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MANIFESTACIONES CONTEMPORÁNEAS DEL DERECHO Y LOS DERECHOS HUMANOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MANIFESTACIONES CONTEMPORÁNEAS DEL DERECHO Y LOS DERECHOS HUMANOS

M.ª ISABEL GARRIDO GÓMEZ

Editora Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alcalá

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1280-2021 ISBN: 978-84-1378-590-5 Maquetación: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice AUTORÍA................................................................................................ 11 PRESENTACIÓN..................................................................................... 15

Sección 1 Manifestaciones en el ámbito del Derecho Público DEL ESTADO LEGISLATIVO AL ESTADO CONSTITUCIONAL......... 21 J. Alberto del Real Alcalá 1. Introducción: de la superación del Estado legislativo.......................... 21 2. La estructura normativa heterogénea que adopta la ley fundamental en el Estado constitucional................................................................. 22 3. El nuevo fundamento que asume la Constitución............................... 30 4. Conclusiones...................................................................................... 40 Bibliografía............................................................................................... 42 LA RECONFIGURACIÓN DE LA AUTONOMÍA CORPORAL COMO CUESTIÓN DE DERECHO PÚBLICO............................................ 45 Ricardo García Manrique 1. Nuevas amenazas a la autonomía corporal......................................... 45 2. La propuesta propietarista.................................................................. 50 3. Una cuestión de Derecho público....................................................... 54 4. Qué régimen de Derecho público: derechos o bienes fundamentales... 57 5. Elementos para un régimen de Derecho público de los biomateriales. 62 Bibliografía............................................................................................... 66 LA EVOLUCIÓN JURÍDICA DE LA CUESTIÓN SOCIAL. PROBLEMAS E INCERTIDUMBRES ANTES Y DESPÚES DE LA PANDEMIA DEL COVID-19................................................................................ 69 Cristina Monereo Atienza 1. Cuestión y cuestiones sociales: un repaso conceptual ......................... 69 2. Evolución actual de la cuestión social: factores determinantes del nacimiento de una nueva (y más nueva) cuestión social ..................... 73 3. Cuestión jurídica y relaciones contractuales: viejos y nuevos problemas . 79 4. Cuestión jurídica y derechos sociales: viejos y nuevos problemas ...... 83 5. A modo de conclusión: hacia un Derecho fuerte de protección social .. 85 Bibliografía .............................................................................................. 89

Índice

Sección 2 Manifestaciones en el ámbito del Derecho Privado DIFERENTES EXPRESIONES DE LA VOLUNTAD JURÍDICA EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL A PARTIR DE LA TEORÍA CLÁSICA DE LA MODERNIDAD .................................................................... 95 M.ª Isabel Garrido Gómez 1. La teoría clásica de los contratos como primera expresión de la voluntad jurídica fruto de la modernidad............................................... 95 1.1. El postulado pacta sunt servanda.......................................... 96 1.2. La exigencia de la buena fe................................................... 98 1.3. La prohibición del enriquecimiento injusto o sin causa......... 100 2. Especial estimación de la revisión y resolución de los contratos motivados por la alteración de las circunstancias en la teoría clásica y en la actualidad ................................................................................. 102 2.1. Primeras consideraciones ..................................................... 102 2.2. Última línea jurisprudencial en España................................. 105 3. La inauguración de una nueva época en materia contractual: la colaboración entre las partes contratantes y el estado, y la relación entre la forma y la sustancia .............................................................. 107 4. Los nuevos tipos de contratos y las nuevas manifestaciones de la voluntad jurídica ............................................................................... 109 4.1. Los contratos relacionales como modelo............................... 110 4.1.1. Concepto, elementos y características......................... 110 4.1.2. Tipos de contratos relacionales .................................. 114 5. Reflexiones finales ............................................................................. 117 Bibliografía............................................................................................... 121 LA REPARACIÓN INTEGRAL COMO DEBER RECTOR INSPIRADOR DE UNA RENOVADA CONCEPCIÓN DEL DERECHO PRIVADO................................................................................................. 129 Nuria Belloso Martín 1. Introducción....................................................................................... 129 2. Los principios generales del Derecho como premisa para acontecimientos no previstos en la teoría de la contratación .......................... 133 3. En busca de unos fundamentos filosóficos de la teoría de la responsabilidad civil extracontractual. La problemática del cumplimiento de los contratos en la sociedad del riesgo ........................................... 136 3.1. La articulación de una Filosofía del derecho de daños mediante reglas jurisprudenciales.............................................. 140 3.2. La doctrina de los daños punitivos........................................ 142 3.3. El enriquecimiento injusto ................................................... 143

Índice

4. El deber de la reparación integral como principio rector del resarcimiento de daños y perjuicios ............................................................. 146 4.1. Concepto y antecedentes del deber de reparación ................ 146 4.2. Del deber de reparación al deber de reparación integral........ 148 5. Un desafío para el deber de la reparación integral: la fundamentación de la reparación de los daños causados por los robots autónomos con inteligencia artificial............................................................. 151 6. Reflexiones finales.............................................................................. 156 Bibliografía............................................................................................... 158 LA MUJER EN EL DERECHO CIVIL Y LA LUCHA POR SU CAPACIDAD DE OBRAR ................................................................................. 163 Josefa Dolores Ruiz Resa 1. Introducción ...................................................................................... 163 2. La capacidad de obrar de la mujer casada en el Código Civil de 1889: tradición y actualización de las desigualdades por causa del rol familiar ........................................................................................ 167 3. Las reformas del Código Civil sobre la capacidad de obrar de las mujeres: entre lo insoportable y lo admisible por la tradición durante el franquismo ................................................................................. 176 4. Las reformas en la capcidad de obrar de la mujer tras la Constitución de 1978: hacia la igual capacidad de obrar de mujeres y hombres ....... 183 Bibliografía............................................................................................... 189

Sección 3 Manifestaciones en el ámbito de los Derechos Humanos LA EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA......................................................................................................... 195 Ángeles Solanes Corella 1. Introducción....................................................................................... 195 2. Origen y evolución de la RSC ............................................................ 196 3. Teorías y concepto actual de RSC ...................................................... 201 4. Principios y directrices internacionales para el desarrollo de la RSC... 207 5. Gestión de los impactos desde los derechos humanos ........................ 214 6. Empresa sostenible y responsable ...................................................... 221 Bibliografía............................................................................................... 227 UN DERECHO FUNDAMENTAL EMERGENTE: EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL................................................................................... 231 José Martínez de Pisón Cavero

Índice

1. Introducción....................................................................................... 231 2. El derecho a la intimidad y su configuración constitucional................ 233 3. La autodeterminación informativa .................................................... 237 4. El derecho a la protección de datos de carácter personal.................... 241 5. El derecho al olvido digital: la STJUE Google vs. AEPD.................... 247 6. Diferentes escenarios de los derechos digitales.................................... 252 Bibliografía............................................................................................... 263 LAS TRANSFORMACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN EN LAS SOCIEDADES ANALÓGICA Y DIGITAL...... 267 M.ª Olga Sánchez Martínez 1. La libertad de expresión e información y sus incidencias en el ámbito personal y político ......................................................................... 267 2. Las libertades de comunicación en los medios de difusión tradicionales .................................................................................................. 271 3. El impacto de internet en las libertades de expresión e información .. 277 4. Derechos frente a las dificultades de acceso y los peligros del exceso.. 279 4.1. De la accesibilidad como condición de posibilidad del ejercicio de derechos a un derecho autónomo............................. 279 4.2. Los derechos de autodeterminación informativa: la protección de datos y el derecho al olvido digital............................ 283 5. Internet y las nuevas formas de censura ............................................. 290 6. A modo de conclusión ....................................................................... 296 Bibliografía............................................................................................... 297

Autoría NURIA BELLOSO MARTÍN Catedrática de Filosofía del Derecho en el Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Burgos. Especialista en Mediación Civil y Mercantil. Desde 2011 es Directora del Departamento de Derecho Público. Sus principales líneas de investigación son: los usos de la inteligencia artificial en los modos de producción de las decisiones judiciales, los fundamentos filosóficos de las formas complementarias de resolución de conflictos, la tutela de los intereses de las generaciones futuras y, por último, la interrelación entre derechos humanos y los Objetivos de Desarrollo Sostenible.

RICARDO GARCÍA MANRIQUE Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Barcelona. Ha sido profesor de las Universidades de Alcalá, Carlos III y ESADE/Ramon Llull. Además, es miembro de del Observatorio de Bioética y Derecho de la Universidad de Barcelona, y pertenece al Panel de Expertos en Ética del European Research Council. Sus líneas de investigación principales son la historia y la teoría de los derechos fundamentales, con especial atención a los derechos sociales, la revisión conceptual de los valores superiores del ordenamiento jurídico: libertad, igualdad y seguridad; y la bioética.

M.ª ISABEL GARRIDO GÓMEZ Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alcalá. En la actualidad es Decana de la Facultad de Derecho, Directora de la Cátedra de Democracia y Derechos Humanos de la Universidad de Alcalá y el Defensor del Pueblo, y Codirectora del Master Universitario en Protección Internacional de los Derechos Humanos. Sus principales líneas de investigación son: el Derecho en la sociedad global, los derechos fundamentales dentro de los Estados sociales y democráticos de Derecho, la democracia en la esfera jurídica, los derechos de la familia y de la mujer, la igualdad y no discriminación y la función de los jueces.

JOSÉ MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de La Rioja. En 2009 fue investido como Doctor Honoris Causa por la Universidad Nacional de Piura (Perú). Rector de la Universidad de La Rioja desde 2004-2012 y Medalla de Honor de la Universidad de La Rioja en 2016. Su trayectoria intelectual ha discurrido desde la formación y conocimiento de los clásicos hasta las cuestiones más actuales de la Filosofía política y de los derechos y libertades fundamentales para retornar al estudio del pensamiento político. Son variadas las líneas de investi-

M.ª Isabel Garrido Gómez

gación por las que se despliega su pensamiento: la Historia de la filosofía de la Ilustración, la Teoría y Filosofía del Derecho, la Filosofía política, los derechos y libertades fundamentales y la Historia del pensamiento político español.

CRISTINA MONEREO ATIENZA Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Málaga, área de la que es coordinadora. Imparte clases de “Teoría del Derecho” y “Filosofía del Derecho” en la Facultad de Derecho, de “Derechos económicos, sociales y culturales” en el Máster de cultura de paz, conflictos, educación y derechos humanos, así como de “Derecho público y género” en el Máster de Igualdad y Género. Es antigua Vicedecana de innovación, y subdirectora de la Cátedra Abierta de Derecho y Literatura de la misma Universidad. En la actualidad coordina también un Proyecto de innovación relativo a Derecho y Artes. Su línea de investigación es derechos fundamentales e igualdad, cuestiones de género y, recientemente, Derecho y Artes.

J. ALBERTO DEL REAL ALCALÁ Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Jaén. Ha sido Profesor de las Universidades de Granada y Jaén. En la actualidad, es Presidente de la Comisión de Calidad del Programa de Doctorado en Derecho en la Universidad de Jaén. Además, ha sido Asesor Internacional de la GTZ-Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (Cooperación Técnica Alemana) para la Cámara de Diputados de Bolivia, en el Programa de Fortalecimiento a la Concertación y al Estado de Derecho (CONCED) del Ministerio de Asuntos Exteriores de la República Federal de Alemania. Su investigación se ha centrado en la Teoría del Derecho y en la Teoría jurídica de los derechos fundamentales (sobre todo de los grupos vulnerables) en el Estado Constitucional; y en la argumentación e interpretación jurídica, con especial atención a los derechos culturales y a las teorías política y moral que los fundamentan.

JOSEFA DOLORES RUIZ RESA Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Granada. También es Investigadora Asociada de la Unidad de Excelencia “Sociedad Digital: Seguridad y Protección de Derechos” (SD2) de la Universidad de Granada y Secretaria de su Comisión Académica de Doctorado en Ciencias Jurídicas. Sus principales líneas de investigación son: derechos humanos y Derecho antidiscriminatorio; derechos sociales y del trabajo durante la dictadura franquista; Derecho, ciencia, tecnología y sociedad.

Mª OLGA SÁNCHEZ MARTÍNEZ Profesora Titular de Filosofía del Derecho en la Universidad de Cantabria y Directora del Departamento de Derecho Público. Ha sido Directora del Área

Autoría

de Igualdad y Política Social de dicha Universidad. Distinguida con dos premios por su labor académica en materia de igualdad. Sus principales líneas de investigación están centradas en la Teoría del Derecho y los derechos humanos, Género y Derecho, Evolución y diversidad de modelos familiares y derechos de sus integrantes y derechos de las personas con discapacidad. En la actualidad participa en el proyecto de investigación “La inteligencia artificial jurídica” [RTI2018-096601-B-100 (MCIU/AEI/FEDER, UE)], del Programa Estatal de I+D+i Orientada a los Retos de la Sociedad.

ÁNGELES SOLANES CORELLA Catedrática de Filosofía del Derecho de la Facultat de Dret de la Universitat de València y miembro fundador del Instituto de Derechos Humanos de dicha Universidad. Ha sido Vicedecana de Relaciones Internacionales de esta Facultad de 2010 a 2018. Ha presidido el Consejo para la Eliminación de la Discriminación Racial o Étnica (Ministerio de Igualdad) de 2018 a 2020. Su investigación aborda temas relacionados con los derechos humanos y la Filosofía jurídico-política desde el Derecho español y el comparado, sobre cuestiones como las sociedades multiculturales, las políticas migratorias y de asilo, la igualdad, las funciones del Derecho antidiscriminatorio, los ODS y la responsabilidad social corporativa. Es la investigadora principal del proyecto I+D+i PID2019-105018RB-100 “Racismo y Discriminación: los Derechos Humanos bajo amenaza” financiando por el Ministerio de Ciencia e Innovación.

PRESENTACIÓN Según reza su título, el presente libro trata sobre las manifestaciones contemporáneas del Derecho y los derechos humanos, observando una evolución que parte de evidenciar los problemas de los Estados para llevar a cabo su misión histórica. En general, el nuevo escenario pretende articular el poder público respecto de las actividades de la sociedad civil con rasgos que propulsan la reducción del Estado, el preponderancia de la abstención reguladora y la inflexión hacia el Derecho dispositivo1. Semejante situación muestra también el hecho de que la división de los poderes encierra serias dificultades. Simultáneamente que la fragmentación del interés público y de las relaciones sociales añade un alto grado de complejidad a las situaciones abordadas. Desde este punto de vista, la escalada del ejecutivo, la reorganización del Parlamento y el nacimiento de los Tribunales constitucionales definen la metamorfosis de las relaciones entre los poderes públicos. A la par que se produce el fortalecimiento de los modelos regionales y mundiales en el seno del comercio mundial y la protección a los derechos fundamentales2. En este sentido, es considerable que la refundación de los poderes públicos es una llamada para recrear la vertebración entre competencias nacionales e internacionales. Refundación que pasa por un reequilibrio entre agentes económicos y cívicos. Mas estos problemas

LAPORTA, F. J., “Gobernanza y soft law: nuevos perfiles jurídicos de la sociedad internacional”, en RUIZ MIGUEL, A. (ed.), Entre Estado y cosmópolis. Derecho y justicia en un mundo global, Trotta, Madrid, 2014, pp. 46 y ss.; PORRAS NADALES, A. J., La acción de gobierno. Gobernabilidad, gobernanza y gobermedia, Trotta, Madrid, 2014, pp. 40 y ss. SIERRA CADENA, G. de J., “La justicia constitucional en la era de la gobernanza. (Un análisis de perspectiva comparada desde la periferia)”, Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, n.º 13, 2011, p. 71. Sobre esta cuestión, ver CAPELLA, J. R., “La globalización ante una encrucijada político-jurídica”, en ESCAMILLA, M. y SAAVEDRA, M. (eds.), “Derecho y justicia en una sociedad global-Law and Justice in a Global Society”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n.º 39, 2005, pp. 20-21; y STEGER, M. B., Globalization: A Very Short Introduction, Oxford University Press, Oxford, 2013, pp. 35 y ss.

M.ª Isabel Garrido Gómez

no pueden ser abordados mediante las categorías jurídicas de la modernidad, por lo que se hace necesario presentar nuevas instancias y vías de actuación3. Teniendo en cuenta estas ideas, estructuralmente el trabajo se divide en tres secciones generales. La primera se refiere a algunos de los cambios sufridos en el ámbito del Derecho público, la segunda a determinadas transformaciones acontecidas en el Derecho privado, y la tercera a nuevos contextos surgidos en la esfera de los derechos humanos, donde se pone de manifiesto cómo existen derechos clásicos que se han ido modificado dadas las circunstancias existentes. En este sentido, conviene llamar la atención sobre el punto de partida adoptado para llevar a cabo esta aproximación que distingue entre dos clases de Derecho: la existencia de un Derecho público y de otro privado como dos categorías que conforman aspectos de un solo concepto. Así las cosas, la autoría de los textos viene de la mano de especialistas pertenecientes al área de Filosofía del Derecho, tal es el caso de Nuria Belloso Martín, Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Burgos; Ricardo García Manrique, Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Barcelona; M.ª Isabel Garrido Gómez, Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alcalá; José Martínez de Pisón Cavero, Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de La Rioja; Cristina Monereo Atienza, Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Málaga; J. Alberto del Real Alcalá, Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Jaén; Josefa Dolores Ruiz Resa, Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Granada; M.ª Olga Sánchez Martínez, Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Cantabria; y Ángeles Solanes Corella, Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia. Por lo que se advierte que el enfoque que predomina en todos los trabajos es reflexivo y crítico, pretendiendo profundizar en las causas de cada aspecto y analizar sus consecuencias.

DELMAS-MARTY, M., La refondation des pouvoirs, Seuil, París, 2007, p. 33. La plasmación de las tesis de Delmas-Marty se desarrollan en SIERRA CADENA, G. de J., ibidem, p. 72.

Presentación

En concreto, los estudios incluidos en este volumen colectivo son: el paso del Estado legislativo al Estado social; la reconfiguración de la autonomía corporal; la evolución jurídica de la cuestión social; las nuevas expresiones de la voluntad jurídica en el ámbito contractual; la reparación integral como deber rector; la mujer en el Derecho civil y la lucha por su capacidad jurídica de obrar; la evolución de la responsabilidad social corporativa; el derecho al olvido como derecho digital emergente; y la transformación de la libertad de expresión e información en las sociedades analógica y digital. En ellos se observa que los valores jurídicos fundamentan la vigencia y el sentido regulativo de las normas; de modo que el Derecho y la regulación de los derechos humanos persiguen la realización de determinados valores, cambiantes en razón de las circunstancias que concurren4. En definitiva, este libro constituye una importante aportación que da a conocer, de manera innovadora, nuevas formas de comprender el Derechos y los derechos humanos. Que da a conocer escenarios actuales y renovados enraizados en la sociedad junto a los problemas que plantean, dando un giro a su comprensión clásica.

PÉREZ LUÑO, A. E., Lecciones de Filosofía del Derecho. Presupuestos para una filosofía de la experiencia jurídica, Mergablum, Sevilla, 1998, pp. 124-126.

Sección 1

Manifestaciones en el ámbito del Derecho Público