo, se lleva a cabo un análisis de legalidad de las normas anti-híbridos nacionales a la luz de las libertades fundamentales del TFUE. Así, las normas anti-híbridos son aplicables esencialmente en el contexto transfronterizo (ya que a nivel puramente interno un sistema fiscal goza de coherencia y no da lugar a conflictos de calificación), lo que implica que puedan ser susceptibles de provocar restricciones en el ejercicio de las libertades de establecimiento y de circulación de capitales. No obstante, el objetivo fundamental de las normas anti-híbridos es impedir el aprovechamiento de ventajas fiscales selectivas

Prólogo

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injustificadas, materializando así uno de los objetivos nucleares de la UE: el establecimiento de un marco de competencia igualitario donde todos los operadores económicos que concurren en el mercado europeo puedan competir en igualdad de condiciones. Por ello, en esta última parte del trabajo se ponderan y confrontan ambos objetivos de la UE, el aseguramiento de un marco de competencia igualitario y las libertades fundamentales, con el objeto de intentar resolver el encaje de las normas anti-híbridos nacionales dentro del Derecho primario de la UE. Para terminar esta introducción me corresponde una breve referencia a la trayectoria del autor. Alejandro Zubimendi realizó sus estudios de licenciatura en Derecho (especialidad económica) en la Universidad de Deusto, que fueron inicialmente complementados con la realización de un Master en Derecho Tributario en el Centro de Estudios Garrigues y, posteriormente, con el Master en Derecho Fiscal de la Universidad de Florida, donde fue ayudante del profesor Yariv Brauner tras su finalización. Asimismo, ha ejercido como abogado tributarista en diversos y prestigiosos despachos de ámbito nacional e internacional.

De un tiempo a esta parte, el profesor Zubimendi, siguiendo el camino que otros hemos transitado antes, ha desempeñado su actividad docente en Centros Universitarios Adscritos a la Universidad Complutense de Madrid (ISDE y Villanueva), habiéndose incorporado recientemente, tras la obtención del título de doctor, a la nónima de profesores del Departamento de Derecho Mercantil, Financiero y Tributario de la Universidad Complutense, al tiempo que ocupa el cargo de secretario académico de la Escuela de Práctica Jurídica de esta Universidad.

Aunque las cosas nunca han sido fáciles para los que profesan la vocación de docente universitario, el camino a transitar para alcanzar la estabilidad laboral que permite ejercer la profesión, con cierto sosiego, se me antoja cada vez más largo y peor pavimentado para aquellos que inician su andadura académica en estos tiempos convulsos. Confío en que nuestras autoridades sean conscientes de que, si se pretende que la Universidad Pública cumpla con las relevantes funciones que tiene encomendadas y continúe siendo un referente para la sociedad en las próximas décadas, es absolutamente fundamental que se permita a las Universidades captar y retener el talento de aquellos jóvenes que, como Alejandro Zubimendi, tienen mucho que decir y aportar a una comunidad universitaria necesitada de savia nueva. Mientras siga trabajando como hasta ahora, no le habrán de faltar apoyos al profesor Zubimendi para que materialice su vocación universitaria. Y ese será el éxito de todos.

JOSÉ MANUEL ALMUDÍ CID

Universidad Complutense de Madrid

ABREVIATURAS ACS: AN: ATAD:

ATAD I:

ATAD II:

BEPS: BI (C) CIS: BV: CDI: CEN: CFC: CIN: CV: DGT: EP: ETVE: GAAR: ICAC: IFA: IRNR: IRPF: IS: KG: LGT:

Authorised Contractual Scheme Audiencia Nacional Versión consolidada de la Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo de 12 de julio de 2016 por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior Versión original de la Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo de 12 de julio de 2016 por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior Directiva (UE) 2017/952 de Consejo de 29 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva (UE) 2016/1164 en lo que se refiere a las asimetrías híbridas con terceros países Base Erosion and Profit Shifting Base Imponible (Consolidada) Común del Impuesto sobre Sociedades Besloten Vennootschap Convenio de Doble Imposición Capital Export Neutrality Controlled Foreign Corporation Capital Import Neutrality Commanditaire Vennootschap Dirección General de Tributos Establecimiento permanente Entidad de Tenencia de Valores Extranjeros General Anti-Avoidance Rule Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas International Fiscal Association Impuesto sobre la Renta de no Residentes Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Impuesto sobre Sociedades Kommaditgesellschaft Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

20 LIRPF:

Alejandro Zubimendi Cavia

Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas LIS: Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades LLC: Limited Liability Company LLP: Limited Liability Partnership LOB: Limitation on Benefits LP: Limited Partnership MC OCDE: Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos PGC: Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad POEM: Place of Effective Management PPT: Principal Purposes Test REIT: Real Estate Investment Trust SAAR: Specific Anti-Avoidance Rule SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional SICAV: Sociedad de Inversión de Capital Variable SPV: Special Purpose Vehicle STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS: Sentencia del Tribunal Supremo TEAC: Tribunal Económico-Administrativo Central TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea TRLIRNR: Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes TRLIS: Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades TS: Tribunal Supremo TUE: T ratado de la Unión Europea UCITS: Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities UE: Unión Europea