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laboral laboral La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.

laboral

Celia Fernández Prats Elena García Testal Mercedes López Balaguer

Se trata de una obra de especial interés para los estudiosos y profesionales del Derecho Laboral porque aborda, más allá de la regulación, la problemática que en las empresas plantea el difícil equilibrio entre el derecho de estas a la organización de la actividad y el derecho de las personas trabajadoras a la conciliación, apuntando, a partir de un amplio análisis de la doctrina judicial, las posibles soluciones para resolver estos conﬂictos desde la necesaria ponderación de los intereses de ambas partes.

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LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN EN LA EMPRESA

La reforma operada por el RDLey 6/2019, de 7 de marzo, ha tenido una importante incidencia en materia de derechos de conciliación. La presente monografía analiza el alcance de esta reforma desde una perspectiva eminentemente práctica, revisando tanto la nueva conﬁguración legal de los derechos reconocidos a las personas trabajadoras para conciliar vida laboral y familiar, como la interpretación de los Tribunales en relación con los mismos.

Celia Fernández Prats Elena García Testal Mercedes López Balaguer

LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN EN LA EMPRESA Actualizado al RDLey 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

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LOS DERECHOS DE CONCILIACIÃ“N EN LA EMPRESA La corresponsabilidad como objetivo para la igualdad

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN EN LA EMPRESA La corresponsabilidad como objetivo para la igualdad Actualizado al RDLey 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE 7 de marzo)

Autoras CELIA FERNÁNDEZ PRATS ELENA GARCÍA TESTAL MERCEDES LÓPEZ BALAGUER

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de las autoras y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto I+D+I Retos investigación 2018: Análisis jurídico y sociológico de las brechas de género en las transiciones trabajo-jubilación-trabajo: factores de la desigualdad y propuestas normativas, del que forman parte como Investigadoras las profesoras ELENA GARCÍA TESTAL y MERCEDES LÓPEZ BALAGUER.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-978-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Introducción.................................................................................................... 11

I. NACIMIENTO Y CUIDADO DE MENOR DE DOCE MESES......... 17 1. Reconocimiento legal: los artículos 45.1.d y 48.4 ET.................. 17 2. Alcance del derecho..................................................................... 18 2.1. Alcance objetivo: situaciones protegidas............................ 18 2.2. Supuestos conflictivos........................................................ 19 2.2.1. Maternidad subrogada......................................... 19 2.2.2. Fallecimiento del menor....................................... 21 2.2.3. Interrupción del embarazo.................................... 22 2.2.4. Adopción y convivencia previa del adoptante y el adoptado.............................................................. 23 2.2.5. Enfermedades intercurrentes con el embarazo o con el período de suspensión por nacimiento y cuidado de menor................................................. 24 2.2.6. Relación entre las suspensiones por nacimiento y cuidado de menor y riesgo durante la lactancia natural..................................................................... 26 2.3. Alcance subjetivo: titulares del derecho.............................. 27 2.4. Duración del derecho......................................................... 27 2.5. Distribución del período de suspensión.............................. 30 2.6. Régimen transitorio........................................................... 33 2.7. Prestación económica del sistema de Seguridad Social....... 37 2.7.1. Situación protegida............................................... 37 2.7.2. Requisitos de los beneficiarios de la prestación..... 37 2.7.3. Cuantía................................................................ 38 2.7.4. Supuesto especial.................................................. 39 3. Ejercicio del derecho. Opciones empresariales............................. 40 3.1. La voluntad del trabajador en la concreción del derecho... 40 3.2. El acuerdo empresario-trabajador para el disfrute a tiempo parcial................................................................................ 41 3.3. La reincorporación del trabajador: posibles modificaciones de contrato y garantía de mejora en las condiciones de trabajo...................................................................... 44 4. Resolución de discrepancias: remisión......................................... 46

II. NACIMIENTO DE HIJOS PREMATUROS U HOSPITALIZADOS Y CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL............. 47 1. Permiso o reducción de jornada por nacimiento de hijo prematuro. 47 1.1. Reconocimiento Legal: el artículo 37.5 ET........................ 47 1.2. Alcance del derecho........................................................... 47 1.2.1. Alcance subjetivo.................................................. 48

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1.2.2. Alcance objetivo................................................... 49 1.2.2.1. Duración del derecho y período de disfrute..................................................... 49 1.2.2.2. Modalidades de disfrute: ausencia del trabajo o reducción de la jornada diaria. 49 1.3. Ejercicio del derecho.......................................................... 50 1.3.1. Concreción del derecho........................................ 50 1.3.2. Régimen de compatibilidades............................... 51 2. La suspensión del contrato por nacimiento y cuidado de menor en los casos de neonatos prematuros o que deben permanecer hospitalizados............................................................................. 52 2.1. Reconocimiento legal: el artículo 48.4 ET.......................... 52 2.2. Alcance del derecho........................................................... 52 2.2.1. La interrupción del período de suspensión del contrato por maternidad............................................ 52 2.2.1.1. Alcance subjetivo: titulares del derecho. 53 2.2.1.2. Duración y período de disfrute............. 53 2.2.2. La ampliación del período de suspensión del contrato de trabajo.................................................... 54 2.2.2.1. Alcance subjetivo: titulares del derecho a la ampliación..................................... 54 2.2.2.2. Duración del derecho........................... 55 2.3. Ejercicio del derecho.......................................................... 55 3. Resolución de discrepancias: Remisión........................................ 55

III. RIESGO DURANTE EL EMBARAZO O LA LACTANCIA NATURAL DE UN MENOR DE NUEVE MESES....................................... 57 1. Reconocimiento legal: los artículos 45.1.e y 48.8 del ET en relación con el artículo 26 de la LPRL.............................................. 57 2. Alcance del derecho..................................................................... 62 2.1. La suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo... 62 2.1.1. Alcance subjetivo.................................................. 62 2.1.2. Duración.............................................................. 62 2.1.3. La prestación económica de la Seguridad Social... 64 2.2. La dispensa de trabajo-suspensión del contrato para la trabajadora en período de lactancia....................................... 64 2.2.1. Alcance subjetivo.................................................. 70 2.2.2. Duración.............................................................. 71 2.2.3. La prestación económica de la Seguridad Social... 72 3. Ejercicio del derecho. Opciones empresariales............................. 74 3.1. Formalidades..................................................................... 74 3.2. Compatibilidades e incompatibilidades.............................. 76 4. Resolución de discrepancias: Remisión........................................ 77

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IV. EL PERMISO PARA EL CUIDADO DEL LACTANTE...................... 79 1. Reconocimiento legal: El artículo 37.4 ET.................................. 79 2. Alcance del derecho..................................................................... 80 2.1. Alcance subjetivo: titulares del derecho.............................. 80 2.2. Alcance objetivo................................................................ 83 2.2.1. Carácter retribuido............................................... 83 2.2.2. Duración.............................................................. 84 2.2.3. Modalidades de disfrute....................................... 85 2.2.4. Trabajadores a tiempo parcial.............................. 89 2.2.5. Compatibilidad con la reducción de jornada por guarda legal.......................................................... 90 2.2.6. Incompatibilidad del permiso por cuidado del lactante y permiso por nacimiento y cuidado disfrutado a tiempo parcial............................................ 91 3. Ejercicio del derecho. Opciones empresariales............................. 91 4. Resolución de discrepancias: Remisión........................................ 93

V. EL DERECHO DE ADAPTACIÓN DE JORNADA Y DE MODIFICACIÓN DE LA PRESTACIÓN......................................................... 95 1. Reconocimiento del derecho........................................................ 95 2. Alcance del derecho..................................................................... 96 2.1. Alcance subjetivo del derecho............................................ 96 2.1. Alcance objetivo del derecho.............................................. 98 3. Ejercicio del derecho: el procedimiento aplicable para resolver la solicitud de adaptación de jornada o de modificación en la forma de la prestación........................................................................... 102 3.1. Solicitud de la persona trabajadora.................................... 106 3.2. Procedimiento a seguir tras la solicitud de adaptación....... 110 4. Resolución de discrepancias: Remisión........................................ 116

VI. LA REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE HIJOS Y FAMILIARES.......................................................................................... 117 1. Reconocimiento del derecho........................................................ 117 2. Alcance del derecho..................................................................... 119 2.1. Alcance subjetivo del derecho............................................ 119 2.1.1. La reducción de jornada por razón guarda legal... 119 2.1.2. La reducción de jornada por cuidado de familiares........................................................................ 121 2.1.3. La reducción de jornada en supuestos de hospitalización de menores afectados por enfermedad grave.................................................................... 125 2.2. Alcance objetivo del derecho.............................................. 128 3. Ejercicio del derecho. Opciones empresariales............................. 133 5. Consecuencias de la reforma 2019 en el ejercicio de los derechos de conciliación............................................................................ 140

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VII. EL DERECHO A LA EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJOS Y FAMILIARES..................................................................................... 143 1. Reconocimiento del derecho........................................................ 143 2. Alcance del derecho..................................................................... 143 2.1. Alcance subjetivo del derecho............................................ 143 2.2. Alcance objetivo del derecho.............................................. 149 2.2.1. Régimen jurídico de la excedencia por cuidado de hijos y familiares.................................................. 149 3. Ejercicio del derecho. Opciones empresariales............................. 155 3.1. Condiciones de disfrute de la excedencia por cuidado de hijos o familiares................................................................ 156 3.2. La compatibilidad de la excedencia por cuidado de hijos o familiares con la prestación de servicios en otra empresa... 158 4. Resolución de discrepancias: Remisión........................................ 167 VIII. LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN........... 169 1. La protección frente al despido y la extinción durante el período de prueba.................................................................................... 169 1.1. La extinción del contrato de la trabajadora embarazada en el periodo de prueba.......................................................... 170 1.2. La nulidad del despido objetivo o colectivo de trabajadores en ejercicio de derechos de conciliación............................. 172 1.3. La nulidad del despido tras la reincorporación en la suspensión por nacimiento...................................................... 174 2. El cálculo de las indemnizaciones por despido en los supuestos de reducción de jornada................................................................... 175 3. Cómputo de períodos cotizados y cálculo de prestaciones por ejercicio de derechos de conciliación........................................... 178 3.1. Cómputo de períodos cotizados a la Seguridad Social........ 178 3.2. Cálculo de la prestación por desempleo............................. 180 4. La modalidad procesal para el ejercicio de los derechos de conciliación......................................................................................... 181 4.1. La determinación de la competencia objetiva en la modalidad procesal del art. 139 LRJS........................................... 183 4.2. La indemnización de daños y perjuicios............................. 186 Bibliografía...................................................................................................... 193

Introducción Tradicionalmente cuando los ordenamientos internos y las normas internacionales han abordado el conflicto trabajo y familia lo han hecho ocupándose de introducir normas específicas para la mujer trabajadora1. Así pues las normas de conciliación trabajo y responsabilidades familiares han tenido un contenido manifiestamente equivalente a nociones de protección y prohibición, con un indudable afán paternalista y de consideración de la mujer en el trabajo como sujeto fisiológicamente débil, equiparable a los menores2. Esta concepción venía a vincular el trabajo de las mujeres con una valoración secundaria del mismo, pero al tiempo con la falta de un sistema de previsión social que garantizara unos ingresos de subsistencia en determinadas situaciones de necesidad sobre todo para las viudas, para los casos de desempleo masculino y para unidades familiares desfavorecidas3. En definitiva, este tipo de normas pone de manifiesto la consideración de la mujer como núcleo de la familia, con evidentes consecuencias de posicionamiento de la trabajadora en un plano de desigualdad: en el acceso al empleo, en su promoción profesional, en la desigualdad salarial… que, en definitiva, vienen a suponer diferencias injustificadas de trato en el trabajo, que perpetúan su rol social al margen del mundo laboral. Partiendo de la necesidad de cambiar la óptica, el legislador interno, acorde con la evolución de la normativa en el ámbito internacional y comunitario4, fue adoptando una serie de decisiones de política legislativa relacionadas con la conciliación de la vida familiar y laboral, cuyo pilar se fundamentó en la búsqueda de la igualdad de los trabajadores en el ámbito laboral. En este sentido, cabe mencionar, en primer lugar, la Ley 3/1989 de finalidad impulsora de los derechos de igualdad de la mujer, destacable porque supuso la conversión del padre en beneficiario de algunos de los derechos. En segundo lugar, la Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regula-

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CASAS BAAMONDE, M.E., “Transformaciones del trabajo, trabajo de las mujeres y futuro del Derecho del Trabajo”, en Relaciones Laborales, Tomo I, 1998. CARDONA RUBERT, M.B., Protección de la trabajadora embarazada: Tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 22. BALLESTER PASTOR, M.A., Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 180 y ss. En torno a la normativa internacional y europea, y con un amplio estudio de la normativa nórdica, véase RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E., Instituciones de conciliación de trabajo con el cuidado de familiares, Bomarzo, Albacete, 2010.

Introducción

ción del permiso parental y por maternidad. Seguida de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Y la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que incluye un desarrollo específico del principio de igualdad en el ámbito laboral, que supone la incorporación de una serie de medidas para favorecer la incorporación y permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo, entre las que se incluyen medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. La LO 3/07 trató de favorecer la situación de las mujeres a través de un conjunto de medidas que responden al objetivo de prevención y eliminación de conductas discriminatorias que perjudican a la mujer, y de políticas activas de igualdad a su favor5. La Ley abordó de una manera trasversal el principio de igualdad entre mujeres y hombres6, adoptando, por un lado, una serie de principios generales de actuación en diferentes ámbitos y, por otro, articulando las medidas concretas para su consecución a través de las modificaciones normativas necesarias7. Y es que pese a que la conciliación familia y trabajo trata de independizarse de la política de igualdad de sexos no puede negarse que el reparto de responsabilidades familiares continúa siendo un problema feminizado8, así como que el desigual reparto de roles entre hombres y mujeres es una de las causas que más ha contribuido a configurar la situación de discriminación en el mercado de trabajo9. En este sentido, debe hacerse mención a la última intervención legislativa: el RDLey 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía 5

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DE LA PUEBLA PINILLA, A., “Instrumentos y garantías para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, en GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN/ MERCADER UGUINA (coord.): La Ley de Igualdad: Consecuencias prácticas en las relaciones laborales y en la empresa, ed. Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 161. En torno al alcance de esta Ley, GARCÍA RUBIO, M.A., en AA. VV. Los aspectos laborales de la Ley de Igualdad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 11 y ss. Véase en este sentido el Dictamen del CES sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hombres, de 26 de abril de 2006. RIVAS VALLEJO, P., “La conciliación de la vida laboral y familiar”, en La discriminación por razón de sexo tras 25 años de la Constitución española, Cuadernos de Derecho Judicial, nº 3/2004. PÉREZ DEL RÍO, M.T., “La ley 39/99 de conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales de las personas trabajadoras: temas de debate”, en Temas Laborales, nº 52/99, p. 41. De la misma autora, “Los derechos de conciliación en la Ley 39/99: interrupción o reducción de la actividad laboral para atender responsabilidades familiares”, en Aequalitas: Revista Jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, nº 4/2000, p. 23.

Introducción

de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE 7 de marzo)10. Su promulgación permite cambiar la valoración que, en clave de corresponsabilidad puede hacerse del sistema de conciliación vigente en España. Y ello a pesar de que se trata de una norma que provoca valoraciones contradictorias11: aunque afronta la necesaria cuestión de fomentar el uso corresponsable de los derechos de conciliación, se trata de una norma técnicamente mejorable, y de contenido claramente insuficiente. Como se sabe, “conciliar” es hacer compatible dos o más cosas; en la materia que nos ocupa, el trabajo y la asunción de las responsabilidades familiares. Más ambicioso es el concepto de corresponsabilidad, que hace referencia a un sistema para garantizar el derecho a la igualdad a través de la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares. Una política de conciliación corresponsable permite conciliar trabajo y familia, pero, al tiempo, su objetivo es conseguir la igualdad real, de manera que enmarca la política de conciliación en la política de igualdad. Por el contrario, una inadecuada política de conciliación incrementa las dificultades de las trabajadoras en el acceso y en el desarrollo de la relación laboral, y perpetua la tradicional asignación de roles respecto a la asunción de responsabilidades familiares. La corresponsabilidad constituye así un presupuesto necesario para alcanzar la igualdad. Por consiguiente, parece preciso identificar qué elementos o características debe reunir un sistema de conciliación para poder ser considerado adecuado. En primer lugar, ha de tratarse de un sistema equilibrado respecto los intereses del trabajador —la compatibilidad de trabajo y familia— y del empresario —la necesaria vinculación con sus intereses organizativos y productivos—. En segundo lugar, debe ser accesible, esto es, que facilite y promocione el uso y disfrute de los derechos que reconoce, y garantista, en el sentido de proteger su utilización frente a decisiones del empresario que imposibiliten o dificulten su uso y disfrute. En tercer lugar, debe atender a todos los derechos de relevancia constitucional que entran en juego: el derecho a la salud, reconocido en el art. 43 de la CE; el 10

Sobre esta norma, ROJO TORRECILLA, E., “Estudio del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación”, http://www.eduardorojotorrecilla.es/2019/03/estudio-del-real-decreto-ley-62019-de-1.html. BALLESTER PASTOR, Mª Amparo, “El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Dios y el diablo en la tierra del sol”, en FEMERIS: Revista Multidisciplinar de Estudios de Género, 2 2019.

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derecho a la protección de la familia, del art. 39 de la CE; y los derechos al trabajo, en cuanto estabilidad en el empleo, reconocido en el art. 35 de la CE y la libertad de empresa del art. 38 de la CE. Y, finalmente, un sistema de conciliación será adecuado si es igualitario, es decir, que no establece diferencias no justificadas en función del sexo de los progenitores, y por supuesto, de su estado civil o el tipo de familia que se constituya. Pues bien, el sistema de conciliación instaurado en el Estatuto de los Trabajadores previamente al RDLey 6/2019 estaba aquejado fundamentalmente de dos defectos: por un lado, el régimen de titularidad de los derechos de conciliación, en concreto, la diferente atribución del derecho a la suspensión del contrato existente entre la madre y el otro progenitor, que, aunque acompañado de un sistema de cesión entre progenitores había demostrado su falta de eficacia para la utilización corresponsable. Además, los derechos de atribución neutra como las reducciones de jornada y las excedencias, que conllevan pérdida salarial, de forma indirecta se ha generado un uso diferenciado entre trabajadores y trabajadoras, superando en más de un 90% las mujeres hacen uso de estos derechos de conciliación12. Era necesaria una revisión de los derechos existentes, por la dispersión de regímenes jurídicos, siendo paradigmática en este sentido los distintos supuestos que para atender necesidades muy similares de reducción de jornada establece el art. 37 ET, situación que no facilita su accesibilidad. Este precepto estatutario incorpora reducciones de jornada por cuidado del lactante (art. 37.4 ET), por guarda de menor de 12 años o persona con discapacidad (art. 37.6 ET), por nacimiento de hijos prematuros u hospitalizados a continuación del parto (art. 37.5 ET), por atender el cuidado directo de un familiar (art. 37.6 ET), y por cuidado de hijos e hijas aquejados de enfermedad grave durante la hospitalización y tratamiento continuado, esto es, reducciones de jornada destinadas a atender necesidades vinculadas al cuidado, pero con diferentes regímenes jurídicos (unos suponen pérdida salarial y otros no; unos reducen ½ hora, otros máximo 2 horas, otros entre 1/8 y un ½ de la jornada de trabajo diaria, otros al menos la mitad de su jornada; en algunos se prevé la intervención del convenio colectivo para el establecimiento de las condiciones y supuestos de ejercicio para su acumulación y en otros no, …).

Pueden consultarse las estadísticas relativas a excedencia por cuidado de hijos, excedencia por cuidado de familiares, permisos y prestaciones por maternidad y paternidad, así como de ocupación a tiempo parcial según motivos, publicadas en http:// www.inmujer.gob.es/MujerCifras/Conciliacion/ExcedPermisos.htm.

Introducción

La intervención legislativa requería pues la introducción de mejoras en ambos aspectos, teniendo en cuenta que el sistema resultante debería priorizar los derechos de conciliación que permiten la no separación del trabajo de los progenitores (adaptaciones de jornada o ausencia de corta duración dentro de la jornada, trabajo a distancia o teletrabajo…), frente aquellos que desplazan al trabajador, aun temporalmente, de su puesto de trabajo; y también priorizar aquellos que no impliquen pérdida salarial o ésta ha sido compensada a través de prestaciones de la seguridad social. En este sentido, recuerda el RDLey 6/2019 la obligación de los poderes públicos de adoptar medidas específicas a favor de las mujeres cuando existan situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto a los hombres, así como que las personas trabajadoras tienen derecho a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, y es en esta materia en la que trata de introducir un marco jurídico más favorable. Pues bien, las principales mejoras que, en este sentido, introduce el RDLey 6/2019 en el régimen jurídico de los derechos de conciliación de los trabajadores asalariados13 son: – la regulación igualitaria de las suspensiones del contrato por maternidad y paternidad, ahora suspensiones del contrato por nacimiento y cuidado de menores de 12 meses, a través de la modificación de los apartados 4, 5 y 6 del art. 48 del ET, que establecen un régimen de permisos iguales e intransferibles para ambos progenitores, cuya entrada completa en vigor está prevista para enero de 2021; – la nueva regulación de la adaptación de jornada en el art. 34. 8 del ET, para favorecer el uso de la adaptación de jornada por razones de conciliación y que incorpora un procedimiento para hacerlo efectivo, más garantista que las previsiones legislativas anteriores; – las modificaciones introducidas en el permiso por cuidado del lactante (art. 37.4 ET) y en la excedencia para el cuidado de hijos (art. 46.3 ET) con una evidente finalidad de fomento de la corresponsabilidad. 13

En cuanto a los empleados públicos, el RDLey 6/2019 incorpora una modificación esencial en el ET y en el EBEP, a través de la introducción de una nueva DA 22 y una modificación del art. 7 del EBEP. De acuerdo con ambos preceptos, al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas les resultará de aplicación los permisos de nacimiento, adopción, del progenitor diferente de la madre biológica y lactancia regulados en el EBEP (RDleg 5/2015, de 30 de octubre). Además, el RDLey 6/2019 modifica los artículos 48 y 49 del EBEP instaurando un régimen de atención al cuidado de menor de 12 meses análogo al previsto en el ET.

Introducción

Aún con ello es evidente que queda camino por recorrer tras esta reforma. Los tradicionales roles femeninos han de superarse, pero, al igual que se está actuando en otras materias, también es necesario que se incentive la participación masculina en el uso de las medidas de conciliación, desterrando así la preconcebida —y muchas veces inconsciente— idea de que las medidas de conciliación lo son para las mujeres trabajadoras y apostando por la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares14. Tanto en el plano contractual como en el de la protección social nos seguimos encontrando con un sistema de conciliación desordenado y falto de coherencia, tanto por la técnica aluvional empleada por el legislador para construirlo, como por la ausencia de un hilo conductor15. El objetivo del estudio que ahora se presenta es ofrecer un panorama del conjunto de derechos de conciliación tal y como han quedado configurados tras la aprobación del RDLey 6/2019. Un estudio que se desarrolla atendiendo a un mismo esquema expositivo, y que trata de dar respuesta a los interrogantes acerca de los sujetos que pueden beneficiarse de los derechos y en qué condiciones, las modalidades de ejercicio e incluso las posibilidades empresariales de actuación ante la utilización por el trabajador de los derechos vinculados a las responsabilidades familiares, tomando en consideración no sólo la articulación normativa, sino sobre todo su aplicación judicial, dado que las resoluciones judiciales son la clave interpretativa esencial en una materia en la que la casuística resulta excepcionalmente amplia.

En relación el avance en el ámbito comunitario véase BALLESTER PASTOR, M.A., “Conciliación laboral y familiar en la Unión Europea: rémoras, avances y nuevas líneas de tendencia en el ámbito de la corresponsabilidad”, RDS, nº 51, 2010. VIQUEIRA PÉREZ, C., “Derechos de conciliación de la vida laboral, familiar y personal: deficiencias y problemas aplicativos”, Aranzadi Social, nº 10/2010 (Westlaw.es BIB 2010/1899).

I. NACIMIENTO Y CUIDADO DE MENOR DE DOCE MESES*

1. Reconocimiento legal: los artículos 45.1.d y 48.4 ET El artículo 45.1.d ET reconoce como causa de suspensión del contrato de trabajo el nacimiento, la adopción y la guarda con fines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. El reconocimiento del derecho a la suspensión del contrato se completa con el desarrollo que del mismo realiza el artículo 48.4 ET, reformado recientemente por el RDLey 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. La finalidad de la reforma, tal como se desprende de su propio preámbulo, es equiparar a ambos progenitores en la duración y aplicación de los permisos por nacimiento de hijo, para lograr una conciliación de la vida laboral y familiar corresponsable entre ambos progenitores, único modo de conseguir el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres. Para ello, se sustituyen las anteriores suspensiones por maternidad y paternidad por una única suspensión, igual para ambos progenitores, por el nacimiento y cuidado del menor. De este modo, ya no se va a proteger solamente el nacimiento, sino también el deber de cuidado del menor que exige el art. 68 del Código Civil. Los preceptos del Estatuto de los Trabajadores deben completarse, para su perfecta comprensión, dado que la suspensión del contrato puede llevar aparejada una protección del sistema de Seguridad Social, con las previsiones de los artículos 177 y siguientes de la LGSS. Asimismo, la normativa se completa con el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la seguridad social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que desarrolla algunas cuestiones que ata-

CELIA FERNÁNDEZ PRATS. Profesora Contratada Doctora. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València.

Celia Fernández Prats - Elena García Testal - Mercedes López Balaguer

ñen a la suspensión16. Como han afirmado los Tribunales “el descanso por maternidad comporta una relación triangular empresario/trabajador/ seguridad social, que se desenvuelve en dos planos perfectamente diferenciados, el aspecto laboral (relación empresario/trabajadora: derecho al descanso por maternidad) y el aspecto prestacional o de seguridad social (relación seguridad social/trabajadora: derecho al subsidio por maternidad). Aunque ambos aspectos están íntimamente relacionados no pueden confundirse pues cada uno tiene su propia regulación (…)”17. Precisamente por esa relación, entendemos que muchas de las previsiones de la LGSS y del RD 295/2009 ayudan a la interpretación del artículo 48 ET y a la integración de las lagunas de este precepto legal. En todo caso, las modificaciones introducidas por el RDLey 6/2019 no entrarán plenamente en vigor hasta el 1 de enero de 2021, estableciéndose hasta ese momento un régimen transitorio que se recoge en la disposición transitoria 13ª del ET.

2. Alcance del derecho 2.1. Alcance objetivo: situaciones protegidas Los distintos supuestos a que se refiere el artículo 45.1.d ET, son tres: – el nacimiento, que comprende el parto y el cuidado del menor de doce meses; – la adopción; – guarda con fines de adopción o acogimiento, siempre que su duración no sea inferior a un año18. En los casos de adopción, guarda o acogimiento familiar el menor ha de cumplir alguna de las siguientes condiciones: – ser menor de 6 años, – ser menor de edad pero mayor de 6 años y discapacitado19, 16

El RD 295/2009 se entenderá vigente, en la medida que no se oponga a las modificaciones introducidas por el RDLey 6/2019, en tanto se apruebe un nuevo desarrollo reglamentario que se adecúe a las novedades legislativas introducidas. STS de 20 de mayo de 2009, Rec. 3749/2008. Los arts. 172 y ss del Código Civil regulan la guarda y el acogimiento de menores, y establece las distintas modalidades de acogimiento familiar atendiendo a su finalidad (carácter transitorio o permanente del acogimiento, lo que se determina en atención a las circunstancias del menor, y de los acogedores si se trata de acogimiento preadoptivo). Se entenderá que los menores de edad, adoptados o acogidos, que sean mayores de seis años presentan alguna discapacidad cuando ésta se valore en un grado igual o

Los derechos de conciliación en la empresa

– ser menor de edad pero mayor de 6 años cuando por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tenga especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. También se encuentra asimilada a los supuestos de adopción o acogimiento, la constitución de tutela sobre menor por designación de persona física, cuando el tutor sea un familiar que, de acuerdo con la legislación civil, no pueda adoptar al menor20.

2.2. Supuestos conflictivos La descripción de los supuestos señalados en el artículo 45.1.d ET genera algunas dudas o supuestos de difícil inclusión.

2.2.1. Maternidad subrogada En primer lugar, ha planteado problemas la maternidad por sustitución, esto es, la situación en virtud de la cual una mujer, a cambio o no de una contraprestación económica, presta su cuerpo para gestar un menor, normalmente mediante técnicas de reproducción asistida, y tras el nacimiento renuncia a su patria potestad en favor de otra persona o de una pareja que no puede tener hijos. La gestante, puede obligarse a ceder, además de su útero, sus óvulos, que serán fecundados con espermatozoides del varón que adquirirá posteriormente la patria potestad o puede ceder simplemente su útero, donde gestará el óvulo ya fecundado de la pareja que le ha realizado el encargo21. Nuestro ordenamiento jurídico, art. 10 de la Ley 14/2016, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, prohíbe la gestación por sustitución, estableciendo que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. Pese a que la maternidad por sustitución esté prohibida

superior al 33 por 100, de conformidad con el RD 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía (vid. arts. 2 y 22 del RD 295/2009, de 6 de marzo). Art. 2.1 y 22.1 del RD 295/1999, de 6 de marzo. Véase, más ampliamente, sobre la maternidad subrogada GORELLI HERNÁNDEZ, J., “La prestación por maternidad en los casos de gestación por sustitución o maternidad subrogada (vientres de alquiler)”, Aranzadi Doctrinal núm. 1/2017 parte Estudios y CORDERO GORDILLO, V., “La prestación por maternidad en los supuestos de gestación por sustitución”, Trabajo y Derecho n.º 7 y 8 de 2015.

Celia Fernández Prats - Elena García Testal - Mercedes López Balaguer

en España, hay países que sí la reconocen y se han planteado problemas en aquellos supuestos en los que ciudadanos españoles han acudido al extranjero para engendrar hijos mediante esta técnica y después han pretendido que dicho negocio surta efectos jurídicos en nuestro país. Dejando al margen los problemas civiles que se han suscitado sobre la filiación en este tipo de nacimientos, en el ordenamiento laboral se ha cuestionado si la maternidad por sustitución se encuentra comprendida entre las situaciones protegidas por los arts. 48.4 ET y 177 LGSS. Los contratos de gestación subrogada normalmente se suscribirán entre una pareja de hombre y mujer, una pareja de varones o una familia monoparental; por regla general, se acudirá al vientre de alquiler cuando la mujer no pueda tener hijos, pues en caso contrario, no será necesario este recurso. Dado que la madre biológica será extranjera y difícilmente generará derecho a una prestación por maternidad y que la prestación por paternidad tampoco se discute cuando es el varón el que ha aportado su material genético, se ha discutido la posibilidad de acceder a la protección por maternidad22. Por un lado, han existido pronunciamientos judiciales que han negado la posibilidad de acceder a la protección por maternidad fundamentalmente porque tratándose de una situación prohibida por nuestro ordenamiento jurídico, no puede generar ningún efecto jurídico23; por otro lado, otros pronunciamientos judiciales, basándose principalmente en el interés del menor, han estimado el derecho de los padres subrogantes a la protección por maternidad24. Finalmente, la Sentencia de 25 de octubre de 2016 del Tribunal Supremo25, a la que han seguido numerosos pronunciamientos26, resolvió reconociendo al trabajador, padre biológico de dos hijas mediante contrato de gestación por sustitución, la protección por maternidad. La doctrina del Tribunal Supremo interpreta las normas que regulan la protección de la maternidad a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progeni22 23 24 25

GORELLI HERNÁNDEZ, J., “La prestación por maternidad en los casos de gestación por sustitución o maternidad subrogada (vientres de alquiler)”, ob. cit., p. 12. STSJ del País Vasco de 13 de mayo de 2014, rec. 749/2014 y STSJ de Madrid de 5 de octubre de 2015, rec. 473/2015. STSJ de Cataluña de 11 de febrero de 2016, rec. 6519/2015 y de 15 de septiembre de 2015, rec. 2299/2015 y STSJ de Murcia de 30 de marzo de 2015, rec. 931/2014. Rec. 3818/2915. SSTS de 22 de marzo de 2018, rec. 2770/2016; de 13 de marzo de 2018, rec. 2059/2016; de 14 de diciembre de 2017, rec. 2066/2016 y 2859/2016; de 30 de noviembre de 2017, rec. 4105/2015; de 29 de noviembre de 2017, rec. 1430/2016; de 22 de noviembre de 2017, rec. 1504/2016; de 30 de noviembre de 2016, rec. 3183/2015 y 3219/2015.