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En este libro se analizan las cuestiones relativas al error, directo e inverso, a partir de las premisas de una de las más recientes formulaciones de la teoría jurídica del delito, esto es, la denominada concepción «significativa» de la acción, elaborada primigeniamente por VIVES ANTÓN, que comporta extraer unas consecuencias en el ámbito del error que se apartan en algunos aspectos de las obtenidas por la doctrina mayoritaria. Ahora bien, respetando los postulados básicos de dicha concepción, lo que se pretende asimismo en este libro es ofrecer a nuestros tribunales unas reglas interpretativas del error que, teniendo pleno acomodo en el Código penal español, permiten obtener unas consecuencias político-criminales satisfactorias.

Carlos Martínez-Buján Pérez 134 Carlos Martínez-Buján Pérez

Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

EL ERROR EN LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

delitos

EL ERROR EN LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO Un estudio a la luz de la concepción significativa

delitos los delitos

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EL ERROR EN LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO (Un estudio a la luz de la concepción significativa)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL ERROR EN LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO (Un estudio a la luz de la concepción significativa)

CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ Catedrático de Derecho penal Universidad de A Coruña

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-306-2 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Tomรกs S. Vives Antรณn, de nuevo inspirador de este libro

ÍNDICE PRÓLOGO: LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DEL DELITO.................. 11

I. EL ERROR SOBRE EL TIPO DE ACCIÓN...................................... 17 1.1. El error objetivamente invencible sobre el tipo de acción: un supuesto de ausencia de antijuridicidad material por inexistencia de causalidad (tipicidad)........................................................... 18 1.2. El error subjetivo (o personal) sobre el tipo de acción: la vertiente negativa de la antijuridicidad formal o ilicitud, por falta de dolo o imprudencia.............................................................. 25 1.3. El error inverso sobre el tipo de acción: un caso de tentativa inidónea. Referencia al error inverso sobre elementos accidentales agravatorios y atenuatorios. Referencia a la tentativa del sujeto inidóneo................................................................................... 38 1.4. La irrelevancia del error sobre los elementos subjetivos del tipo de acción.................................................................................. 54

II. EL ERROR SOBRE LA PROHIBICIÓN........................................... 59 2.1. Ubicación sistemática: un supuesto de ausencia (o disminución) de reproche por falta (o disminución) de conciencia de la ilicitud; la adopción de la teoría de la culpabilidad........................ 59 2.2. La cuestión de la invencibilidad (carácter no censurable) del error sobre la prohibición......................................................... 70 2.3. La cuestión del error sobre el carácter penal de la prohibición. 77 2.4. El error inverso sobre la prohibición: un caso de delito putativo............................................................................................. 80 2.5. Un supuesto peculiar: el error sobre términos normativos del tipo (y supuestos afines: términos de valoración global del hecho y términos empleados en leyes penales en blanco).............. 81 2.5.1. El error directo.............................................................. 81 2.5.2. El error inverso.............................................................. 104 2.6. Otro supuesto peculiar: el denominado error de subsunción (error sobre la definición de un concepto)................................. 108 2.6.1. El error directo.............................................................. 108 2.6.2. El error inverso.............................................................. 114 2.7. El error sobre el mandato en los delitos de omisión.................. 115

III. LA CUESTIÓN DEL ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ILICITUD O ANTIJURIDICIDAD FORMAL............. 117 3.1. El error directo......................................................................... 117 3.2. El error inverso......................................................................... 122 3.2.1. El error inverso del autor............................................... 122

Índice

3.2.2. El error inverso del partícipe sobre los presupuestos objetivos de una causa de exclusión de la ilicitud en un hecho lícito (personalmente) para el autor..................... 126 3.3. Una cuestión análoga. El error sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad material: error sobre causas de atipicidad y error sobre causas de exclusión del (solamente) injusto (o de la tipicidad) penal......................................................................... 133

IV. EL ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD................ 137 4.1. Introducción: las causas de inexigibilidad................................. 137 4.2. El error directo......................................................................... 140 4.3. El error inverso......................................................................... 147

V. EL ERROR SOBRE LA PUNIBILIDAD............................................ 151 5.1. Introducción: concepto estricto y concepto amplio de punibilidad........................................................................................... 151 5.2. El error sobre las condiciones objetivas de punibilidad............. 153 5.2.1. El error directo. Especial referencia a la cuestión de los límites cuantitativos en los delitos económicos............... 153 5.2.2. El error inverso.............................................................. 159 5.3. El error sobre las (mal llamadas) «excusas absolutorias»: en rigor, causas personales de exclusión de la pena y causas personales de levantamiento o anulación de la pena......................... 161 5.3.1. El error directo.............................................................. 161 5.3.2. El error inverso.............................................................. 166

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 167

PRÓLOGO: LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DEL DELITO El presente estudio tiene como finalidad analizar la institución del error en el seno de la teoría jurídica del delito a partir de las premisas de la denominada concepción «significativa» de la acción (o del delito)1. Ahora bien, conviene aclarar desde un principio que, respetando los postulados básicos de esta concepción, lo que pretendo es exponer una caracterización de las diferentes clases de error (y su tratamiento) que tenga acomodo en el Código penal español y que permita obtener unas consecuencias político-criminales satisfactorias. De hecho, cabe anticipar aquí que, incluso entre los partidarios de la concepción significativa del delito, pueden descubrirse importantes discrepancias en cuanto al contenido de dicha categoría, que deberán ser examinadas. Por otra parte, si bien el presente trabajo tendrá como objeto primordial exponer la posición que personalmente considero más adecuada en el marco de una determinada concepción metodológica, ello no implica que se omita toda referencia (algo desgraciadamente frecuente en muchos trabajos doctrinales) a las principales elaboraciones que se han llevado a cabo a partir de otras concepciones sistemáticas sobre la teoría jurídica del delito. De ahí que, a lo largo de la exposición de la materia, se vaya dando cuenta de las construcciones más relevantes, entablando un diálogo con ellas y en particular exponiendo las coincidencias o las discrepancias que en cada caso existan. Efectuadas estas consideraciones preliminares, y antes de adentrarnos en el concreto estudio del error, es conveniente recordar las pretensiones de validez de la norma penal y el esquema general de la teoría del delito que se infiere de la concepción significativa2.

La concepción significativa ha sido elaborada en la doctrina española por VIVES ANTÓN, quien se apoya en la filosofía de WITTGENSTEIN, en cuanto a los conceptos básicos (la doctrina de la acción y la teoría de la norma), y en la exposición de HABERMAS, en cuanto a la metodología empleada (su teoría de la acción comunicativa). Sobre tales fundamentos vid. VIVES, 1996, especialmente pp. 203 ss. (2ª ed., 2011, pp. 219 ss.), y el Estudio preliminar a cargo de JIMÉNEZ REDONDO, pp. 33 ss. (2011, pp. 51 ss.). Para ulteriores referencias sobre esta concepción, especialmente de autores que la han acogido vid., por todos, indicaciones en MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., I.1.5., 5ª ed. 2016, pp. 35 ss. Vid. VIVES, 1996, pp. 483 ss. y 2011, pp. 491 ss. Vid., además, con ulteriores indicaciones: MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999 (= 2001, pp. 1154 ss.), 2013, pp. 15 ss. y

Carlos Martínez-Buján Pérez

Esta concepción se construye sobre la base de dos operaciones intelectuales: la primera es determinar el concepto de acción; la segunda es contemplar la acción desde la regla del Derecho, con el fin de elaborar una construcción guiada ante todo por la idea de justicia, concebida como valor fundamental de todo el Ordenamiento jurídico. De ello se colige que no es posible analizar el concepto de antijuridicidad sin abordar previamente el concepto de norma3. Sentado lo que antecede, la concepción significativa parte de la premisa de que las normas jurídicas poseen una doble esencia4: son decisiones del poder, pero son también determinaciones de la razón. Las normas jurídicas deben ser concebidas como directivas de conducta (sean prohibiciones, mandatos o permisos), pero ello no implica que tengan que ser consideradas solo meras decisiones de poder (meros imperativos respaldados, sin más, por una sanción), ajenas a la racionalidad práctica, sin referencia alguna a las razones que justifican la imposición de esos imperativos5. Así, la dimensión directiva inherente a las normas va acompañada — en virtud de su misma gramática— de una pretensión de validez, que nada tiene que ver con una búsqueda o pretensión de verdad, sino que ha de ser enjuiciada en el marco de un proceso de argumentación racional, esto es, una pretensión que permite justificar e interpretar las normas como determinaciones de la razón. La norma no se agota en un imperativo sino

P.G., 5ª ed. 2016, pp. 65 ss.; ORTS/GONZÁLEZ CUSSAC, P.G., 2015, pp. 218 ss.; GONZÁLEZ CUSSAC/MATALLÍN/ORTS/ROIG, 2010, pp. 66 ss. Esta idea básica es también el punto de partida del profundo estudio sobre la categoría de la antijuridicidad que ha llevado a cabo en nuestra doctrina MOLINA FERNÁNDEZ (2001, pp. 17 ss. y passim), quien obtiene conclusiones que en buena medida están en sintonía con las que se proponen en este trabajo. Evidentemente, que se hable de una doble esencia en la norma penal no significa un retorno a la vieja discusión acerca de si la norma es un imperativo o es un juicio de valor, ni, más concretamente, comporta acoger la denominada teoría de la doble función de la norma, de progenie neokantiana, según la tradicional formulación de MEZGER (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., I.1.3., 5ª ed. 2016, pp. 45 ss.). Conviene aclarar que en la moderna doctrina en la que se confiesa mantener una concepción estrictamente imperativa de la norma se matiza que dicha concepción no se caracteriza únicamente como orden de la autoridad a sus subordinados: se resalta que el imperativo no es una pura arbitrariedad, sino que se apoya —lo que sería un prius lógico— en una selección y valoración de las conductas que se pretenden prohibir. Vid. por todos LUZÓN PEÑA, Curso, P.G., I, pp. 64 ss., Lecciones, P.G., 3ª ed., 2016, L. 1/42 s.; MIR, P.G., 10ª ed., 2015, L.2/34 ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, 1981, pp. 86 s. Singularmente reveladora es —como veremos después— la reformulación propuesta por MIR (vid. ya 1994, pp. 225 ss.), quien, manteniendo una concepción imperativa de la norma, acoge un concepto objetivo de la antijuridicidad, caracterizado esencialmente como lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

El error en la teoría jurídica del delito

que lleva necesariamente aparejada una pretensión de validez, que es una pretensión de rectitud o corrección (pretensión de justicia). Ahora bien, esa pretensión general de justicia ofrece dos vertientes: una, en la que se dilucida si la norma está racionalmente fundada, o sea, si es legítima; otra, en la que se examina si la norma está correctamente aplicada al caso concreto, a cuyo efecto la aludida pretensión general de justicia se descompone, a su vez, en diversas pretensiones de validez parciales más concretas. Desde esta segunda perspectiva surgen así las pretensiones de validez específicas de la norma (pretensiones de relevancia, ilicitud, reproche y necesidad de pena), a través de las cuales se analiza si en la norma penal puede encajar una acción humana relevante (típica), ilícita (antijurídica), reprochable (culpable) y necesitada de pena (punible). De este modo, cabe hablar de tres categorías esenciales para la exposición de la teoría jurídica del delito y una cuarta categoría que podemos calificar de accidental. La primera categoría aparece representada por el tipo de acción, que se deriva de la pretensión de relevancia. Dentro de ella se incluyen dos elementos: de un lado, la tipicidad en sentido estricto (pretensión puramente conceptual) que contiene la vertiente fáctica, limitándose a abarcar aquellos presupuestos de la acción punible que cumplan una función definitoria de la clase de acción de que se trate, y que, por tanto, no incluye necesariamente la intención, salvo que la definición de la acción exija recurrir a momentos subjetivos (es lo que sucede en los tradicionalmente denominados elementos subjetivos del injusto); de otro lado, la antijuridicidad material o desvalor de resultado (pretensión de ofensividad), que contiene la vertiente valorativa, cumpliendo la función de reflejar la valoración jurídica del hecho con efectos generales (con alcance intersubjetivo), o sea, el desvalor material del hecho desde el punto de vista del Ordenamiento jurídico de cara a terceros. Esta primera categoría puede quedar excluida si concurre alguna causa de atipicidad stricto sensu (causas de exclusión del denominado «tipo indiciario», incluyendo las causas de exclusión de la capacidad de acción) o alguna causa de exclusión de la «tipicidad penal» o del «injusto penal». La segunda categoría viene integrada por la antijuridicidad formal o ilicitud (consecuencia de la pretensión de ilicitud), que presupone la previa existencia de una antijuridicidad material (un tipo de acción relevante y ofensivo) y que comporta constatar que la acción ejecutada por el sujeto infringe la norma, concebida como directiva personal de conducta. Por tanto incluye, como formas de ilicitud, lo que usualmente viene conocién-

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dose por la doctrina dominante como tipo subjetivo (el dolo y la imprudencia). Esta segunda categoría puede quedar excluida (aparte de la exclusión por la ausencia de dolo imprudencia) si concurre alguna de las causas de exención de la antijuridicidad formal o ilicitud, concebidas como leyes permisivas personales, basadas en el principio de la libertad de actuar. Así las cosas, a la vista de la separación entre antijuridicidad material y antijuridicidad formal en dos categorías distintas, es muy importante retener, ante todo, las consecuencias que se derivan de ello con la consiguiente atribución de funciones diferentes a ambas, así como con la consiguiente consideración del tipo de acción (caracterizado según los postulados de la concepción significativa) como elemento que sirve de base para las normas de terceros. En otras palabras, el elemento que se toma como referencia para permitir el castigo de la participación y para las actuaciones defensivas de terceros es el hecho de que el autor realice una conducta que encaje en un tipo de acción objetivamente relevante y ofensivo para un bien jurídico-penal, sin que se exija además que ese hecho sea ilícito (o antijurídico en el sentido usual del término, empleado por la doctrina dominante). La tercera categoría viene dada por el juicio de reproche (o de culpabilidad), que, de conformidad con el postulado de la libertad de acción, dimana de la pretensión de reproche y que se compone de tres elementos, la imputabilidad, la conciencia de la ilicitud y la exigibilidad individual. Esta tercera categoría puede quedar excluida si concurre alguna de las causas de inimputabilidad o alguna de las causas de inexigibilidad individual que existan en el comportamiento del sujeto. A estas tres categorías esenciales, que agotan el contenido material de la infracción, hay que añadir una cuarta categoría (accidental), constituida por la pretensión de necesidad de pena, que debe ser concebida como un momento del principio constitucional de proporcionalidad y que debe ser acreditada en el caso concreto. De este modo se admite que, al margen de las categorías del tipo de acción, de la ilicitud y de la culpabilidad, existe una ulterior categoría que vendría a identificarse con lo que tradicionalmente la doctrina mayoritaria ha venido llamando «punibilidad», y, en concreto, con un concepto amplio de punibilidad que, además de aquellos elementos que concurren en el momento de la realización del delito (condiciones objetivas de punibilidad y causas personales de exclusión de la pena, que conforman el concepto estricto de punibilidad), integraría también las instituciones que concurren con posterioridad a la ejecución de la acción ilícita por el autor (causas personales de anulación

El error en la teoría jurídica del delito

o levantamiento de la pena, así como todas las medidas de gracia previstas en el Ordenamiento). Así las cosas, la tarea que llevaré a cabo a continuación consistirá en examinar el error que recae sobre los diversos elementos integrantes de cada una de esas cuatro categorías, así como el error que versa sobre las causas que excluyen la presencia de tales categorías, indicando en cada caso qué consecuencias lleva aparejadas la existencia de un error en su condición de institución jurídica que, a su vez, ofrece asimismo una «vertiente negativa» de cada una de las categorías mencionadas. Por lo demás, dicho examen incluirá no solo el estudio del error directo sino también el del llamado error inverso o al revés.

I. EL ERROR SOBRE EL TIPO DE ACCIÓN Prima facie cabe afirmar que el tradicionalmente denominado «error de (o, mejor, sobre el) tipo penal» integra la llamada vertiente negativa del tipo, en el sentido de que, si es invencible, excluye la presencia del tipo penal de que se trate y, por tanto, exime de responsabilidad penal por la conducta realizada. Ello no obstante (y del mismo modo que se sostiene por un destacado sector doctrinal a partir de otras concepciones sistemáticas)6, en el seno de la concepción significativa del delito hay que distinguir, en realidad, dos casos: un error objetivamente invencible7, de un lado, y un error subjetivamente (o personalmente) invencible, de otro. Ahora bien, la peculiaridad que surge en el ámbito de la concepción significativa del delito es que tal distinción comportará consecuencias relevantes (y diferentes de las que se derivan de las referidas concepciones sistemáticas) a la hora de dilucidar la concreta responsabilidad penal de los intervinientes en un hecho delictivo, porque dichos errores quedarán incluidos en categorías diferentes: el error objetivamente invencible, en la antijuridicidad material u ofensividad, correspondiente a la primera pretensión de validez de la norma penal; el error subjetiva o personalmente invencible, en la antijuridicidad formal o ilicitud, correspondiente a la segunda pretensión de validez8. 6

Vid., entre otros, ya MIR PUIG, P.G., 10ª ed., 2015, L.20/28 ss. y 46; LUZÓN, P.G., 3ª ed., 2016, L. 17/7. Me interesa precisar que, aunque aquí yo siga utilizando (y así lo haré en lo sucesivo) la terminología tradicional de error «vencible o invencible» (reconocida en nuestro CP) o, lo que es lo mismo, «evitable o inevitable», lo cierto es que, de conformidad con los postulados de la concepción significativa (en concreto con la gramática de la intención subjetiva, concebida como compromiso del sujeto de llevar a cabo la acción y la vulneración del bien jurídico), tal terminología no resulta en rigor adecuada, porque nunca podremos penetrar en la mente del agente para averiguar si le habría resultado factible vencer o no vencer el error. Consecuentemente, sería preferible recurrir a otra terminología, como, v. gr., la de error censurable y error no censurable, usada por VIVES ANTÓN en diversos Seminarios y Conferencias. Una terminología que, por cierto, emplea el CP portugués en la redacción del art. 17-1 y 2, al definir el erro sobre a ilicitude (el CP portugués tampoco alude a la dicotomía invencibilidad/ vencibilidad al definir el error sobre el tipo), de conformidad con la sugerencia de DE FIGUEIREDO DIAS, y cuya idoneidad es reconocida en la doctrina española por LUZÓN (P.G., 3ª ed., 2016, L.28/8) al referirse al error sobre la prohibición y analizar el problema de la diferenciación entre invencibilidad y vencibilidad desde criterios normativos, según expongo infra II.2.2. Sobre ambas categorías vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2013, pp. 19 ss., y bibliografía que se cita.

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1.1. El error objetivamente invencible sobre el tipo de acción: un supuesto de ausencia de antijuridicidad material por inexistencia de causalidad (tipicidad) En el marco de la concepción significativa del delito el elemento categorial básico del sistema (fruto de la denominada pretensión de relevancia, primera pretensión de validez de la norma penal) viene integrado por el nuevo concepto del «tipo de acción», en el seno del cual se incluye la problemática de la denominada causalidad, cuando el sentido de la acción de un determinado acontecimiento se anuda a su carácter de «causa» del resultado9. A tal efecto, se parte de una concepción estrictamente objetiva de la causalidad, conforme a la cual habrá que demostrar que una conducta podía producir el resultado que efectivamente produjo y que tal cosa era «predecible según leyes generales» (la fórmula es de POPPER). De ahí que

A lo que expuse en este libro, debo añadir que, desde la perspectiva de la teoría de las normas en Derecho penal, a la primera categoría del delito cabría denominarla también, en rigor, antinormatividad, puesto que no presupone todavía elemento de imputación personal alguno, sino que viene establecida por un mero proceso causal, esto es, se trata de una prohibición de causación de una lesión o mandato de evitación de ésta (así, cfr. SILVA SÁNCHEZ 2014, pp. 5 s.). Con todo, desde el momento en que en el seno de esa primera categoría la concepción significativa no solo incluye la dimensión fáctica sino también la dimensión valorativa, exigiendo (además de un proceso causal) una ofensividad para un bien jurídico penalmente protegido, parece preferible mantener la denominación de antijuridicidad material u objetiva, o, lo que es lo mismo, ofensividad, para referirnos a una norma que refleja la valoración general del hecho desde el punto de vista de su lesividad o peligrosidad con efectos intersubjetivos (vid. en sentido coincidente MOLINA FERNÁNDEZ, 2001, pp. 25, 605 ss. y passim), de tal manera que esa primera categoría así delineada posee ya, por supuesto, su propio sentido axiológico y no meramente lógico-analítico o didáctico, porque el cumplimiento de la pretensión de ofensividad pone de relieve que se ha producido ya una vulneración del orden de asignación de bienes jurídico-penales (sobre esto último vid. SILVA, 2014, pp. 7 s). A mayor abundamiento téngase en cuenta que parece preferible evitar en todo caso el término «antinormatividad» por su polisemia en Derecho penal, puesto que es usual en la doctrina que se utilice también dicho término para referirse a la infracción de la norma personal (o real) de conducta. Así el propio MOLINA (2001, pp. 27, 837 ss. y passim) emplea la expresión «infracción de la norma» para aludir a esta segunda categoría del delito, coincidente con la que aquí (desde la perspectiva de la concepción significativa) denominaré antijuridicidad formal o ilicitud. Y, por su parte, MIR PUIG (P.G., L.6/48 ss.), utiliza también el término «antinormatividad» para referirse a la infracción de la norma personal de conducta, reservando la expresión «antijuridicidad» (o «antijuridicidad objetiva») para aludir al desvalor de resultado, según explico más abajo. Sobre lo que sigue vid. ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., IV.4.1., 5ª ed., 2016, pp. 272 ss.; 2013, pp. 29 ss.

El error en la teoría jurídica del delito

se utilice un criterio general, que necesariamente tendrá que ser situado en el nivel más alto posible de conocimientos teóricos y prácticos hasta un punto que pueda ser común a todos los posibles espectadores objetivos, a saber, todos aquellos conocimientos que estuviesen al alcance de la sociedad en el instante de la realización de la acción, de tal manera que a nadie pueda exigírsele dicho nivel, dado que ninguna persona puede poseer la totalidad del saber social10. Y en lo que concierne al aspecto valorativo (o sea, a la adecuación a tipo propiamente dicha o imputación del desvalor de resultado), la afirmación de la relación de causalidad debe adecuarse al mismo paradigma: únicamente cuando sea generalmente predecible que la conducta lesionará o pondrá en peligro un bien jurídico protegido por una norma penal, podrá ser imputada objetivamente tal consecuencia. Y sólo en este caso podrá haber infracción del deber objetivo de no causarla, y por tanto tipicidad11. En consonancia con ello, hay que extraer la consecuencia de que cuando el error sobre el tipo sea objetivamente invencible no cabrá afirmar ya dicha predecibilidad general: en el momento de realización de la conducta no resulta objetivamente predecible que se vaya a desarrollar el nexo causal que desemboque en el resultado. En tal caso no hay infracción del deber ser ideal, es decir, del deber objetivo, trátese de un deber de abstención (en las conductas dolosas), trátese de un deber de cuidado (en las imprudentes). Faltará ya, pues, en todo caso la causalidad (o imputación objetiva) y consiguientemente no existe ya una acción relevante para el Derecho penal, al no cumplirse la primera pretensión de validez de la norma penal, la pretensión de relevancia. Así las cosas, la conducta realizada mediando un error objetivamente invencible conlleva diversas consecuencias: ante todo, en primer lugar, el

Vid. ya COBO/VIVES, P.G., 5ª ed., pp. 424 s. En concreto, la fórmula descriptiva que proponen del criterio de la predecibilidad general para acreditar la causalidad es el siguiente: «existe causalidad cuando las consecuencias de la conducta pueden ser previstas por un espectador imaginario, situado en el momento de la acción y provisto del conocimiento del autor y de todo el saber público de la humanidad». Repárese en que este criterio se revela como el más adecuado, tanto desde una perspectiva dogmática material (suministra un criterio estrictamente objetivo), cuanto desde un punto de vista procesal (permite ofrecer un mejor rendimiento en la práctica de la prueba, que será pericial en los casos más complejos). De acuerdo, vid. también: CARBONELL, 2004, p. 145, y 2014, p. 10; ORTS/G. CUSSAC, P.G., 2015, pp. 259 ss.; GÓRRIZ, 2005; MARTÍNEZ GARAY, 2005, p. 154. Vid. CARBONELL, 2004, p. 145, quien acertadamente añade que tal predecibilidad no existirá, por de pronto, cuando entre conducta y resultado material (o entre conducta y vulneración del bien jurídico) se interponga la actuación libre de un tercero, porque los comportamientos libres no son predecibles, aunque puedan ser previsibles.

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hecho no será punible para nadie (ni para el autor ni para otros posibles intervinientes) porque ninguna persona podría predecir la vulneración de un bien jurídico-penal; en segundo lugar, la conducta realizada en tal situación no puede constituir nunca una agresión ilegítima, por lo que frente a ella no cabrá oponer una legítima defensa (tan solo cabrá reaccionar, en su caso, mediante un estado de necesidad defensivo); en tercer lugar, queda excluida asimismo la responsabilidad civil derivada de delito12. Por el contrario, cuando el error sobre el tipo fuese objetivamente vencible habrá que afirmar la causalidad y, por ende, la realización de un tipo de acción, integrante de la antijuridicidad material, en virtud de lo cual existirá el primer elemento del delito, fruto de la primera pretensión de validez de la norma penal. Pues bien, cabe anticipar aquí que la peculiaridad que ofrece la concepción significativa del delito en este punto es que las aludidas consecuencias que se derivan en el caso del error objetivamente invencible, no podrán ser extraídas, en cambio, en el caso de que el error sea (tan solo) subjetiva o personalmente invencible, por más que el autor que actúa en tal estado quede también exento de responsabilidad criminal. En efecto, en los supuestos en los que el autor obre en situación de error sobre el tipo subjetiva o personalmente invencible (que es el error al que se refiere el art. 14-1, inciso 1º, CP español, y que presupone en todo caso un error objetivamente vencible), la impunidad se fundamentará en la ausencia de la infracción del deber subjetivo de cuidado (intencionalidad subjetiva). En este supuesto concurre la predecibilidad general (infracción del deber objetivo) y, por ende, cabe afirmar la causalidad, con lo cual la conducta es típica (y, en principio, relevante para el Derecho penal). Sin embargo, según explicaré pormenorizadamente infra en el siguiente epígrafe, no existirá responsabilidad criminal, ni siquiera a título de imprudencia, al no poder ser acreditada la infracción del deber subjetivo de cuidado, la cual requiere un error subjetivamente vencible. En suma,

Con respecto a la responsabilidad civil, conviene aclarar que a la conclusión que se expone en el texto no se opone la regla contenida en el art. 118-2 CP («en el caso del art. 14 serán responsables civiles los autores del hecho»), dado que el vocablo «hecho» debe ser entendido aquí (al igual que en otros muchos lugares del CP) como equivalente a «infracción», o sea, como conducta (material u objetivamente) antijurídica. Vid. en este sentido LUZÓN (P.G., 3ª ed., 2016, L. 17/15), quien aporta diferentes y convincentes argumentos, entre ellos, la interpretación intrasistemática, habida cuenta de que el contexto del resto del precepto contenido en el art. 118 es el de imponer responsabilidad civil únicamente cuando las eximentes no excluyan la antijuridicidad, sino solo la culpabilidad (con la excepción del estado de necesidad, que obedece a la idea de que responda el beneficiado, aunque no sea el agente).