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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MARÍA LIDÓN LARA ORTIZ

DE LAS CAJAS DE AHORROS A LAS FUNDACIONES BANCARIAS DESARROLLO DEL AUTOGOBIERNO A TRAVÉS DE LA REGULACIÓN DEL CRÉDITO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DE LAS CAJAS DE AHORROS A LAS FUNDACIONES monografías BANCARIAS La reforma de la regulación bancaria implementada en la última década ha supuesto su modificación estructural, ya que concede protagonismo a los supervisores europeos. Ello, unido al hecho de la ampliación del ámbito de la supervisión prudencial, concepto que se integra en las bases de la ordenación del crédito, requiere un replanteamiento de las posibilidades de desarrollo normativo de las competencias autonómicas en este ámbito. En España, tal reforma ha ido acompañada de la reestructuración del sector de las cajas de ahorros y de la modificación de su régimen jurídico, imponiendo la transformación de la mayoría de las existentes anteriormente en fundaciones bancarias, figura jurídica nueva, que también merece una valoración de las posibilidades de desarrollo del autogobierno para su regulación autonómica.

DESARROLLO DEL AUTOGOBIERNO A TRAVÉS DE LA REGULACIÓN DEL CRÉDITO

MARÍA LIDÓN LARA ORTIZ

Profesora Ayudante Doctora de Derecho Administrativo Universitat Jaume I

Conselleria de Transparència, Responsabilitat Social, Participació i Cooperació

tirant lo blanch Valencia, 2020

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A mi familia.

Índice Abreviaturas............................................................................................. 13 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 15 2. CONTEXTUALIZACIÓN DE LA REFORMA DE LA REGULACIÓN DEL CRÉDITO: INCORPORACIÓN DEL ESCENARIO EUROPEO.............................................................................................. 19 3. LA CONFIGURACIÓN ABIERTA DEL MODELO ECONÓMICO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y LA DIFICULTAD EN LA DETERMINACIÓN DE LAS BASES DE LA ORDENACIÓN DEL CRÉDITO.......................................................................................... 27 4. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS CONSTRUIDA SOBRE EL CONCEPTO DE NORMA BÁSICA EN LA ORDENACIÓN DEL CRÉDITO.......................................................................................... 35 5. PROBLEMAS CLÁSICOS EN TORNO A LA REGULACIÓN DE LAS CAJAS DE AHORRO................................................................. 47 5.1. Las cajas de ahorros en sus orígenes: motivos para un diferente tratamiento normativo en base a su naturaleza jurídica y finalidad social................................................................................... 50 5.2. La complicada distribución de competencias sobre las cajas de ahorros como problema adicional para su supervisión eficaz...... 55 6. CAJAS DE AHORROS: LA REESTRUCTURACIÓN Y REFORMA DEL SECTOR.................................................................................... 63 6.1. Justificación de la introducción del modelo de ejercicio indirecto de la actividad de crédito en las cajas de ahorros........................ 65 6.2. Primera fase: principales acciones de la regulación de urgencia en el régimen jurídico de las cajas de ahorros y afectación de competencias autonómicas................................................................ 71 6.3. Segunda fase: La reforma de las cajas de ahorros en la Ley 26/2013, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias................ 93 6.3.1. Problemas interpretativos y de integración normativa de los supuestos de transformación contemplados en la LCAFB............................................................................ 96

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6.3.1.1. El supuesto básico: transformación de cajas de ahorro que superan los límites legales................ 97 A) No es necesaria autorización administrativa ulterior......................................................... 99 B) El plan de retorno........................................ 102 C) Transformación por disposición de la ley..... 105 D) Régimen sancionador en caso de no transformación a iniciativa de la entidad incursa en causa legal.................................................... 107 6.3.1.2. La transformación de fundaciones ordinarias que superen el límite legal de participación en una entidad de crédito....................................... 108 6.3.1.3. Los supuestos transitorios como última etapa de la reestructuración del sector de las cajas........... 113 A) La transformación de cajas de ahorros que a la entrada en vigor de la LCAFB no reunían los requisitos para continuar operando como tales............................................................. 114 B) La transformación de cajas de ahorro que estuvieran ejerciendo la actividad financiera de forma indirecta a la entrada en vigor de la LCAFB......................................................... 115 C) La transformación de cajas de ahorro que a la entrada en vigor de la LCAFB estuvieran incursas en causa legal de transformación en fundación de carácter especial...................... 118 D) La transformación de cajas de ahorro que a la entrada en vigor de la LCAFB llevasen incursas en causa legal de transformación en fundación de carácter especial durante un periodo superior a seis meses....................... 119 E) La transformación de cajas de ahorro que a la entrada en vigor de la LCAFB hubieran iniciado su transformación en fundación de carácter especial sin estar incursas en causa legal............................................................. 121 F) La transformación de fundaciones de carácter especial................................................... 122 6.3.1.4. El sector de las cajas de ahorros tras la reestructuración............................................................. 124 6.3.2. El nuevo régimen jurídico de las cajas de ahorros. Principales modificaciones introducidas por la reforma............ 125 6.3.2.1. La reducción de la representación pública en los órganos de gobierno de las cajas de ahorros...... 126

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11 6.3.2.2. Mejoras de gobierno corporativo para suplir la falta de transparencia en la gestión de las cajas de ahorros......................................................... 130 6.3.2.3. Valoración de la reforma del régimen jurídico de las cajas de ahorros: los problemas no solucionados..................................................................... 136 6.3.3. Reinterpretación de la doctrina constitucional sobre la delimitación de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas en relación con las cajas de ahorros a la luz de la reforma............................................................. 142 6.3.3.1. Las bases de la ordenación del crédito tras la reforma................................................................. 147 6.3.3.2. Las competencias en materia de regulación de órganos rectores y organización interna de las cajas de ahorros................................................. 150 6.3.3.3. Las competencias en materia de disciplina, inspección y sanción en relación con las cajas de ahorros.............................................................. 158

7. LA NUEVA FIGURA DE LAS FUNDACIONES BANCARIAS: ESPECIALIDADES DE SU SUPERVISIÓN................................................. 171 7.1. Mecanismos de control de los órganos de gobierno de la fundación bancaria y de su gestión...................................................... 174 7.1.1. Organización interna y límites a la distribución de beneficios.................................................................................. 174 7.1.2. Régimen de incompatibilidades y autocontratación: principales defectos................................................................ 177 7.1.3. Obligaciones de buen gobierno corporativo y el control de la influencia de la fundación bancaria sobre la gestión sana y prudente de la entidad de crédito participada....... 184 7.2. Mecanismos de control de la participación de la fundación bancaria en la actividad de la entidad de crédito.............................. 188 7.2.1. El protocolo de gestión de la participación financiera...... 190 7.2.2. El Plan financiero............................................................ 192 7.3. La triple supervisión de las fundaciones bancarias: problemas prácticos..................................................................................... 194 7.4. Valoración del sistema de supervisión de las fundaciones bancarias............................................................................................. 197 7.4.1. Defectos de supervisión subsistentes a la reforma, y sus posibles soluciones.......................................................... 197 7.4.2. Cuestiones pendientes de la reforma en España sobre la base de la experiencia italiana......................................... 200

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8. CONCLUSIONES FINALES: POSIBLE DESARROLLO FUTURO DEL AUTOGOBIERNO VALENCIANO.......................................... 211 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 221 ANEXO................................................................................................... 231

Abreviaturas ANC BCE CE CEDH CNMV FMI FROB LABE LCAFB LDIEC LORCA LOSSEC MEDE MUR MUS SEBC SIP STC STS TC TS TFUE UB UE

Autoridad Nacional Competente Banco Central Europeo Constitución española Carta Europea de Derechos Humanos Comisión Nacional del Mercado de Valores Fondo Monetario Internacional Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria Ley de Autonomía del Banco de España Ley de Cajas de Ahorros y Fundaciones Bancarias Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito Ley de Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro Ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito Mecanismo Europeo de Estabilidad Mecanismo Único de Resolución Mecanismo Único de Supervisión Sistema Europeo de Bancos Centrales Sistemas Integrados de Protección Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Unión bancaria Unión Europea

1. INTRODUCCIÓN La presente obra tiene por objeto analizar las posibilidades de desarrollo del autogobierno en materia de regulación del mercado del crédito, especialmente en la Comunidad Valenciana. De entrada, puede parecer que es esta una posibilidad carente de relevancia tras la entrada en la escena de la supervisión financiera de autoridades e instituciones europeas. Esto, no obstante, y aunque en la práctica las competencias autonómicas quedan en un plano residual, merece la pena emprender la tarea de revisar qué posibilidades de desarrollo futuro puede haber en este ámbito para el autogobierno de las autonomías. En ocasiones, las competencias residuales ofrecen posibilidades que, aunque no tengan carácter estructural, determinan mejoras reales para el ámbito regulado. En este sentido, la finalidad última de explorar las posibilidades de desarrollo futuro de las competencias autonómicas en esta materia, es determinar en qué medida la Generalitat Valenciana puede intervenir en la regulación del crédito para incrementar el bienestar social a través de su regulación, ya que es esta una iniciativa que contribuiría a la consecución de objetivos asumidos por los poderes públicos en términos de responsabilidad social. Con la finalidad referida, esta monografía aborda inicialmente la contextualización de la regulación financiera, y especialmente la bancaria, en la actualidad, ya que las reformas implementadas en la última década han incorporado a la escena regulatoria nuevos actores, como son los supervisores europeos que asumen importantes competencias en el control del sector, desplazando las competencias de los reguladores nacionales. Es preciso, por tanto, referirnos a la regulación europea, aunque se contemple someramente, pues con ello se determinará el ámbito de la regulación interna. Tras ello, se dirime la distribución competencial en la regulación del mercado del crédito en España, tratando de trasladar las conclusiones clásicas determinadas por el Tribunal Constitucional al escenario de la regulación actual, y diferenciando, en esta tarea, la amplitud de los títulos competenciales generales del sector, y los particulares y especiales relativos al control de la actividad de las cajas de ahorros,

María Lidón Lara Ortiz

ya que es en la regulación de las mismas dónde siempre las competencias autonómicas han sido más amplias y han tenido mayor posibilidad de desarrollarse. Seguidamente, y sobre la base anterior, este estudio ofrece un análisis del régimen jurídico actual de las cajas de ahorros (casi inexistentes en la práctica, pero supérstites en la legislación vigente), así como del régimen jurídico de sus sucesoras, las fundaciones bancarias, sin olvidar la referencia a los procesos de transformación de las cajas de ahorros en fundaciones bancarias, pues en ellos se aprecia la pérdida real en el ámbito práctico de competencias autonómicas. A pesar de todo, la supervivencia normativa de las cajas de ahorros y la posibilidad real de que puedan ser creadas nuevas instituciones de este tipo por los gobiernos autonómicos, refuerza la idea de que merece la pena explorar las posibilidades de desarrollo futuro de las competencias de autogobierno, a aplicar con tal finalidad. Igualmente, la instauración de una nueva figura, la de las fundaciones bancarias, que son realmente las herederas de la función benéfico-social ínsita en las anteriores cajas y desgajada teóricamente de su carácter empresarial, requiere de un análisis para determinar el alcance regulatorio de tales instituciones en el ámbito autonómico, análisis que pretende arrojar conclusiones sobre las posibilidades de acción del gobierno autonómico para lograr, en el respectivo territorio, un incremento del bienestar social a través de la acción pública. La regulación de este sector tiene una dimensión de vital importancia en relación con la responsabilidad social de los poderes públicos frente a la ciudadanía, ya que permite movilizar la economía y favorece la redistribución del crédito. Al margen de la regulación puramente financiera, la función social de las cajas de ahorros tradicionales, que se inserta igualmente en el ADN de las fundaciones bancarias, está vinculada al territorio al que pertenece la institución, de modo que la posible participación pública en su gestión tiene vital importancia por la acción social que se puede realizar a través de ellas. Dicha posible participación pública debería servir para fomentar los valores que su obra social permite realizar, y que, sin duda, quedan vinculados con la responsabilidad social de los poderes públicos autonómicos. Así pues, se pretende analizar el posible desarrollo de las competencias autonómicas en la regulación de fundaciones y asociaciones de carácter

De las cajas de ahorros a las fundaciones bancarias

benéfico-asistencial cuyo principal ámbito de actuación sea la Comunidad Valenciana, como desarrollo del artículo 49.1.23ª del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, que atribuye a la Generalitat la competencia exclusiva en relación con tales entidades. Ello debe ser puesto en relación con la Ley 26/2013 (norma estatal), que regula las cajas de ahorros y fundaciones bancarias desde el punto de vista básico. La nueva figura de las fundaciones bancarias es la fórmula jurídica a la que se han acogido la mayoría de las anteriores cajas de ahorros, y dejando al margen la regulación básica estatal establecida en la Ley 26/2013, la regulación de las fundaciones es competencia exclusiva de la Generalitat, de conformidad con el mismo artículo 49.1.23.ª del Estatuto de Autonomía Valenciano, que atribuye esta competencia de acuerdo con lo dispuesto en la legislación básica del Estado en lo referente a la regulación genérica de las fundaciones. El completo desarrollo las competencias sobre la nueva figura de las fundaciones bancarias y el actual régimen de las cajas de ahorros, en principio, queda limitado a su función asistencial y debería ser analizado hasta qué punto admitiría mayor desarrollo en relación con la ordenación del crédito y la banca por parte de la Generalitat, competencias que en el aspecto de su desarrollo legislativo y de ejecución, corresponde a la Generalitat en el marco de la legislación básica del Estado —actualmente, determinadas por su integración en el Sistema Europeo de Supervisión Financiera, y a través del Mecanismo Europeo de Supervisión—, y en los términos que la misma establezca, conforme al artículo 50.4 del Estatuto de Autonomía Valenciano. Los procesos de bancarización aplicados a las cajas de ahorros en los últimos años, han conllevado una pérdida práctica de las competencias autonómicas, aunque normativamente subsisten todavía posibilidades de mayor desarrollo, pues los títulos competenciales no han sido modificados. El control de la Administración reguladora sobre los beneficios volcados en la ciudadanía a través de la obra benéficosocial que caracteriza a fundaciones bancarias y cajas de ahorros, serviría para revertir la pérdida de control real sobre la gestión de la obra benéfico-social, mediante un mayor desarrollo de las competencias autonómicas para regular tales figuras y fomentar, a través de diversas técnicas administrativas, la inclusión de cláusulas tendentes a cumplir objetivos benéfico-sociales por dichas entidades.

2. CONTEXTUALIZACIÓN DE LA REFORMA DE LA REGULACIÓN DEL CRÉDITO: INCORPORACIÓN DEL ESCENARIO EUROPEO La actividad de supervisión financiera en España siempre ha recibido críticas por dar cabida a debilidades estructurales y originarias propias, destacando especialmente la falta de una regulación ordenada, pues siempre ha estado dispersa la normativa aplicable y con superposición de unas normas sobre otras1. También ha recibido críticas por la falta de claridad en la determinación de las competencias del regulador al recogerse un sistema de supervisión dual2, y la falta de independencia real del supervisor, quedando excesivamente vinculada su actuación a las tendencias políticas3. En nuestro país, en el momento de sobrevenir la crisis financiera iniciada en 2007-2008, se apreciaba una gran dispersión normativa, de modo que la ordenación del sistema financiero se encontraba contenida en distintas normas, que en conjunto se consideraban deficientes, porque con normas específicas se regulaban sólo aspectos parciales, sin existir una norma general de suficiente cobertura que

TAPIA HERMIDA A. (1987), “Líneas generales de la evolución histórica del Derecho público bancario”, en MARTÍN-RETORTILLO, S., (Dir.), Estudios de Derecho Público Bancario, Ed. Ceura, Madrid, pág. 39. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. (2014), “La crisis de las cajas y la respuesta legislativa”, en COLINO MEDIAVILLA J.L. y GONZÁLEZ VÁZQUEZ J.C. (Eds./Dirs.), Las cajas de ahorros y la prevención y tratamiento de la crisis de las entidades de crédito, Ed. Comares, Granada, pág. 9. En relación con la necesaria independencia del Banco de España y su compatibilidad en un Estado constitucional que diseña una distribución de poderes en la que el mismo Banco de España debe estar vinculado al Ejecutivo, vid. SALERMO A. (1997), “El régimen jurídico del Banco de España”, en Revista española de derecho constitucional, Año nº 17, Nº 50, especialmente pág. 294. También, ARIÑO G. y GARCÍA M. (2013), Vindicación y reforma de las cajas de ahorros, Ed. Civitas, Madrid, págs. 155 y 156.

María Lidón Lara Ortiz

regulara estructuralmente el sistema4. Se consideraba además que las potestades de control que los reguladores bancarios ejercían carecían de una base normativa detallada, que sí se podía encontrar en otros ámbitos sectoriales en los que también se producía una similar intervención administrativa5. A ello se añadía que las competencias para la ordenación de la actividad de crédito, estaban distribuidas, desde la aprobación de la Constitución española de 1978, entre Estado y Comunidades Autónomas, sobre todo, en relación con el sector de las cajas de ahorros, reparto este que siempre fue fuente de conflictos positivos de competencias a resolver por el Tribunal Constitucional6. Con la reforma llevada a cabo en la última década, el problema de la dispersión normativa no se soluciona porque encontramos ahora más normas de las que antes existían, y el panorama normativo todavía es más complicado al dar cabida a la regulación europea, como consecuencia de la creación de la unión bancaria, a pesar de que uno de los objetivos de la misma es la formación de un Código Normativo Único o Single Rulebook, tarea que se proyecta de conformidad

De hecho, la LDIEC de 1988 se centraba en el aspecto disciplinario de las entidades, resolviendo sólo de forma incidental otros aspectos vinculados con la supervisión de las entidades, ya que la misma Exposición de Motivos declara que esta labor es una tarea demasiado compleja. En este sentido, de forma expresa, la Ley 26/1988 recoge que «En defecto de una ley general sobre ordenación de la actividad de las entidades de crédito, cuya necesidad se deja sentir, pero que, por su complejidad, no puede abordarse con premura, se ha considerado conveniente aprovechar la aprobación de esta Ley para resolver ciertos problemas sustantivos importantes del régimen legal de las diversas categorías de entidades financieras». Sobre los defectos de la regulación bancaria en España se ha destacado ser una normativa confusa que suele incluir centenares de disposiciones de diferente rango jerárquico, algunas de las cuales se encuentran parcialmente derogadas, creando un sistema en el que es difícil obtener un alto grado de seguridad jurídica. En este sentido, TAPIA HERMIDA, A. (1987), “Evolución histórica, situación y perspectivas generales del Derecho público bancario español”, en MARTÍN-RETORTILLO, S., Estudios de Derecho Público Bancario (Dir.), Ed. Ceura, Madrid, págs. 52 y 53. IZQUIERDO CARRASCO M. (2012), “La supervisión pública sobre las entidades bancarias”, en REBOLLO PUIG, M., La regulación económica. En especial, la regulación bancaria, Ed. Iustel, Madrid, pág. 194. FUERTES SUAREZ, J.L. (1987), “La distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas en materia de ordenación del crédito y la banca”, en MARTÍN-RETORTILLO S., Estudios de Derecho Público Bancario, Ed. Ceura, Madrid, pág. 152.