Rodrigo Leite Ferreira Cabral Copyright© 2020 by Tirant Lo Blanch Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
DOLO E LINGUAGEM RUMO A UMA NOVA GRAMÁTICA DO DOLO A PARTIR DA FILOSOFIA DA LINGUAGEM
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
C121
Cabral, Rodrigo Leite Ferreira Dolo e linguagem : rumo a uma nova gramática do dolo a partir da filosofia da linguagem [livro eletrônico] / Rodrigo Leite Ferreira Cabral. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. 1Mb ; ebook ISBN: 978-85-9477-441-5 1.Direito. 2. Dolo. I. Título. CDU: 343.222.2
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se C121 e indenizações Cabral, Rodrigo Leite Ferreira à busca e apreensão diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta ediçãoDolo reservados à Tirant Empório do Direito e linguagem : rumo a umaEditoral nova Ltda. gramática do dolo a
partir da filosofia da linguagem / Rodrigo Leite Ferreira Cabral. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. Todos280 os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. p. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº2909, sala 44. Bairro ISBN: Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP 01401-000 978-85-9477-440-8 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com www.tirant.com/br 1.Direito. 2. Dolo. I. Título.
Impresso no Brasil / Printed in Brazil
CDU: 343.222.2
São Paulo 2020
Dedico este livro à minha esposa Patrícia, aos meus pais João e Sonia e aos meus irmãos Juliana, Rafael e Beatriz
APRESENTAÇÃO Na virada do Século decidi que iria também virar uma página da minha vida a favor de compor uma carreira acadêmica. Assim é que, no ano de 2001, parti com malas, a família para uma empreitada doutoral em Sevilha vinculado à Universidad Pablo de Olavide. Naquela época, eu pensava que estava me aventurando em busca de um sonho, de algo inusitado, com muita chance de não dar certo e que seria considerado por todo os meus colegas de Ministério Público do Estado do Paraná, uma espécie de loucura. Afinal, quem é que abandona um posto público de responsabilidade e importância com uma vida resolvida, organizada e financeiramente equilibrada, para viver uma vida de estudante, do outro lado do planeta, sustentando uma família recebendo em reais e gastando em euros? Só um louco como eu. Pois bem. Enganei-me parcialmente. É loucura sim, mas uma loucura sã. Uma loucura por saber, por estudar, por compreender, por avançar, tanto pessoal quanto profissionalmente. Enganei-me também quanto à exclusividade. Pensava que só eu me atiraria em uma aventura desta classe, mas vi muitos seguirem – exatamente – a mesma senda: Jacson Zilio, Alexey Caruncho, Alexandre Ramalho e o Rodrigo Cabral. Estes – e estou seguro de que virão, na esteira deles, outros – lançaram-se no mesmo barco para a aventura transatlântica de promover o avanço teórico das matrizes do Direito penal brasileiro. A obra que o leitor tem nas mãos é um produto desta leitura contagiosa e verdadeiro símbolo de uma forma de viver que compreende, de um lado, a dimensão prática da atividade pública forense e, de outra, a curiosidade acadêmica, a pretensão de saber. É um símbolo, em primeiro lugar, porque representa a conclusão de um doutorado em que Rodrigo Cabral foi um dos mais destacados estudantes,
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quer durante o período de docência quanto no período de pesquisa, que culminou com o prêmio outorgado à sua tese. Mas também é o símbolo de uma história, na medida em que tal tese foi a primeira codireção entre mim e o Prof. Alfonso Galán Muñoz, quem, na minha época de estudante de doutorado, também estava dando voltas à sua tese. Defendemos nossas teses praticamente juntos, por volta de 2005, depois de sucessivas sessões de mútuas críticas em que tentamos polir nossos trabalhos. Aprendemos juntos e crescemos juntos como verdadeiros “irmãos acadêmicos”. Finalmente, também é símbolo de uma busca constante que une todo este fluxo de Promotores de Justiça Paranaenses para a Universidad Pablo de Olavide em Sevilha. Esse fluxo tem por inspiração original a pessoa do Prof. Dr. Francisco Muñoz Conde, cujas relações com o Brasil são há muito conhecidas e cuja dedicação à uma praxis democrática na academia é também notória. Acontece que o trabalho de Rodrigo Cabral versa sobre o dolo o que é um dos campos mais inquietantes da dogmática penal. É justamente aí onde a ancoragem em posturas tradicionais promoveu, no Brasil, um sem-número de injustiças e de abusos frente às garantias. Bem me lembro que Muñoz Conde, mais de uma vez disse que uma teoria que não era capaz de dar soluções a problemas práticos era mera elucubração parnasiana, do mesmo modo que uma praxis sem suporte teórico era um exercício de adivinhação. Quiçá seja isso que tenha aguçado a alguns membros do Ministério Público Paranaense a procurarem sanar suas próprias mentes pelo estudo. A busca de encontrar uma base teórica capaz de atender a sede de justiça que embala a atividade de defensores do regime democrático. Nesse sentido, o trabalho de Rodrigo Cabral constitui um verdadeiro guia para futuras gerações de penalistas. Ele se propõe a buscar um fundamento epistemológico capaz de justificar a diferença de tratamento que se dá ao crime doloso sem recorrer às mágicas fórmulas psicológicas nem tampouco cair no absolutismo da normatividade desconectada de referentes. Rodrigo traça o difícil, mas preciso caminho de adoção da filosofia da linguagem, para compor sua concepção sobre o dolo. Não é demais lembrar que àqueles a quem incumbe propor o início de ações penais imputando ações dolosas, sempre assalta o drama da inacessibilidade
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da perspectiva de primeira pessoa, que orienta a atividade do criminoso. Não obstante isso, cabe ao Promotor a formulação de uma opinio delicti que, convertida em denúncia, estabelece os limites do discutível dentro de um processo penal. Tradicionalmente o dolo foi tratado sempre como um elemento delitivo que ancorado em uma pretensão de verdade psicológica intangível ou em um processo de atribuição com graves problemas de legitimação. Desde ambas perspectivas, é sobre a figura do acusador que pesa a necessidade de desincumbir-se da demonstração do dolo. É nessa perspectiva que Rodrigo Cabral oferece ao leitor um alento, com alto teor de tecnicidade e, ao mesmo tempo, com grande precisão e simplicidade linguística. A questão clássica do dolo é enfrentada: com base em que espécie de considerações é possível dizer que alguém atuou dolosamente ao realizar o fato delitivo? Tradicionalmente, costumava-se buscar a resposta a esta pergunta em considerações ontologicistas que, já há muito1, vem sendo suplantadas por perspectivas atributivas, especialmente de corte funcionalista. A questão é que a diatribe instaurada avança muito pouco para além disso, como bem refere Diez Ripollés2. A tese de Rodrigo Cabral, na esteira de uma perspectiva claramente inovadora derivada dos profundos estudos formulados por Vives Antón3, dá um passo mais adiante aprofundando na tratativa dos problemas do dolo a partir da adoção do paradigma da linguagem. Nessa perspectiva, assume-se de forma absolutamente natural, na tese, a associação principiológica entre Direito penal e processo penal, na dinâmica da compreensão – e não descrição – do dolo, já que não se trata de um 1.
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Para um bom apanhado sobre o cenário das perspectivas normativas, são referenciais importantes as obras de RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona: J.M.Bosch Editor, 1999 e PÉREZ BARBERÁ, Daniel. El dolo eventual. Hacia el abandon o de la idea de dolo como estado mental. Buenos Aires: Hammurabi, 2011. Nesse sentido refere Díez Ripollés ao afirmar que “o dilema básico, à margem de matizações que agora não procedem, é se nos atemos, ou devemos nos ater, a uma configuração realista, naturalista, de tais elementos, ou é necessário dar-lhes, ou se lhes dá, um conteúdo fundamentalmente normativo”. In DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Los elementos subjetivos del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 1990, p. 21. no mesmo sentido, RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona: J.M.Bosch Editor, 1999, especialmente p. 190. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del Sistema Penal. 2ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. texto integral, especialmente a primeira parte.
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evento, mas da linguagem de atribuição de responsabilidade. O tema já tinha sido percebido antes por Hassemer, quem, adotando uma perspectiva cênica do Direito penal propunha-se a discutir o dolo contextualmente, com os olhos postos na forma da julgar4. No entanto, ainda aí, bem como em outras concepções de dolo normativo situadas fora do paradigma da linguagem5, remanescia um ranço consistente em buscar, se não por correspondência, por similitude, algo que se pudesse equiparar a um dolo existente. A superação da perspectiva adotada pela tese consiste precisamente na desistência de uma fórmula desta natureza, em favor de uma perspectiva efetivamente comunicativa. É nesse sentido que Rodrigo Cabral assume a perspectiva significativa da ação, reivindicada por Vives Antón6 , que parte de reconhecer que “a ação pressupõe uma capacidade natural para formar e expressar intenções e que, no entanto, a determinação da ação que se realiza não depende da concreta intenção que o sujeito queira levar a cabo, mas do código social conforme o qual se interpreta o que faz”. Ao fazê-lo, alinha-se às perspectivas dogmáticas mais promissoras alcançadas nas últimas décadas e deixa para trás a soberba jurídica que inspirou as fórmulas antecedentes, ancoradas, explicitamente ou não, em distintos matizes de pretensões de verdade7. Por outro lado, abandona-se, à partida, duas ideias: a de que “exista” intenção enquanto algo interno e que isso, de alguma forma, condicione de que classe de ação se trata. 4.
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“Se pergunta como pode o juiz constatar a intenção de defraudar, falsificando um documento. E agora se pergunta como pode o juiz constatar tal intenção em um processo, como pode produzir o dado intenção de defraudar. O juiz pode observar os livros de comércio, os informes fiscais, os dados de um computador (ou fazê-los serem observados, caso necessário, por peritos ou se certificar das observações feitas por testemunhas). Ninguém pode, porém, observar uma intenção de defraudar, que somente se pode imputar...”. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho penal. Trad. de Francisco Muñoz Conde e Luis Arroyo Zapatero, Barcelona: Bosch, 1984, p. 227. Veja-se, como exemplos, ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Trad. de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal, .Madrid: Civitas, 1997, p. 427 e JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte General. 2ª ed., corrigida, trad. de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 309. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos...cit. p. 232. Importa destacar que há diferentes perspectivas acerca da verdade na filosofia contemporânea, seja sob a forma de verdade como correspondência, na linha de Alfred Tarski, Rudilph Carnap ou Donald Davidson, seja verdade fenomenológica, na linha que vai de Husserl e Ortega y Gasset até Paul Ricoeur; verdade hermenêutica em sentido hedeggeriano ou gadameriano ou até teorias pragmáticas na forma da proposta, por exemplo de Rorty. Para um apanhado geral dessas perspectivas, é altamente recomendada a leitura do compêndio organizado por NICOLÁS, Juan Antonio e FRÁPOLLI, María José. Teorias contemporáneas de la verdad. 2a ed., Madrid: Tecnos, 2012.
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Parte-se, pois, com Vives8 , de que “as atitudes intencionais não são objetos no mundo”. O vínculo com as ações, faz com que também as intenções sejam coisas que se identifica contextualmente, junto com as ações, a partir de nossa forma de vida. Só posso saber que o atacante que perdeu o gol tinha a intenção de marcar e não conseguiu, a partir de que conheça as regras do futebol. Portanto, “a intenção encontra-se referida a regras, técnicas e práticas, e pressupõe, por conseguinte, uma competência”9, afinal, “quem deseja dizer algo tem também que ter aprendido a dominar uma linguagem”10. Assim, a intencionalidade é “externa, objetiva, una prática social constituinte do significado”11. A desmitificação da conexão entre intencionalidade e dolo, permite, tanto na precisa e detalhada análise de Vives, quanto na tese de Rodrigo Cabral, reconhecer um dolo que, ao mesmo tempo é normativo e é produto de um processo de comunicação de sentido, que se traduz em um compromisso para com a produção de um resultado. Assim, a fórmula de atribuição do dolo passa por “determinar se houve um compromisso (uma intenção) concreta, v.g., de matar a outro, temos que examinar as regras de toda índole (sociais e jurídicas) que definem sua ação como uma ação de matar e relacioná-las com as competências do autor — com as técnicas que domina”12. E é este dolo, de base comunicativa, linguística e atributiva que é empregado por Rodrigo Cabral em sua tese, para enfrentar os problemas dogmáticos clássicos do dolo. E o faz com o brilhantismo daqueles que dominam a técnica jurídica tão bem quanto a base epistemológica que manejam. Sentadas as bases do dolo como compromisso, esta tese defende que aquilo que entendemos por conhecimento, desde um ponto de vista significativo ou linguístico, comporta dois distintos usos: um expresso na ideia de um conteúdo do que se sabe, um “saber o que”, expressão linguística da percepção de estar atuando, e outro que expressa “saber como”, consistente no domínio de uma técnica. Mas este conhecimento, para fins de reconhecimento do dolo, deve estar atrelado à intenção da qual ele nem mesmo pode se separar. 8. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos...cit. p. 232. 9. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos...cit. p. 234. 10. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. 9a ed., Trad. de Marcus G. Montagnoli, Petrópolis: Vozes, 2014, p. 148, aforismo número 337. 11. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos...cit. p. 234. 12. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos...cit. p. 252.
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É estruturado assim que Rodrigo Cabral enfrenta os temas mais polêmicos do dolo, tais como a existência ou não de uma fragmentação em distintas espécies de dolo, admitindo o dolo eventual, mas descartando o dolo direto de segundo grau e comparando os resultados de sua fórmula com outras concepções em uma rica exploração casuística em hipóteses de dolo eventual. A tese enfrenta com galhardia tais intrincados temas dando-lhes soluções absolutamente originais e que abrem passo a inúmeras possibilidades e desenvolvimentos futuros. Recordo-me bem de que, ainda de posse da primeira edição do livro do Prof. Vives Antón, visitei-o na sede do Tribunal Constitucional em Madri. Foi nosso primeiro contato e, obviamente, pedi-lhe um autógrafo no livro. Na dedicatória, ele escreveu: – “Com o desejo de que desenvolva aquilo que aqui está meramente esboçado”, e explicou-me que seu interesse com o livro de fundamentos era simplesmente oferecer uma nova base para ser pensado o Direito penal e que ele não se ocupara de desenvolver todo um sistema de imputação. Deixaria isso para os seus leitores. Desde então, venho empenhando-me constantemente em atender ao desafio do Professor Vives Antón que é, sem dúvida, hercúleo e, quiçá, irrealizável por uma só pessoa. No entanto, acompanhando esta tese doutoral desde sua confecção até sua defesa, posso afirmar com tranquilidade que o caminho para atendermos o desejo professado por nosso mestre comum tornou-se muito mais fácil, a partir de que podemos apoiar-nos no consistente, detalhado e cuidadoso trabalho de Rodrigo Cabral, que inscreve-se entre os livros de leitura obrigatória, sempre que o tema a discutir seja o dolo em Direito penal. Ao menos nesse ponto – do dolo – este livro oferece um porto seguro de onde o desenvolvimento tanto da prática quanto da teoria, pode partir para todas as explorações que se fizerem necessárias. Curitiba, 29 de setembro de 2019.
Paulo César Busato.
PREFÁCIO É para mim um motivo de profunda satisfação poder escrever estas breves palavras para o prefácio deste livro que é a tese de um dos meus mais promissores e queridos discípulos brasileiros: o Doutor Rodrigo Leite Ferreira Cabral. Parece que foi ontem quando meu querido amigo e irmão acadêmico, o professor Busato, encaminhou um jovem doutorando a nosso recém criado Mestrado em Criminologia e Ciências Forenses da Universidade Pablo de Olavide, com o firme propósito de que essa viagem lhe ajudasse a desenvolver sua futura tese de doutorado. Já desde o primeiro momento, o Professor Busato me avisou do potencial de Rodrigo Cabral. E ele não costuma equivocar-se. Aqui, seguramente, também não se equivocou. Rodrigo foi um aluno destacado dentro do curso. Curioso intelectualmente, ansioso por aprender, ambicioso em seu trabalho e exigente consigo mesmo. Não havia tarefa que se lhe encomendasse que não fosse realizada com determinação e brilhantismo, o que o levou a obter as mais altas qualificações durante sua formação pré-doutoral. Precisamente por isso, quando me propôs que embarcasse, junto com o professor Busato, na sempre exigente travessia que pressupõe a orientação de uma tese doutoral, não duvidei nem por um minuto. Se eu podia lhe ajudar a continuar a desenvolver seu potencial, não havia outra coisa a fazer, senão aceitar o desafio e assim o fiz. O primeiro desafio na elaboração de uma tese doutoral – que não é nada pequeno, como normalmente se pensa – foi escolher e delimitar um tema de pesquisa. Tenho que confessar que, quando Rodrigo Cabral me propôs um tema tão central da teoria do delito, ao mesmo tempo tão debatido e trabalhado, como é o dolo, senti a inquietude de quem sabe que o caminho que se inicia não será nada fácil, máxime tendo em conta que, naquele momento do doutorado, queria enfrentá-lo partindo de uma teoria tão nova, quanto difícil, como é a Teoria da Ação Significativa e seus desenvolvimentos.
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Foi o que expliquei para ele. Junto ao desafio que já envolve investigar um tema como o do dolo, havia outro como os relativos a pesquisar na Alemanha, aprimorar o espanhol e o, nada menor, desafio de aprofundar seus estudos sobre filosofia da linguagem e teoria do delito, desenvolvida a partir da proposta da ação significativa, realizada pelo professor Vives Antón. Apresentei, sem rodeios, todas as dificuldades que teríamos que enfrentar para levar a bom termo a tarefa e ele, sem nenhuma dúvida, aceitou enfrentar todas e cada uma delas. O desafio era gigantesco, mas Rodrigo Cabral não se intimidou e o aceitou, cumprindo todas e cada uma das tarefas a ele assinaladas, fazendo, como sabe fazê-lo, com seriedade, sacrifício, esforço e trabalho duro. Fruto desse enorme sacrifício e de seu trabalho conseguiu culminar com êxito o enorme desafio que resolveu enfrentar, o que resultou na obra que hoje tenho o orgulho de prefaciar e que, pouco depois de defendida, foi agraciada com o prêmio extraordinário de doutorado da Universidade Pablo de Olavide, o que é uma demonstração clara da sua qualidade e do valor que têm as propostas nela defendidas. O primeiro que encontrará o leitor nesta obra é uma revisão da evolução histórica, que seguiu a conceituação e delimitação do dolo. Ponto de partida que o autor aproveita para fazer frente a primeira grande questão que tinha que enfrentar. Por que o legislador e os penalistas levaram tanto tempo diferenciando o tratamento penal do dolo e da imprudência? Qual razão levou a que todas as legislações penais, independentemente das diferencias terminológicas e seus matizes, diferenciem ambas modalidades de conduta e outorguem um tratamento penal infinitamente mais severo às primeiras que às segundas? Para responder a estas perguntas que – apesar do que se possa pensar, não faz tanto tempo que vêm sendo levantadas e estudas – o autor aqui prefaciado já realizou sua primeira contribuição pessoal. Sua primeira proposta. Diante daqueles que buscam sustentar dita diferenciação com base no distinto ataque que cada uma dessas condutas representam diante da lesão ao bem jurídico ou à reafirmação da vigência da norma, o autor propõe sustentá-las na busca de melhores resultados preventivos. Resultados que o autor, a meu modo de ver, acertadamente, considera que serão muito melhores quando se busca obtê-los mediante uma motivação racional dos cidadãos, baseada na
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argumentação e no convencimento racional dos cidadãos, do que fundada meramente na intimidação gerada pela ameaça do castigo, que é inerente à pena. Precisamente por isso, e partindo de que o justo ou injusto, o grave e o não grave, não é algo que venha ontologicamente dado, mas que somente pode ser definido e determinado de acordo com os jogos de linguagem, Rodrigo Cabral chegou à conclusão de que o que faz com que se considere linguisticamente mais grave e, portanto, justifica que se puna racional e legitimamente de forma mais severa as condutas dolosas que as imprudentes, é que as primeiras são realizadas quando se assume um compromisso com o resultado significativo de seus comportamentos, o que não se faz presente nas condutas imprudentes, o que as dota de um maior desvalor significativo, que as torna mais graves e repudiáveis. Seria, portanto, a juízo do autor, o compromisso significativo assumido por quem realiza a conduta que a converte em dolosa. A proposta realizada, evidentemente, obrigava a ter-se que concretizar, quando existe esse compromisso linguístico definidor das condutas dolosas. Para realizar essa tarefa, Rodrigo Cabral realizou uma exaustiva revisão das diferentes concepções que se tem defendido e que se defende sobre o dolo, realçando as virtudes e os problemas que todas elas enfrentam. Esse detido exame foi o que o levou a uma conclusão, que, a nosso modo de ver, é a sua segunda grande contribuição. Diante de todas as propostas tradicionais que diferenciavam o que ocorre externamente do que acontece internamente na cabeça do autor de um fato e que buscam constatar o dolo de acordo com este último critério, o interno, Rodrigo Cabral assinala que, ao ser o significado de uma atuação o que determina sua gravidade e, portanto, converte em uma atuação dolosa ou imprudente, o fundamental para sua consideração como dolosa não é o que o autor tinha em sua cabeça, mas sim o jogo de linguagem que dá à sua atuação dito significado. Esses jogos não são patrimônio de um só indivíduo, mas sim sociais e intersubjetivos, diante do que devem ser delimitados a partir dessa premissa e não do que determinado sujeito pudesse ter em sua cabeça. Este ponto de partida resulta fundamental para definir o compromisso que, a juízo do autor, define e diferencia o dolo da imprudência. É, precisamente, partindo dessa premissa que Rodrigo Cabral começa a definir e estabelecer sua própria concepção de dolo. Para isso, parte do que se deve entender como conhecimento, desde uma concepção significativa
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ou linguística, já que considera que ninguém pode se comprometer com algo que desconhece. A seu modo de ver, dois são os usos que se tem dado à palavra conhecimento. Um é dado pelo “saber o que”, que denomina conhecimento como consciência da ação e outro é o “saber como”, o saber ao que chama de conhecimento como domínio de uma técnica. O primeiro estabelece que o autor da ação dolosa tem que conhecer todos os elementos descritivos e normativos da ação típica que realiza, para poder comprometer-se com ela. O segundo, por sua vez, é o referido àquela capacidade humana que nos permite fazer previsões e é também o que nos permite saber como jogar os jogos de linguagem definidos intersubjetivamente; jogos de linguagem que têm que ser conhecidos por referido sujeito, precisamente por ser os que, em muitos casos, dotarão de significado sua conduta. Agora, por mais que esses conhecimentos sejam requisitos necessários para poder constatar o compromisso que define o dolo e fundamentar seu tratamento punitivo mais severo, não são, a juízo de Rodrigo Cabral, de modo algum, suficientes para poder verificar sua presença. O que define dito compromisso e, portanto, define a natureza do dolo, a juízo do autor, é a intenção. Uma intenção que não é um sentimento humano e que, em realidade, tampouco está separada do conhecimento, nem da própria ação tal e como realizada. A intenção, na opinião de Rodrigo Cabral, é linguística e deve ser avaliada de acordo com todos aqueles fatores que dotam de significado a conduta realizada e o resultado que pode ser dela derivado. A intenção será, portanto, o que dotará, em muitos casos, de significado ou sentido a ação, sendo que, por sua vez, determinará a presença do compromisso do autor com sua atuação, que obrigará a responsabilizar-lhe por a ter realizado de forma dolosa. Partido dessa construção teórica, Rodrigo Cabral começa a analisar muitas das mais controvertidas questões atuais referidas ao dolo. Assim, por exemplo, analisa a distinção entre dolo direto e eventual, descartando a existência do sempre controvertido dolo direto de segundo grau, por considerar que responde a uma distinção que atende aos desejos de quem os comete e não à sua intenção, nem, portanto, ao compromisso que define e que deve determinar sua responsabilidade. Por outro lado, define o dolo eventual partindo da existência de dúvidas razoáveis, isto é, intersubjetivas do autor da conduta analisada e não de qualquer dúvida, que dito sujeito pudesse albergar. Dúvidas essas que podem estar referidas ao “saber o que”,
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o que permite, inclusive, resolver muitos dos questionáveis casos que se tem punido, com base na questionável teoria da cegueira deliberada, sem recorrer às questionáveis presunções de conhecimento, que têm sido sustentadas por seus defensores. Mas também referida ao “saber como”, algo que abre as portas a consideração como dolosas daquelas condutas que são realizadas existindo um prognóstico positivo intersubjetivamente duvidoso, sobre a futura ocorrência de determinado resultado, como consequência da sua execução, dado que permite verificar o compromisso de quem a realiza, com a sua possível ocorrência (p. ex. alguém que puxa o gatilho de uma arma apontada ao amigo, jogando roleta russa). Como se pode ver, o trabalho realizado por Rodrigo Cabral não se limita ao teórico. Não busca uma simples fundamentação nova e filosoficamente sugestiva a uma das discussões que tem ocupado e, seguramente, continuarão ocupando os penalistas e tribunais. Também dá argumentos e propõe soluções práticas para resolver muitos dos casos problemáticos que se discutem todos os dias em nossos tribunais. Vendo o resultado do trabalho, os temas analisados e a solvência e seriedade com que Rodrigo Cabral os afrontou, não há caminho senão o de voltar a manifestar nossa profunda satisfação e nosso orgulho por ter podido orientá-lo durante todo o largo caminho transcorrido até completar esta ambiciosa, mas também excelente monografia. Uma obra que esperamos e estamos seguros que será a primeira das muitas que desenvolverá durante a muito exitosa carreira de pesquisador que lhe auguramos e desejamos. Em Recife, agosto de 2019
Prof. Dr. Alfonso Galán Muñoz
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
AGRADECIMENTOS O presente livro constitui a tese de doutorado que apresentei junto à Universidade Pablo de Olavide, em novembro de de 2016, perante a banca presidida pelo Professor Dr. José González Cussac, e pelas Professoras Dras. María Elena Nuñez Castaño e María Isabel Martínez González, tendo o trabalho obtido a qualificação máxima (sobresaliente cum laude) e, posteriormente, agraciado com o prêmio extraordinário de Doutorado da mesma Universidade. Dito isso, cumpre, neste momento, realizar alguns agradecimentos. Isso porque, para que se possa terminar uma tese de doutorado é imprescindível contrair uma série de dívidas intelectuais, afetivas e de amizade. Gostaria, pois, de reconhecer publicamente algumas dívidas que contraí ao largo desse duro caminho e que me criaram, com muito orgulho, uma estreita obrigação moral, de admiração e gratidão. Em primeiro lugar, tenho que agradecer minha amada esposa, Patrícia. Foi ela quem sofreu mais de perto todos os efeitos colaterais desta travessia e, apesar disso, sempre me incentivou e compreendeu. É para ela que, fundamentalmente, decido este trabalho. Aos meus maravilhosos pais, João e Sonia, tenho dívidas, agradecimentos e admiração eternos. Meus pais me ensinaram, desde pequeno, a importância da ética, do estudo, da perseverança e da coragem. Da mesma forma, gostaria de agradecer meus irmãos Juliana, Rafael e Beatriz, pessoas extraordinárias e admiráveis, que são imprescindíveis na minha vida. Aos meus amigos, que, em maior ou menor grau, me ajudaram ao largo da elaboração deste trabalho e que, também, são muito importantes na minha vida pessoal e profissional, Airto Chaves Junior, Alexandre Ramalho, Alexandre Gaio, Ana Paula Pina, Alexey Choi Caruncho, Fernando Cubas, Humberto Pucinelli, Jacson Zilio, Leandro Assunção, Lenna Daher, Márcio
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Berclaz, Mauro Rocha e Sérgio Gomide. Gostaria de agradecer, também, especialmente, aos meus orientadores da tese e amigos Paulo César Busato e Alfonso Muñoz Galán. Paulo foi o grande responsável e incentivador da realização do mestrado e doutorado na Espanha e foi quem me apresentou a Teoria da Ação Significativa. Ademais, teve participação indelével neste trabalho e na minha vida acadêmica. Alfonso me ensinou como se realiza uma pesquisa e um trabalho acadêmico sérios em Direito penal e demonstrou, também, uma incessante e incansável busca pelo aprimoramento desta tese. Se existe algo de bem feito neste livro, muito se deve ao trabalho dos meus orientadores Paulo e Alfonso. Ao Ministério Público do Estado do Paraná, também, tenho que agradecer profundamente. Além de viabilizar meus estudos, me proporcionou o exercício de uma profissão apaixonante, cujo objetivo é precisamente promover a Justiça, o que, para mim, é um privilégio. Afinal, uma das melhores e mais nobres formas de ser feliz na vida, é ajudando os outros. Aos Procuradores-Gerais de Justiça do Paraná, Olympio Sotto Mayor Netto, Gilberto Giacoia e Ivonei Sfoggia, à então Subprocuradora-Geral de Justiça, Samia Bonavides, e aos respectivos Conselhos Superiores, agradeço pelo inestimável apoio institucional. Ao então Corregedor-Geral do Ministério Público do Paraná, Arion Pereira, e aos ex-Corregedores Nacionais do Ministério Público, Alessandro Tramujas e Claudio Portela, assim como aos meus companheiros de Corregedoria Nacional e do Paraná, agradeço pela amizade e compreensão durante esse duro período de trabalho e estudos. Agradeço à Universidade Pablo de Olavide, na pessoa do Professor Muñoz Conde, por me receber como seu aluno, à banca examinadora pela análise cuidadosa e profunda do trabalho (especialmente ao seu Presidente, o Professor González Cussac, que, inclusive, elaborou o prefácio da edição espanhola deste livro, publicada, também pela Tirant lo Blanch, em 2017), bem como ao ao Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, na pessoa do Professor Ulrich Siber, pelo imprescindível apoio para minha pesquisa, com especial agradecimento à Johanna Rinceanu, Teresa Manso e Pablo Galain, que me receberam com muita atenção e amizade no Max-Planck. Gostaria, por fim, de agradecer a editora Tirant lo Blanch, na pessoa da Aline Gostinski, pela confiança na publicação, também aqui no Brasil, do presente trabalho
ÍNDICE DE ABREVIATURAS ADPCP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales art.
artigo
AT
Allgemeiner Teil
BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ins Strafsachen CDJP
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal
Cf., cf. Confrontar, confrontar coord. coordenador, coordenação CP
Código penal
dir.
director
DP
Derecho Penal
DPPG Derecho Penal Parte General ed.
edição, editor
et alii
e outros
etc.
etecetera
FS
Festschrift
FSP
Fundamentos del Sistema Penal
GA
Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht
Inst.
Instituto
Introd. Introdução IF
Investigaciones Filosóficas
JuS
Juristische Schulung
JZ
Juristenzeitung
JA
Juristische Arbeitsblätter
22
DOLO E LINGUAGEM
LK
Leipziger Kommentar
NK
Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch
núm.
número
SUMÁRIO INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
núms. números
CAPÍTULO I
op. cit. obra citada
DOLO: RAÍZES HISTÓRICAS E EVOLUÇÃO SISTEMÁTICA . . . . . . . . . . . . 29
p. ex.
por exemplo
p.
página
pp.
páginas
RDP
Revista de Derecho Penal
RDPC Revista de Derecho Penal y Criminología reimp. Reimpressão Rn.
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Revista Penal
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Teoría de la Acción Comunicativa
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Veja-se
vol.
volume
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
1. AS RAÍZES HISTÓRICAS DO DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1.1. O Direito Romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1.2. Os glosadores e pós-glosadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1.3. Desenvolvimentos posteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
2. DOLO E SEU DESENVOLVIMENTO SISTEMÁTICO . . . . . . . . . . . . . 37 2.1. 2.2. 2.3. 2.4.
O sistema clássico e o dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 O sistema neoclássico e o dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 O sistema finalista e o dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Os sistemas funcionalistas e o dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
CAPÍTULO II - DOLO: OS FUNDAMENTOS PARA O TRATAMENTO PENAL MAIS SEVERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1. A FUNDAMENTAÇÃO TRADICIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1.1. A decisão pela possível lesão aos bens jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 1.2. A restauração da vigência da norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
2. RUMO A UMA FUNDAMENTAÇÃO LINGUÍSTICA . . . . . . . . . . . . . . 62 2.1. A prevenção geral comunicativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 a) O protagonismo da motivação empírica (prevenção geral negativa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 b) O protagonismo da motivação racional (prevenção geral comunicativa) . . . . . . . . . . . . . . . . 67
2.2. O injusto doloso como significado linguístico mais grave que o imprudente . . . 74 a) Sobre o caráter linguístico-normativo da ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 b) O compromisso linguístico como fundamento do dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
CAPÍTULO III - DOLO: DESENVOLVIMENTOS TEÓRICOS . . . . . . . . . 87 1. O DOLO PSICOLÓGICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 1.1. Dolo e Estado Mental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 a) Dolo como vontade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dolo como consentimento ou aprovação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dolo como indiferença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Dolo como vontade de evitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Dolo como levar a sério o resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
89 91 94 95 97
1.2. Dolo e projeção psicológica do curso causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 a) Dolo como representação da possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Dolo como representação da probabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
1.3. Resumo da crítica tradicional às teorias psicológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
2. O DOLO NORMATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2.1. O Normativismo Volitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 a) Dolo e indicadores externos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 b) Dolo e plano 108 c) Dolo e tipologia 112
2.2. O Normativismo Cognitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
24
DOLO E LINGUAGEM
a) Dolo e qualidade do conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dolo e perigo descoberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dolo e conhecimento de um risco concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Dolo e o conhecimento da qualidade do perigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Dolo e conhecimento como indiferença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
115 116 119 121 123
2.3. Balanço geral das teorias normativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
CAPÍTULO IV - CRÍTICA FILOSÓFICA ÀS TEORIAS
INTRODUÇÃO
TRADICIONAIS DO DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 1. CRÍTICA AOS FUNDAMENTOS DO DOLO PSICOLÓGICO . . . . . 128 1.1. Dolo e a concepção cartesiana da mente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) A crítica à compreensão da intenção como algo corpóreo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) O repúdio à doutrina do acesso privilegiado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) O rechaço ao argumento da linguagem privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Resumo das conclusões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
134 140 149 151
1.2. Da impossibilidade de valoração do dolo como estado mental . . . . . . . . . . . . 154
2. CRÍTICA AOS FUNDAMENTOS DO DOLO NORMATIVO . . . . . . 157 2.1. Crítica às bases filosóficas do normativismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
a) O problema do behaviorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 b) O problema do objetivismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
2.2. As desvantagens e perigos de um juízo de imputação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
CAPÍTULO V - O GIRO LINGUÍSTICO: DOLO E LINGUAGEM . . . . . 179 1. A TEORIA DO CONHECIMENTO E O GIRO LINGUÍSTICO . . . . 179 1.1. A teoria do conhecimento e as teorias tradicionais do Direito penal . . . . . . . . 180 1.2. O “segundo” Wittgenstein e a teoria do conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
2. O ELEMENTO COGNITIVO A PARTIR DA FILOSOFIA DA LINGUAGEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 2.1. Sobre o conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 2.2. Os dois usos da palavra conhecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 a) O conhecimento como consciência da ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) O conhecimento como domínio de uma técnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 c) Conclusão sobre o conteúdo do elemento cognitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
3. O ELEMENTO VOLITIVO A PARTIR DA FILOSOFIA DA LINGUAGEM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3.1. Sobre o que não constitui o elemento volitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 3.2. Sobre a intenção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 3.3. Os critérios da intenção (“a prova da intenção”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
4. O DOLO A PARTIR DA FILOSOFIA DA LINGUAGEM . . . . . . . . . . . 226 4.1. Uma proposta para a compreensão do dolo direto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 4.2. A perda de sentido do dolo direto de segundo grau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 4.3. Uma proposta para a compreensão do dolo eventual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 a) O dolo eventual referido à consciência da ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 b) O dolo eventual compreendido a partir do domínio de uma técnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
CONCLUSÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
O dolo, sem sombra de dúvida, é um dos temas centrais da teoria do delito. É a noção que encarna, como nenhuma outra, uma nota particular de responsabilidade subjetiva e também constitui, na prática, uma das questões que os juízes, promotores e advogados, nos processos penais, devem dispensar maior atenção, dado o seu grande significado para avaliar se alguém deve ser condenado ou não e, em caso afirmativo, em que medida deve ser. Por outro lado, o dolo envolve assuntos que invariavelmente causam imensa curiosidade, ligados ao modo como funcionam os nossos pensamentos, nossas intenções e como, em última análise, se manifestam essas coisas misteriosas que chamamos de estados mentais. Apesar desses dois pontos de extrema relevância – a importância do dolo em matéria penal e a curiosidade que nos provocam esses problemas – é possível afirmar que, até agora, não se ofereceu uma resposta totalmente satisfatória para a compreensão do tema. Foram precisamente o interesse que o tema acende e a crença de que é possível, de alguma forma, ainda, desenvolver reflexões mais adequadas para a teoria do dolo, os motivos que inspiraram a realização deste trabalho. Em suma, o entusiasmo que nos levou a escrever uma tese sobre o dolo veio da constatação de que é possível oferecer novas “sugestões sobre como arrumar as coisas, como ajustar umas coisas com as outras e tornar a organizá-las de uma forma um pouco mais útil”1. Essa constatação exsurge principalmente ao se analisar as propostas e ideias apresentadas por VIVES ANTÓN sobre o sistema penal e a teoria do delito e oferecidas por WITTGENSTEIN no desenvolvimento de suas contribuições filosóficas. Esses são, pois, a fonte de inspiração e os guias fundamentais que
BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 1.
Empresto aqui as palavras de Richard RORTY in: El pragmatismo, una versión: antiautoritarismo en epistemología y ética. Barcelona: Ariel, 2000, pp. 18-19.
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iluminarão todo o processo de desenvolvimento deste livro. Evidentemente, rediscutir um tema sobre o qual, já há muitos séculos, gente extremamente competente e preparada vem dedicando seus estudos não é algo banal ou simples. Isso é um alerta que se deve ter sempre em mente. A tarefa é difícil e complexa. No entanto, o objetivo deste trabalho é o de simplesmente apresentar algumas ideias ao escrutínio crítico e público, tentando provocar novos debates sobre o dolo. Essa pretensão aparentemente humilde, no entanto, não significa que não serão realizados movimentos arriscados e que não se avançará para novos horizontes. Não. O que se quis dizer é que se está plenamente consciente da complexidade e dificuldade de se trazer algo realmente novo e que efetivamente mude a teoria do dolo. De todo modo, é certo que o processo de desenvolvimento desta obra consistirá basicamente no confronto de dois problemas fundamentais, sendo que a solução do primeiro é pré-requisito indispensável para o bom desenvolvimento do segundo. Os dois problemas são: (i) a questão sobre a ratio que autoriza seja dispensado um tratamento penal mais severo para o injusto doloso que para o imprudente; e (ii) a questão sobre quais elementos devem fazer parte de uma concepção adequada de dolo e como devem ser eles compreendidos. O problema da ratio para o tratamento penal mais severo para os injustos dolosos envolve, na verdade, temas complexos e fundamentais para o Direito penal. Afinal, para saber se o injusto doloso efetivamente merece um tratamento penal mais severo, é fundamental saber quais são os critérios que iluminam a própria intervenção estatal na sociedade, por meio do Direito penal. Em outras palavras, a solução do problema sobre a ratio do dolo envolve, necessariamente, discutir e entender quais são as bases do sistema penal e da pena. Isso porque, somente quando se entende claramente essas questões, é possível avaliar se a opção de impor um tratamento mais grave para o injusto doloso é uma boa estratégia político-criminal, para que se possa cumprir os objetivos do Direito penal.
INTRODUÇÃO 27
Esse tema, ademais, no presente trabalho, tem um complicador adicional, uma vez que é de rigor que se rediscuta os fundamentos da teoria da pena, com o objetivo de compreendê-los, agora, a partir das lentes da filosofia da linguagem, que será precisamente o paradigma que fundará todo o livro. Uma vez superado esse primeiro problema, cumprirá tentar resolver a questão a respeito de quais devem ser os elementos do dolo e como devem eles ser compreendidos. Para isso, e com o objetivo de se ter uma visão panorâmica sobre o estado da arte da teoria do dolo, se pretende realizar uma exposição, ainda que não exaustiva, sobre os caminhos teóricos percorridos pelos penalistas nesse tema, em que os pontos a serem abordados serão escolhidos de acordo com critérios de relevância e reconhecimento. Além disso, ao examinar todas essas teorias, será buscará, também, ainda que de modo inicialmente superficial, iniciar uma problematização sobre algumas das premissas e ideias por elas adotadas. Uma vez ultrapassada essa parte de exposição e crítica dos fundamentos das teorias tradicionais, se iniciará uma narrativa sobre a virada linguística operada pela filosofia da linguagem, especialmente a realizada pelo denominado “segundo” WITTGENSTEIN, explicitando as suas propostas e realçando a força de seus argumentos, tudo isso com o objetivo de preparar o terreno para a construção de uma teoria do dolo em consonância com tal paradigma. Na sequência, finalmente será enfrentado o problema sobre como se deve projetar as bases estruturais de uma teoria do dolo, desenvolvidas a partir das perspectivas da filosofia da linguagem. Uma fez organizado esse corpo argumentativo, que buscará dar força à teoria do dolo que se apresenta neste trabalho, se passará a expor como aqui se propõe que o dolo direto e o dolo eventual devem ser entendidos2. Evidentemente, o caminho a ser percorrido nesta tese desafiará um difícil exercício de quebra de paradigmas, com o que, como afirma RORTY, ineludivelmente será “necessário que ocorra uma experiência de conversão kuhniana.” 3 2. 3.
Neste trabalho não será abordada a questão relativa ao dolo de perigo, uma vez que demandaria um estudo específico e aprofundado sobre os crimes de perigo, o que levaria ao afastamento do objetivo central do trabalho, que é tratar das questões mais fundamentais da teoria do dolo. RORTY, Richard. El pragmatismo, una versión, op. cit., p. 182.
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Ainda que não se consiga isso, estou convencido de que, com um espírito livre e interessado, se pode, pelo menos, ver que as coisas não vão nada bem em muitas de nossas concepções tradicionais sobre o dolo. Ora, o Direito penal não pode viver das fábulas, metáforas e ficções, que, muitas vezes, são expostas de forma quase metafísica em nossas teorias tradicionais. O Direito penal deve fazer-se mundano, deve levar em conta as nossas práticas e hábitos, para que possa servir da melhor forma possível aos nossos propósitos de legitimamente evitar tanto a impunidade, quanto a intervenção arbitrária do Estado. E, um passo fundamental nesse sentido, é que se compreenda o dolo de modo coerente, inteligível e reconhecível para os cidadãos que estão sob a força do Direito penal. Para isso é necessário fundir os horizontes da teoria do dolo com o da filosofia pragmática-linguística. Dito isso, só nos resta convidar os leitores: “Welcome to the strange world of criminal intent” 4.
CAPÍTULO I
DOLO: RAÍZES HISTÓRICAS E EVOLUÇÃO SISTEMÁTICA Como já assinalado, o presente livro é constituído, basicamente, por dois eixos centrais, que consubstanciam as duas questões fundamentais que deverão ser respondidas: (i) quais são os fundamentos que justificam um tratamento penal mais rigoroso para os injustos dolosos em relação aos imprudentes; e (ii) quais devem ser os elementos e o conteúdo do dolo. Antes de iniciar a discussão sobre essas duas questões, é essencial, porém, preliminarmente, seja feita uma contextualização sobre o tema do dolo, expondo as suas raízes teóricas, bem como a sua evolução sistemática, percorrida pelas distintas propostas de organização da teoria do delito. Assim, afigura-se importante e frutífero que se promova uma busca pela origem e uma exposição sobre a evolução empreendida pela doutrina penal, para que seja, então, possível delinear uma genealogia clara e fidedigna sobre como chegamos ao estado atual da teoria do delito. A ideia aqui é realizar uma exposição seletiva do tema, orientada de acordo com critérios de relevância e reconhecimento, com o objetivo de contribuir para uma melhor compreensão do dolo5. O exame será, pois, iniciado com uma abordagem sobre a concepção de dolo propugnada pelo Direito romano, passando, em seguida, pelo período dos glosadores e pós-glosadores e, por fim, serão abordadas as discussões imediatamente anteriores ao início da elaboração sistemática do Direito penal. Em seguida, será feito um exame da evolução sistemática do dolo na teoria do delito, com uma pequena exposição, que abordará o tratamento dado ao dolo pelos sistemas clássico, neoclássico, finalista e funcionalistas, 5.
4.
“Bem-vindos ao estranho mundo da intenção criminal”. STUNTZ, Willian J.; HOFFMANN, Joseph. Defining crimes. New York: Wolters Kluwer, 2011, p. 86.
Para um exame mais completo e profundo sobre as diversas teorias do dolo, cf.: RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1999; STUCKENBERG, Carl-Friedrich. Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Völkerstrafrecht. Berlin: de Gruyter Recht, 2007; PÉREZ BARBERÁ, Gabriel. El dolo eventual: Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental. Buenos Aires: Hammurabi, 2011.
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DOLO E LINGUAGEM
com o que se concluirá esse estudo preliminar, que tem como objetivo tão somente realizar uma breve contextualização prévia sobre a teoria do dolo, de modo a facilitar o desenvolvimento das duas discussões centrais da tese.
1. AS RAÍZES HISTÓRICAS DO DOLO Ao buscar-se as raízes históricas da imputação subjetiva dolosa do nosso Direito penal, não há dúvidas, que encontramos sua origem no Direito romano6, que constituiu o marco inicial sobre o tema. Os três marcos históricos que caracterizam as raízes históricas do dolo – Direito romano, glosadores e pós-glosadores, e desenvolvimentos posteriores – constituirão, pois, os passos que serão seguidos neste nosso guia histórico, que iluminará essa breve busca pelas raízes do dolo.
1.1. O DIREITO ROMANO O conceito de dolus (do grego δολος) tem seu nascimento no Direito civil romano7, sendo que, somente na fase republicana8, esse conceito foi transladado para o Direito penal, com a consagração do instituto do criminelle dolus9. O dolo penal, nessa fase, era caracterizado por três perspectivas: (i) a má intenção do agente; (ii) a vontade má ou (iii) a vontade dirigida a lesionar, o que acaba por consubstanciar o denominado dolus malus10. Além do dolo, que era expressado por meio de uma ofensa intencional à lei moral e do Estado, o sistema de imputação subjetiva romana também reconhecia o conceito de culpa, que era consubstanciado por uma 6.
Isso porque, no período pré-romano, a responsabilidade subjetiva não recebia uma atenção especial do Direito, pois o elemento central da responsabilidade penal era a causalidade. Veja-se que era admitida, inclusive, a responsabilidade penal derivada de atividades animais, cf.: GELARDI, Michele. Il dolo specifico. Padova: CEDAM, 1996, p. 21. 7. REIN, Wilhelm. Das Criminalrecht der Römer von Romulus bis auf Justinianus. Leipzig: Köhler, 1844, p. 151. 8. De acordo com MOMMSEN: “La evolución del concepto de la responsabilidad general, distinguiendo en ella el daño producido intencionalmente y el derivado de desatención o descuido, fue debida sin duda alguna a la ciencia jurídica de los tiempos de la República.” MOMMSEN, Theodor. Derecho Penal romano. Santa Fe de Bogotá: Ed. Temis, 1999, p. 62. No mesmo sentido JESCHECK: “El concepto de dolo se remonta al Derecho romano tardío y fue una de sus grandes contribuciones.” JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Granada: Ed. Comares, 2002, p. 313. 9. No período pré-romano a análise da responsabilidade subjetiva era bastante descuidada e a causalidade era vista como o elemento central da imputação. GELARDI, Michele. Il dolo specifico, p. 21. Sobre la imputação subjetiva no período anterior, veja-se: STUCKENBERG, Carl-Friedrich. Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Völkerstrafrecht, pp. 501-508; DEMURO, Gian Paolo. Il dolo. Svolgimento storico del concetto. Milano: Giuffrè, 2007, vol. I, pp. 01-22; CERQUETTI, Giovanni. Il dolo. Torino: Giappichelli, 2010, pp. 363-395. 10. REIN. Das Criminalrecht, p. 151.
CAPÍTULO I – DOLO: RAÍZES HISTÓRICAS E EVOLUÇÃO SISTEMÁTICA 31
ação descuidada ou por uma negligência culpável11. Assim, a imputação subjetiva do Direito penal romano se diferenciava de acordo com uma distinta avaliação ética sobre a vontade antijurídica do agente. Por isso, é possível afirmar que a vontade tinha importância fundamental no Direito penal romano12. Outro aspecto que tinha especial relevância para os romanos era a prova do dolo13, uma vez que, na fase republicana, a maioria dos delitos exigiam o dolo para a sua caracterização14. Nessa esteira, é que se deu o desenvolvimento da compreensão de que a prova do dolo deveria ser realizada por meio do exame das circunstâncias da ação, ou seja, a prova do dolo era realizada ex re15. Em conclusão, é possível dizer que, para o Direito penal romano, o dolo, desde o ponto de vista do conteúdo, era expressado pela má intenção do agente (dolus malus), enquanto que, desde uma perspectiva probatória, esta era realizada pelo meio da análise das circunstâncias do fato (dolus ex re).
1.2. OS GLOSADORES E PÓS-GLOSADORES Depois da queda do império romano, surgiu na Europa do século XII, um movimento nas ciências jurídicas de redescobrimento do Corpus Iuris Civilis. Os glosadores e, em um segundo momento, os pós-glosadores italianos protagonizaram, assim, um movimento exegético do Direito romano, patrocinando, pois o seu renascimento16. No tema do dolo isso não foi diferente e suas contribuições buscaram preservar a tradição romana, que instituía o dolo como um dos requisitos 11. MOMMSEN. Derecho Penal romano, p. 61. 12. De acordo com von LISZT: “en el Derecho Penal de los romanos el dolus malus designaba la intención de causar un daño injusto, comprendiendo, pues, la conciencia de la ilicitud. (…) El dolo es la intención inmoral, la malicia; la culpa, la negligencia”. LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Allemão. Rio de Janeiro: Briguiet, 1889, p. 253. É interessante ressaltar que, já naquele tempo, o conceito do dolo – assim como o de culpa -, não pertenciam à legislação, mas à interpretação jurídica. Cf.: MOMMSEN. Derecho Penal romano, p. 62. 13. REIN. Das Criminalrecht, p. 152. 14. Por exemplo: maiestas, adulterium, plagium, falsum, furtum, iniuria. Cf.: REIN. Das Criminalrecht, p. 152. 15. A prova do elemento subjetivo num delito de homicídio era: “ex re constituendum hoc; nam si gladium strinxerit et eo percusseril, indubitae occidenti animo id eum admisisse”. Ibid., p. 156. Sobre o denominado dolus ex re, veja-se o interessante artigo de: VOLK, Klaus. Dolus ex re. Strafgerechtigkeit. (org.) HAFT, Fritjof. Heidelberg: Müller, Juristicher Verlag, 1993, pp. 611-624. 16. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal: parte general. Vol. I. Buenos Aires: Ediar, 1998, p. 348. Também sobre o tema do renascimento do Direito romano, cf.: FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3a ed. Rio de Janeiro: Nau, 2002, p. 58 e ss. Veja-se que o trabalho dos glosadores consistia na realização de glosas, notas, na margem dos textos romanos. Cf.: CERQUETTI. Il dolo, pp. 418 e ss.
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iniludíveis para a responsabilização penal17. Os exegetas, no entanto, desenvolveram um conceito ligeiramente distinto do dolus malus romano, uma vez que diferenciavam o dolo em dois modelos distintos: o dolo como querer jurídico-causal e o dolo como querer fático-causal18. No dolo como querer jurídico-causal, sua configuração exigia um querer o resultado, com consciência da ilicitude da ação19. Já no dolo como querer fático-causal, este poderia manifestar-se por: (i) um querer causar o resultado antijurídico; (ii) um querer causar o resultado antijurídico com consciência da simples possibilidade de que ocorra o resultado (dolo como simples conhecimento do perigo); ou (iii) um querer indireto do resultado proveniente da conduta do agente (dolus indirectus)20. Ademais, os glosadores italianos desenvolveram, também com base nos fundamentos do Direito penal romano, a ideia do presumtio doli, que propugnava que a prova do dolo deveria ser obtida, não por meio do exame de estados psicológicos do autor, mas sim através do exame dos indícios, dos fatos circunstanciais e contraindícios que rodeavam o delito, reutilizando, assim, a ideia de dolus ex re21. É importante realçar, no entanto, que, de acordo com DEMURO, o dolus ex re dos glosadores – ao contrário do romano – resultava efetivamente em uma presunção “que resulta ‘ex ipso et rei evidentia’”22. Assim, afirmava-se, por exemplo, que as “lesões e assassinatos se presumem sempre praticados com dolo, salvo prova em contrário por parte do agente”23. Como consequência de tais propostas, que indubitavelmente resultaram em uma espécie de objetivação do dolo, desenvolveram-se três 17. No se exigia o dolo somente em alguns casos excepcionais, como, por exemplo, em situações de alta traição ou heresia, cf.: STUCKENBERG. Vorstudien zu Vorsatz, p. 532. 18. ENGELMANN, Woldemar. Die Schuldlehre der Postglossatoren und ihre Fortentwicklung. Aalen: Scientia Verl., 1965, p. 39. 19. Ibid., p. 39. 20. Ibid., pp. 39-40. 21. O dolus ex re, nesse período, era representado pela máxima latina: “Dolus ex indiciis perspicuis et ad probationem indubitatis et luce clarioribus”. Cf.: Ibid., p. 130. A forma mais radical de presunção de dolo foi a denominada “presunção geral de dolo”, manifestada, por exemplo, na proposta de Alberto da Grandino (sec. XVIII), que defendia: “ex quo constat aliquem alium vulnerasse vel occidisse, vel alia homicidium commisse, semper contra eum praesumitur, quod dolo et malo animo hoc commiserit… unde ei incumbit onus probando, quod non dolo hoc facerit.” GRANDINO, Alberto da. De Malleficis, in De homicidiariis et eoreum poena, apud DEMURO. Il dolo. Svolgimento storico del concetto, p. 107. 22. DEMURO. Il dolo. Svolgimento storico del concetto, p. 107. 23. Ibid., p. 107.
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teorias fundamentais: a teoria do dolus generalis; a doutrina Bartoli e a voluntas indirecta24. A teoria do dolus generalis, defendida especialmente pelo canonista d’ANDREA, propugnava que o dolo se caracterizava pela simples consciência do autor de que atua ilicitamente, uma vez que, ao proceder de tal maneira, o sujeito, apesar de inferir o fato delitivo, não se preocupa em rejeitá-lo25. Assim, de acordo com a doutrina do dolus generalis, não é necessário que a vontade do agente se dirija à realização de determinado evento, sendo suficiente que o autor simplesmente tenha atuado de modo ilícito26. De acordo com DEMURO, na doutrina do dolus generalis: “(…) não se exige mais a referência à vontade de realização de um determinado evento em particular, mas sim é suficiente que o autor tenha agido, in re illicita, com dolo, sinalizando a título de dolo um fato dirigido a um evento não permitido (…)”.27
Já a denominada doutrina BARTOLI, defendida por SAXOFERRATO e também por UBALDIS, propugnava que existem dois tipos de dolo: (i) o dolus praesumptus, que era provado ex re e (ii) o dolus verus, que devia ser provado plenamente29. 28
De acordo com a doutrina BARTOLI, para a caracterização do dolus praesumptus, não era necessário que o agente fosse efetivamente consciente das possibilidades posteriores do fato que realiza, bastando meramente a existência de indícios nesse sentido (indicia dubitata), já que havia uma presunção processual de que, nesses casos, a conduta era considerada dolosa, salvo prova em contrário30. Por outro lado, o denominado dolus verus era aquele em que se exigia a prova efetiva e plena de que o agente tinha atuado com vontade. Era necessária, pois a presença indícios fortes do dolo, não existindo, pois, lugar para 24. ENGELMANN. Die Schuldlehre, pp. 53-104. Nesse mesmo sentido e adotando, também, tal distinção: DEMURO. Il dolo. Svolgimento storico del concetto, p. 110. 25. ENGELMANN. Die Schuldlehre, p. 65. Com essa fórmula, é possível identificar que a teoria do dolus generalis tem sua origem na doutrina do versari in re illicita imputatur omnia, quea sequuntur ex delitos, consagrada pelo Direito canônico. Cf.: DEMURO. Il dolo. Svolgimento storico del concetto, p. 111. Assim também: CERQUETTI. Il dolo, p. 425. 26. DEMURO. Il dolo. Svolgimento storico del concetto, pp. 110-111. 27. Ibid., p. 111. Veja-se que, caso o delinquente atue com a convicção de que sua conduta não causará o evento delitivo, a imputação dolosa deveria ser rechaçada. Cf.: Ibid., p. 111. 28. BARTOLUS foi considerado um dos maiores juristas da idade média. Inclusive existia um adágio que afirmava nullus bonus iurista, nisi sit bartolista, é dizer, não se é um bom jurista se não é um bartolista. 29. ENGELMANN. Die Schuldlehre, p. 135. 30. Ibid., pp. 135 y 138.
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dúvidas (indicia indubitata)31.
argumento a necessidade de superar dificuldades na prova do dolo38.
Para seus defensores, no entanto, os casos de dolus praesumptus deveriam acarretar a imposição de uma pena menor do que as do dolus verus. Ademais, nos casos de dolus praesumptus não era possível a aplicação da denominada poena ordinaria, especialmente a pena de morte32.
CARPZOV sustentava que a vontade de praticar um homicídio pode ser apresentada em duas modalidades: a direta e a indireta. Na direta o agente ataca com intenção de matar alguém. Já a vontade indireta era manifestada quando o autor inflige intencionalmente uma ferida a outra pessoa, de maneira que, imediatamente, ocorre a sua morte39.
Por fim, os exegetas do Direito romano desenvolveram também a doutrina do dolus indirectus, propugnada especialmente pelo jurista espanhol COVARRUVIAS33, que defendia que, quem quer a conduta causadora, quer também todos os resultados que normalmente resultam imediatamente do fato. Assim, por exemplo, quem lesiona gravemente uma pessoa quer também sua morte, quando a vítima morre em virtude dessa ferida34. Por conseguinte, conforme COVARRUVIAS: “(…) concorre um volumtarium homicidium não somente quando a vontade do autor se dirige exclusivamente à morte, mas sim também quando se dirige a uma ação, da qual imediatamente se segue a morte”35.
De tal maneira, é possível dizer que, para COVARRUVIAS, existem duas possibilidades de configuração do dolo: (i) uma vontade direta (dolus directus) consubstanciada pela malícia do fim perseguido; e (ii) uma vontade indireta (dolus indirectus), que é a vontade da causa e não do efeito, ou seja, ainda que o resultado não seja o objeto da intenção, era ele previsível para um homem razoável, como efeito inextrincável e imediatamente conexo ao efeito intencionado36. Na Alemanha, por influência de COVARRUVIAS37, o jurista CARPZOV adotou a teoria do dolus indirectus, invocando como principal 31. Ibid., pp. 135 y 138. 32. Ibid., pp. 135-136. A poena extraordinaria era aquela em que o juiz não estava vinculado às regras da justicia publice. Assim, era possível aplicar uma pena quando a prova não era conclusiva. Entretanto, a poena extraordinaria era menor que a pena ordinária e não podia consistir em pena de morte. von BAR, Carl Ludwig. A History of the Criminal Law. New Jersey: The Lawbook Exchange, 1999, p. 239. 33. STUCKENBERG. Vorstudien zu Vorsatz, p. 540. Assim também: LÖFFLER, Alexander. Die Schuldformen des Strafrechts in vergleichend-historischer und dogmatischer Darstellung. Leipzig: C. L. Hirschfeld, 1895, pp. 168 e 177. 34. GRÜNHUT, Max. Anselm von Feuerbach und das Problem der strafrechtlichen Zurechnung. Hamburg: Gente, 1922, p. 135. 35. ENGELMANN. Die Schuldlehre, p. 108. A tradução é de: RAGUÉS I VALLÈS. El dolo y su prueba, p. 54. 36. RONCO, Mauro. Le Radici Metagiuridiche del Dolo Eventuale. En Studi in onore di Mario Romano, vol. 2. Napoli: Jovene, 2011, p. 1180. 37. LÖFFLER. Die Schuldformen, p. 168.
Logo, tendo-se em conta que, tanto nas hipóteses de vontade direta (dolo direto), quanto de vontade indireta (dolo indireto), a morte decorre imediatamente da ação, CARPZOV defendia que essas duas modalidades de dolo mereciam uma mesma pena40.
1.3. DESENVOLVIMENTOS POSTERIORES Em um momento posterior ao dos glosadores e pós-glosadores, surgiu BÖHMER, que foi um grande comentarista da obra de CARPZOV41 e, também, um distinguido crítico da teoria do dolo indireto42. BÖHMER propugnou uma mudança nessa teoria, sustentando que o dolo indireto deveria ser caracterizado pelo consentimento eventual do agente com o fato, nos casos de resultados não pretendidos. Assim, para BÖHMER, o resultado previsto na conduta deveria ser querido, porém, nem sempre, puramente querido, bastando, as vezes, que fosse apenas eventualmente querido43. Para BÖHMER – ao contrário do que defendia CARPZOV – o dolus 38. Ibid., p. 169. 39. Cf.: PUPPE, Ingeborg. A distinção entre Dolo e Culpa. Barueri: Manole, 2004, pp. 24-26. 40. Cf.: Ibid., p. 26. 41. CERQUETTI. Il dolo, p. 417. 42. A respeito do dolus indirectus, o rechaço feito por BÖHMER e sua crítica a essa teoria, von LISTZ assim argumentou antes de 1899: “O dolus indirectus deve a sua origem às necessidades da administração da justiça, a que a theoria da vontade (acima nota 2a) não estava em condições de attender. Já defendido por Carpsov e por Leyer, predominante depois da dissertação sobre o homicidio ex intentione indirecta comisso de v. Nettelbladt-Glanzer (1756, 3ª ed., 1772), debalde impugnado por Böhmer, encontra-se o dolo indireto na sciencia e na legislação do Século XVIII, ora como uma regra legal sobre a prova (o cod. bávaro de 1971, o direito commum prussiano, 27), ora como uma modalidade especial de culpa dolo determinata de Feuerbach) e conserva-se ainda no Direito vigente da Russia e da Austria (ver Z., 8º, 348). O seu ultimo produto na legislação penal da Allemanha é o resultado como condição de uma penalidade mais grave (sic).” LISZT. Tratado de direito penal allemão, pp. 276-277. Veja-se que na tradução para o espanhol, não existe essa nota (LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Madrid: Reus, 1929, vol. 3, pp. 408-416), que consta do original em alemão: LISZT, Franz von. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Berlin: Guttentag, 1891, p. 178. 43. “Qui enim vult antecedens specifice, non potest nolle consequens, si est praevisum ac cognitum… voluit necem specifice, etsi eventualiter voluerit… in eventum inde sequutum consensisse et animo homicidio quidem indirecto, ast doloso necasse adversarium consentur.” BÖHMER apud LÖFFLER. Die Schuldformen, p. 172. Veja-se que foi BÖHMER quem, pela primeira vez, utilizou a expressão dolo eventual.
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indirectus (posteriormente denominado dolo eventual) exigia para a sua caracterização a comprovação de que o agente podia e devia ter previsto a possível ocorrência do resultado acontecido44. Consequentemente, BÖHMER propugnava a necessidade de uma prova efetiva da previsão do resultado por parte do autor, o que era considerado como prescindível na proposta de dolus indirectus de CARPZOV, que preconizava uma teoria objetiva do dolo45.
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Logo, para referido autor, era condição para a imputação jurídica – além do juízo positivo de que a pessoa causou voluntariamente o fato antijurídico – a demonstração de que o agente foi psicologicamente capaz de prever a ameaça de pena prevista na lei50. Portanto, FEURBACH defendia que a punibilidade de uma conduta – inclusive na modalidade culposa – tem como pressuposto necessário a existência de um defeito na vontade51.
Assim, é possível dizer que BÖHMER lança as primeiras sementes do que hoje em dia conhecemos por dolo eventual, começando, também, um movimento de superação das teorias objetivadoras do dolo, consagradas por algumas propostas dos glosadores e pós-glosadores, especialmente com a ideia de dolus indirectus, uma vez que BÖHMER exigia, para sua caracterização, a efetiva comprovação da vontade subjetiva indireta do autor em relação ao resultado delitivo.
Ademais, ao contrário do propugnado pela teoria do dolus indirectus, FEUERBACH defendia que o simples conhecimento da ilegalidade da ação não era suficiente para a caracterização do dolo, vez que se faz também necessária a existência de um compromisso com a violação do Direito, consubstanciado pelo propósito oriundo da consciência da ilicitude52.
Nada obstante tal ataque à objetivação do dolo, foi FEUERBACH quem, ao final do século XVIII, deflagrou um verdadeiro giro psicológico na teoria do dolo46. Referido autor, assim como BÖHMER, também criticou duramente a teoria do dolus indirectus, sob o argumento de que essa teoria atribuía à vontade do agente coisas que ele, na verdade, nunca tinha querido47.
De tal maneira, é possível afirmar que FEUERBACH assentou as bases para o desenvolvimento das teorias psicológicas do dolo, que são as que, até hoje, mais força e influência gozaram no Direito penal moderno.
De tal maneira, na visão de FEUERBACH, conforme explica RONCO: “(…) o direito (…) alcança o comportamento humano no mundo e a relação externa entre os homens. O agir juridicamente relevante deve ser, portanto, considerado exclusivamente em um perfil empírico e material, sem nenhuma contaminação com o perfil cognoscível do tipo metafísico.” 48
FEUERBACH justificava sua posição na ideia de que a liberdade do homem deve ser sempre considerada como condição para a punibilidade de suas ações exteriores49. 44. CERQUETTI. Il dolo, p. 474. 45. Ibid., p. 474. 46. Sobre as teorias de outros autores da mesma época de FEUERBACH, como CHRISTIANI, PÜTTMANN-BAETKE, KLEIN, STÜBELS e GROLMANS, cf.: LÖFFLER. Die Schuldformen, pp. 206-211. 47. RAGUÉS I VALLÈS. El dolo y su prueba, p. 57. FEUERBACH defendia a existência de uma figura intermediária entre dolo e imprudência, a denominada culpa dolo determinata. Sem embargo, para ele, “um dolo indireto (...) é impensável”. FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechs. 5. ed. Giefsen: bey Tasché et Müller, 1812, p. 59. 48. RONCO. Le Radici Metagiuridiche, p. 1187. 49. FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts. Band I. Erfurt: Henning, 1799, p. XII.
Assim, o modelo de FEURBACH estava dotado de características nitidamente psicológicas e defendia uma concepção intencional de dolo53.
Além disso, a proposta de FEUERBACH foi o último modelo relevante de dolo anterior à organização sistemática do Direito penal, que foi iniciada com a teoria clássica do delito.
2. DOLO E SEU DESENVOLVIMENTO SISTEMÁTICO A construção sistemática da teoria do delito constitui, sem sombra de dúvidas, uma das características que mais marcaram a identidade do Direito penal continental54. Essa elaboração tem como objetivo primordial a manutenção de uma racionalidade e previsibilidade sistêmicas na aplicação do Direito penal, por meio da unificação organizada da análise jurídica, o que facilita, inclusive, a 50. FEUERBACH. Lehrbuch des gemeinen, pp. 81-82. Nesse sentido, também, cf.: RONCO. Le Radici Metagiuridiche, p. 1187. 51. STUCKENBERG. Vorstudien zu Vorsatz, p. 567. Cf. também: FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts. Band II. Chemnitz: G. F. Tasche, 1800, pp. 47 e ss. 52. STUCKENBERG. Vorstudien zu Vorsatz, p. 567. 53. CERQUETTI. Il dolo, p. 480. 54. Para ser mais preciso, de origem principalmente alemã. Cf.: SCHÜNEMANN, Bernd. Introducción al Razonamiento Sistemático del Derecho Penal. In El Sistema Moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Madrid: Tecnos, 1991, p. 31.
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sua elaboração e desenvolvimento55.
objetiva e outra subjetiva61.
A partir dessa perspectiva, é possível dizer que existem, na história recente do Direito penal, distintos sistemas para a sua compreensão, que podem ser diferenciados de acordo com os respectivos fundamentos filosóficos e concepções sistemáticas que o fundamentam56.
A parte objetiva, denominada de injusto, era composta pelos elementos da ação, tipicidade62 e antijuridicidade63.
Diante disso, propõe-se aqui, nos parágrafos seguintes, fazer uma introdução, bastante geral, dos fundamentos filosóficos e da organização dos principais sistemas dogmáticos, centrando a atenção, principalmente, no enfoque dado por referidos sistemas ao tema do dolo.
2.1. O SISTEMA CLÁSSICO E O DOLO O sistema clássico do delito inaugurou uma nova era em nossa tradição penal, uma vez que constituiu a primeira tentativa de sistematização analítica da teoria do delito57, superando, assim, a assistemática doutrina da imputatio, originária da filosofia de PUFENDORF, que dominava anteriormente o Direito penal58. Esse sistema foi desenvolvido, inicialmente e com maior proeminência por von LISZT, sob os auspícios do positivismo naturalista59. Nele acreditava-se que, somente eram dignas do título de ciência, as propostas fundadas nos rigorosos métodos empíricos das ciências da natureza. Por isso, a realidade ontológica – que era o objeto de estudo do Direito penal – deveria ser observada e descrita pelos penalistas60. Diante dessas premissas, o modelo clássico de von LISZTZ foi sistematicamente organizado, dividindo-se o delito em duas partes: uma 55. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. Madrid: Thomson Civitas, 2003, pp. 207-210. 56. SCHÜNEMANN. Introducción al Razonamiento, p. 43. 57. Como explica MUÑOZ CONDE: “A finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, la Ciencia del Derecho penal alemana alcanzó su apogeo en lo que respecta al desarrollo de la dogmática penal y, especialmente, de la teoría general del delito. El propio Liszt, pero sobre todo Karl Binding y Ernst Beling, establecieran los fundamentos de una teoría general del delito que aún hoy representa la exposición dominante de su estructura en los manuales alemanes.” MUÑOZ CONDE, Francisco. La Herencia de Franz von Liszt. México/DF: Ubijus: 2011, p. 13. 58. Veja-se: JESCHECK. Tratado de Derecho Penal, p. 216. Assim, também, BARJA DE QUIROGA que afirma: “La época de la ilustración es (…) la época del derecho natural, en cuyo ámbito la teoría de la acción aparece merced a PUFENDORF (1632-1694). Esta teoría será posteriormente trasladada al derecho penal por Böhmer (1704-1772).” BARJA DE QUIROGA, Jacobo López. Tratado de Derecho Penal. Cizur Menor: Civitas, Thompson Reuters, 2010, p. 272. Sobre a imputação em PUFENDORF, veja-se: HRUSCHKA, Joachim. La imputación ordinaria y extraordinaria en Pufendorf. In Imputación y Derecho Penal: Estudios sobre la Teoría de la Imputación. Cizur Menor: Aranzadi, 2005, pp. 54-88. 59. Para un breve panorama do positivismo dessa época, veja-se: VORMBAUM, Thomas. Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte. 2ª ed. Berlin; Heidelberg: Springer-Verlag, 2011, pp. 119-122. 60. ROXIN. DPPG, T. I, pp. 81-85.
Esses elementos eram consubstanciados por aspectos rigorosamente objetivos e externos à conduta64. Já a parte subjetiva do delito era formada somente pelo elemento da culpabilidade65, que representava o lado interno da ação ou da omissão, uma vez que ela era vista como a vinculação psicológica entre o fato e o resultado66. A culpabilidade tinha como pressuposto a imputabilidade – que correspondia à capacidade de culpabilidade67 – e trazia, como formas de manifestação, o dolo e a culpa68. O dolo, por sua vez, era composto basicamente por três elementos: o conhecimento das circunstâncias de fato, a vontade de realizar o resultado representado e a consciência da ilicitude, ou seja, o conhecimento de que sua ação era proibida. Este último elemento (consciência da ilicitude), caracterizava a manutenção da ideia de um dolus malus69. Assim, o dolo, no sistema clássico, era um dolo psicológico70, dotado de uma valoração, já que plasmada em estados mentais do sujeito e exigia, também, um elemento axiológico (consciência da ilicitude), o que acabava por manter a concepção de dolus malus do Direito romano. 61. LISZT. Tratado de Direito Penal Allemão, p. 302. Referida divisão foi influenciada pelo conceito de antijuridicidade objetiva, do Direito privado de Rudolf von IHERING. Cf.: Von IHERING, Rudolf. Das Schuldmoment im römischen Privatrecht. Giessen: Verlag von Emil Roth, 1867, pp. 4 e ss. 62. Veja-se que o elemento da tipicidade somente foi acrescentado ao conceito de injusto depois da contribuição de BELING, em 1906. Cf.: BELING, Ernest von. Esquema de Derecho Penal/La doctrina del delito-tipo. Buenos Aires: El Foro, 2002, pp. 273-310. 63. SCHÜNEMANN. Introducción al Razonamiento, p. 44. 64. LISZT. Tratado de Direito Penal Allemão, p. 301. 65. Sobre a evolução inicial do conceito de culpabilidade, afirma JESCHECK que: “Los comienzos de un concepto de culpabilidad singular se remontan a A. Merkel que, aunque en realidad se apoyó sobre la nueva teoría de la imputación, unificó por primera vez el dolo y la imprudencia bajo el concepto superior de la determinación volitiva contraria a deber.” JESCHECK. Tratado de Derecho Penal, p. 216. 66. Como sublinhou JESCHECK: “(…) el concepto de culpabilidad de la estructura clásica del delito reunía a todos los procesos espirituales y morales que ocurrían en el interior del autor en la comisión del hecho.” JESCHECK. Tratado de Derecho Penal, p. 218. 67. BELING. Esquema de Derecho Penal, pp. 64-66. 68. LISZT. Tratado de Direito Penal Allemão, pp. 249-250. 69. De acordo com von LISZT: “Pertenece (…) al dolo no solamente el conocimiento (Kenntnis) de todas las circunstancias del hecho concreto, sino también el saber (Wissen) que estas ‘circunstancias de hecho’ pertenecen a la ‘definición legal del acto’, es decir, que llena los caracteres esenciales del concepto de delito.” LISZT. Tratado de Derecho Penal, p. 415. 70. Esse modelo de configuração da culpabilidade foi denominado de teoria psicológica da culpabilidade, uma vez que seu conteúdo era dotado de elementos puramente psicológicos.