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abogacía práctica abogacía práctica Tres capacidades están en el centro de la efectividad profesional del abogado. Ellas son decidir, juzgar y persuadir. Su ejercicio a la vez necesita y expresa la cultura de las humanidades, una cultura nacida no en el claustro sino precisamente en la acción profesional y política.

87 Rodrigo Valenzuela Cori

87 Por lo anterior la mirada del ensayo es a la vez práctica y teórica, entrelazando desafíos de la realidad profesional que ponen a prueba estas capacidades, con una reﬂexión que les da forma desde la tradición de las humanidades apoyada principalmente en Cicerón y Quintiliano.

DECIDIR, JUZGAR, PERSUADIR Un ensayo sobre la formación del abogado

El texto precisa y propone caminos que la experiencia ha mostrado ser útiles para el desarrollo de estas tres capacidades. Por tratarse de capacidades, el énfasis no está puesto en conocimientos especiales a adquirir sino en prácticas que, una vez tornadas hábito, constituyen las capacidades de decidir, juzgar y persuadir.

Rodrigo Valenzuela Cori

abogacía práctica

DECIDIR, JUZGAR, PERSUADIR

El ensayo tercia inevitablemente en el debate propio de muchas facultades universitarias, sobre el rol que corresponde a profesionales y académicos en la formación de los estudiantes.

abogacía práctica

DECIDIR, JUZGAR, PERSUADIR Un ensayo sobre la formaciรณn del abogado

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DECIDIR, JUZGAR, PERSUADIR Un ensayo sobre la formaciรณn del abogado

RODRIGO VALENZUELA CORI

Valencia, 2017

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Índice Introducción.................................................................................................................... 9 Una cultura diferente.................................................................................................. 17 1. Decidir................................................................................................................... 20 2. Juzgar.................................................................................................................... 22 3. Persuadir.............................................................................................................. 26 Plan de Trabajo.............................................................................................................. 29

Capítulo 1

Lo que en el caso importa. Reviviendo el espíritu de la tópica.............. 31 1. 2. 3. 4. 5.

Pensar lo que en el caso particular importa............................................ 31 Pensamiento tópico......................................................................................... 37 La tradición......................................................................................................... 41 La profesión........................................................................................................ 54 El oficio................................................................................................................. 60

Capítulo 2

Narrar y argumentar. Dos caras de una misma moneda............................ 73 1. La conversación entre el cuento y el argumento.................................. 75 2. La universalización del caso particular: una tarea compartida........ 84 3. Lo dado, lo creado y lo querido................................................................... 89

Capítulo 3

Narrar y argumentar. Dos prácticas diferentes.............................................. 99 1. Narrar..................................................................................................................... 99 2. Argumentar......................................................................................................... 111

Capítulo 4

Persuadir........................................................................................................................... 125 1. Salir al ruedo....................................................................................................... 125 2. Pathos................................................................................................................... 129 3. Ethos...................................................................................................................... 131

Índice

4. Atención............................................................................................................... 133 5. Conexión.............................................................................................................. 134 6. Confianza............................................................................................................. 134

Capítulo 5

Decidir................................................................................................................................ 139 1. Buenos y malos decididores......................................................................... 139 2. Decisión, comprensión, lenguaje................................................................ 140 3. Humanidades..................................................................................................... 143

Capítulo 6

Docencia............................................................................................................................ 147 1. Nuevos desafíos de la profesión y la universidad................................. 147 2. Hacer lo que siempre se ha hecho.............................................................. 151 3. Mirar....................................................................................................................... 154 4. Pensar.................................................................................................................... 160 5. Saber...................................................................................................................... 161 6. Hacer..................................................................................................................... 163 Conclusión........................................................................................................................ 167

Introducción Como no está en la naturaleza del hombre lograr una ciencia cuya posesión le permita saber positivamente qué debiéramos decir en la próxima ocasión, sostengo que es sabio el hombre que, por sus poderes de conjetura, es capaz de dar generalmente con el mejor camino. Isócrates

No hay una ciencia que diga al abogado qué hacer ante el caso. Pero el buen abogado es alguien capaz de dar generalmente con el mejor curso de acción. Por eso los abogados suelen ser buscados y contratados con nombre y apellido. Porque si bien el conocimiento es anónimo, las capacidades son personales. El conocimiento importa, por cierto. Sin conocimiento de normas, jurisprudencia y doctrina el abogado no podría siquiera ejercer. Pero el acceso al ejercicio no es lo mismo que la excelencia en el mismo. Dicho de otro modo, los conocimientos permiten al abogado y a sus pares entrar al estadio en que se juega el ejercicio profesional de juez, litigante o consejero. Pero, una vez dentro del estadio, la diferencia de juego entre unos y otros no está en esos conocimientos que todos comparten. Messi sabe de fútbol, claro está, pero su excelencia en la cancha no radica en que tenga más conocimientos que los otros, sino, en que es un mejor deportista. En la profesión nunca vi que el mejor desempeño de un abogado en comparación con otro tuviera que ver con que uno conociera una ley o una teoría que el otro no. De hecho, quienes en la práctica se enfrentan defendiendo posturas contrapuestas en algún escenario formal o informal, coinciden normalmente en especialidad y experiencia, saben mucho y, una vez hechas las tareas para el asunto concreto, saben lo mismo. Pero el desempeño no es el mismo. La diferencia en capacidades hace toda la diferencia. Este ensayo busca precisar esas capacidades y sugiere formas de trabajo para su desarrollo, lo que pudiera interesar a quien forme estudiantes de derecho, o al profesional o estudiante preocupado de su propia autoformación. A veces se escucha que estas capacidades de acción son algo a ser adquirido posteriormente en la práctica, debiendo antes completarse los es-

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tudios teóricos que enseñan al estudiante a pensar. Craso error. El desafío de la acción no es qué hacer después de pensar sino, en gran medida, cómo pensar antes de hacer. Si se enseña una manera de pensar que no se integre a las capacidades a desplegar después en la acción, el joven abogado tendrá que desaprender ciertos hábitos antes de ser capaz de ayudar a quien le pide consejo, defensa o justicia. No es inusual que desaprender tome uno o dos años. Los hábitos a desaprender son aquellos de (mala) sala de clases que, por ser hábitos, después limitan lo que el abogado joven exige de sí mismo y aquello con lo cual se conforma: cree que cumple con desplegar lo que sabe. Desaprender ese rol tan estrecho, le abre las puertas al desarrollo de lo que más aporta valor ante el caso real, a saber, no sólo dar buenas respuestas sino hacer buenas preguntas; no sólo resolver un problema sino definir el problema; no sólo inferir conclusiones sino tomar decisiones; no sólo discurrir con conocimiento sino actuar con efectividad. ¿Y cuáles son las capacidades de que hablamos y que hacen esto posible? Propongo tres: decidir, juzgar y persuadir. Después explicaré por qué. Este ensayo formula una propuesta sobre cómo desarrollar oficio en decidir, juzgar y persuadir. En otras palabras, formula una propuesta sobre ciertas prácticas a ejercitar que crean hábitos que, como tales, se incorporan a la persona transformándola en alguien capaz de hacer mejor el oficio. Demás está decir que las tres capacidades son escasas. No es difícil encontrar personas a quienes confiadamente pediríamos una investigación o un estudio, pero no un consejo. Y mucho menos que nos representen en un asunto delicado. Porque sabemos que para el buen consejo o la buena decisión no bastan el conocimiento de alguna especialidad, la capacidad analítica, la precisión conceptual o el rigor de la teoría. A veces, en algunas firmas profesionales, quienes restringen a esto su aporte, contribuyen desde el back-office apoyando a sus colegas con pesquisas y análisis. No se les asignan clientes. Más difícil es encontrar quienes además decidan con buen criterio entre opciones, formulen planteamientos que resuenen en auditorios reales y sean capaces de sacar adelante sus posturas ante las resistencias de quienes por convicción o interés buscan resultados diferentes. Eso requiere capacidad de decisión, buen juicio y persuasión. Pero si, como dice Isócrates, no hay una ciencia; o sea, si no hay conocimientos transferibles a otro para que, ante cada caso, dé con la buena deci-

Decidir, juzgar, persuadir

sión, despliegue buen juicio, sea efectivo en mover a quien ofrece resistencia; ¿Serán éstas capacidades siquiera enseñables? La pregunta viene de antiguo. En el diálogo de Platón llamado Protágoras, se enfrentan Sócrates y Protágoras precisamente en torno a este tema. Protágoras ha venido a la ciudad a enseñar. Un joven, interesado en aprender de Protágoras, va donde Sócrates y le pide que intervenga a su favor para que Protágoras lo reciba como discípulo. Sócrates lo acompaña en el entendido que, antes de cerrar acuerdo, pregunten a Protágoras qué es exactamente aquello enseña. Llegando al lugar, se da el siguiente diálogo1: Sócrates: …mi amigo Hipócrates…quiere saber qué le ocurrirá si se asocia contigo.

Protágoras: Joven, si te asocias conmigo, el mismo primer día regresarás a casa hecho un mejor hombre que el que vino, y mejor el segundo día que el primero, y mejor cada día que lo que fuiste el día anterior.

Sócrates: …te ruego respondas de otra manera— explicaré cómo con un ejemplo. Supongamos que Hipócrates en lugar de buscar tu apoyo, buscara el de Zeuxipo de Heraclea …y supongamos que le pregunte ‘¿En qué seré yo mejor con tu apoyo?’ — Zeuxipo respondería ‘En pintar’. Y supongamos que Hipócrates fuera donde Ortágoras el Tebano y le preguntara ‘¿En qué seré yo mejor día a día?’, aquel respondería ‘En tocar la flauta’. Ahora, quisiera que tu des el mismo tipo de respuesta … ¿En qué, Protágoras, será él mejor, y respecto de qué?

Como se ve, dónde Sócrates pregunta qué, Protágoras responde quién. Donde Sócrates quiere escuchar que se entregará conocimiento para su aplicación en un arte u oficio, Protágoras ofrece formar una persona. Donde Sócrates habla de una materia a ser empaquetada en una cabeza, Protágoras habla de un saber que convierte a la persona en una mejor. Retomando el lenguaje de la cita del encabezamiento, donde Sócrates pregunta por una ciencia cuya posesión le permita saber positivamente qué debiéramos hacer o qué debiéramos decir en la próxima ocasión, Protágoras habla de formar un

Platón, Protágoras, 318.

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hombre capaz de dar generalmente con el mejor camino. De hecho hacia el final de la obra Sócrates termina ofreciendo como camino docente el conocimiento de una ciencia de la medida que permita evaluar las opciones de acción, en tanto que Protágoras, como se sabe, piensa que no hay ciencia de la medida porque el hombre es la medida de todas las cosas. El diálogo continúa y Protágoras precisa que aquello que él desarrolla en los jóvenes es buen juicio o buena decisión para conducir sus asuntos privados, así como también para hablar y actuar de la mejor manera en los asuntos públicos. Muy en línea con nuestra tripartición en buena decisión, juicio y persuasión. En ese punto Sócrates reconoce la enorme importancia de lo que Protágoras enseña identificándolo como capacidades para conducir la polis, o sea virtudes políticas o cívicas. Protágoras asiente. Entonces, con la siguiente afirmación, Sócrates da inicio a lo que será la controversia que desarrolla la obra: “Protágoras, no creo que la virtud cívica pueda enseñarse”. Lo que pasa es que Sócrates piensa que sólo es enseñable lo que sea conocimiento y, entonces, como Protágoras ha insinuado que la buena decisión, el buen juicio y el lenguaje efectivo no son conocimientos que se transfieren sino capacidades que se desarrollan, concluye que no es enseñable. Protágoras, en cambio, confía en poder formar personas capaces de dar generalmente con el mejor camino, aún sin entregarles un conocimiento que les muestre la salida para cada encrucijada. Y si no se trata de conocimientos, ¿En qué se apoya entonces el desarrollo de estas capacidades? Respuesta: en la forja de ciertos hábitos. Las capacidades de decidir, juzgar y persuadir no son materias a ser conocidas sino, saberes a ser incorporados, vale decir, saberes que mediante ciertas prácticas van pasando a ser, por así decir, parte del cuerpo, esto es, parte de quien uno es. Así, por ejemplo, cuando se presenta una ocasión que exige opinar con prudencia, uno no hace memoria del cuaderno en que anotó lo que le enseñaron sobre prudencia. Más bien, en ese lugar y momento en la cancha, uno ya es una persona prudente (o no es todavía, en cuyo caso ya no hay nada que hacer en ese instante). Este ensayo es acerca de hábitos que contribuyen a formar una persona capaz de decidir, juzgar y persuadir de mejor manera. ¿Por qué estas particulares capacidades o virtudes cívicas? Porque, si bien su desarrollo es una

Decidir, juzgar, persuadir

aspiración para cualquier ciudadano, para el abogado es un imperativo profesional. A lo largo del ensayo veremos a qué punto y en qué frentes y tareas precisos este imperativo define la calidad de lo que hacemos como abogados. Durante más de treinta años de ejercicio de la abogacía he sido testigo de desempeños excelentes de colegas, así como de desempeños dignos de olvido. En un comienzo llevé una suerte de doble vida, por una parte, inmerso en el ejercicio profesional, por la otra tomando distancia para observar el desempeño propio y de otros simplemente por interés personal en qué es aquello que hace las grandes diferencias. La profesión era a la vez mi actividad y mi laboratorio. Este interés personal de los comienzos se convirtió en parte de mi trabajo al hacerme cargo y responsable de una práctica que llegó a contar con más de mil profesionales a nivel sudamericano. Como se sabe, el principal pilar de cuya solidez depende el éxito de una práctica profesional es la calidad de su gente que, entonces, debe ser observada y gestionada con particular cuidado para no errar —con serias consecuencias— en quiénes se contrata, cómo se entrenan, cómo se remuneran, a quiénes se promueve, a qué tareas o clientes se asignan y a quiénes se despide. A la curiosidad personal y tarea profesional antedichos contribuyeron, más que mucho texto en boga sobre gestión de firmas profesionales, el estudio de clásicos de la formación retórica cuando, en tiempos de Protágoras, Isócrates, Cicerón o Quintiliano, ésta abarcaba educación del pensamiento y carácter, sin reducirse al sólo adorno de la palabra. Estos últimos cinco años me he ocupado de convertir esas experiencias y reflexiones en un programa docente, con el apoyo de un equipo de profesores, ayudantes y profesionales. Destaco muy especialmente, las extraordinarias contribuciones de Cyntia Maciel Canales desde el inicio y de Patricia Araya Lucero los últimos dos años. Una de las diversas formas que ha tomado el programa y que resultó ser particularmente útil por la cantidad de experimentaciones y ajustes que hizo posible a lo largo de los años, fue la de talleres de múltiples sesiones con no más de veinticinco participantes cada uno. Estos talleres con grupos pequeños de participantes permitieron ir probando con mucha frecuencia lo que resulta e ir desechando lo que no, cubriendo hasta la fecha un total de algo más de seiscientos estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, más de setecientos abogados que ejercen en plaza y —no menos importante, porque obliga a depurar

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lo esencial— estudiantes universitarios de más de una docena de carreras otras que derecho y colegiales de tercero y cuarto medio. Esta experiencia en sala nos ha permitido precisar los recursos que las capacidades de decidir, juzgar y persuadir exigen movilizar; crear instrumentos para medir progreso; probar la efectividad de diferentes dinámicas de aula y precisar ideas acerca de las implicancias de mirar estas capacidades de la manera que lo hacemos. El ensayo recoge estas experiencias y reflexiones. El profesor de derecho debería encontrar en este ensayo centrado en prácticas y hábitos, herramientas docentes de su interés, en la medida que considere que el compromiso de su escuela con los estudiantes y la sociedad no es entregar conocimiento empaquetado en personas, sino personas. Por no decir personalidades. Personas que cuiden el legado cultural de la profesión y de las humanidades que en ella se expresan, de la única manera que se puede cuidar un legado cultural: no por acumulación de textos en anaqueles sino mediante el ejemplo vivo de quienes día a día lo hacen carne en la acción. Lo tratado interesará también a quien se preocupe por la formación cívica de escolares. Decía más arriba que el trabajo con colegiales me obligó a depurar lo esencial. Lo esencial es, precisamente, las tres capacidades de decidir, juzgar y persuadir, que son a la vez profesionales y cívicas. Obviamente que con escolares los ejemplos, ejercicios y lenguaje son otros que con profesionales. Pero son exactamente las mismas tres capacidades las que he trabajado, por ejemplo, tanto en talleres con abogados de la Defensoría Penal Pública o del Ministerio Público, como en talleres con escolares del Programa de Estudios y Desarrollo de Talentos Académicos de la Universidad Católica (PentaUC), o de las escuelas de verano de la Universidad de Chile, o con profesores de colegios inscritos en el Programa de Acompañamiento y Acceso Efectivo a la Educación Superior del Ministerio de Educación (PACE). Puede llamar la atención un curso escolar de educación cívica que no contenga barniz alguno de derecho constitucional o administrativo. El sentido de esto también se puede explicar desde la cita del encabezamiento: no hay una ciencia cívica que el estudiante después aplique ante cada situación de conflicto que enfrente. Lo que podemos contribuir a esa edad es formar a alguien capaz de dar generalmente con el curso de acción más cívico defendiendo, a la vez, su postura y la convivencia. La lógica es que el muchacho tendrá más respeto y cariño por el juego del diálogo no gracias a un sermón

Decidir, juzgar, persuadir

sino en la medida que sea un juego que sepa jugar y en que algunas veces sea capaz de ganar. La participación y posibilidades de éxito antedichos en el juego de la deliberación requieren que el escolar vaya aprendiendo a ver y a manejar el enfrentamiento de poder que subyace a todo intercambio discursivo en que se pretenda hacer algo colectivamente. Trátese del abogado que busca obtener un oficio de la autoridad o de la sobremesa en que dos hermanos defienden ante sus padres distintas posturas sobre dónde debiera vacacionar la familia el próximo verano, el enfrentamiento no decanta, cual discusión académica, en conclusiones, sino en decisiones. No se resuelve linealmente desde primeros principios, con la claridad metódica de una pesquisa lógica, sino horizontalmente con los equilibrios de una conversación que se hace cargo de lo que a los presentes importa. No se reduce a un cálculo de los méritos de planteamientos contrapuestos, sino que se juega en una dinámica real entre personas dotadas de pensamiento, sentimiento y voluntad a partir de todo lo cual se producirá un resultado. Las capacidades de decidir, juzgar y persuadir no resultan de “una ciencia cuya posesión le permita saber positivamente qué debiéramos hacer o qué debiéramos decir en la próxima ocasión” sino de la formación de una persona “capaz de dar generalmente con el mejor camino”.

Una cultura diferente Una experiencia. Hace unos cinco años presenté al Consejo de Escuela de mi Facultad un proyecto de curso de argumentación jurídica que he dictado semestralmente desde entonces y que en lo principal busca desarrollar en los estudiantes capacidades como las de decidir, juzgar y persuadir que referiré en este ensayo. Un miembro del Consejo dijo en esa ocasión “Veo que es un curso de meras destrezas”. Otra experiencia. Al menos una vez al año durante unos quince años entrevisté abogados para resolver sobre su contratación, tarea fundamental si se vela por el mediano y largo plazo de la firma. Dicho coloquialmente, uno busca personas trabajadoras, inteligentes e interesantes (esto último para asegurar que lleven en el bolsillo su bastón de mariscal, esto es, potencial para ser socio unos ocho o diez años más tarde). Para la parte “inteligentes” uno suele plantearles un problema real o realista para observar cómo lo piensan y cómo expresan su pensamiento. Si bien la firma era altamente especializada en tributación, muchos excelentes candidatos sabían poco o, más a menudo, nada de impuestos. Decíamos “¡Contratémoslo! Lo que le falta es sólo conocimientos”. Maticemos. “Meras destrezas”: no es que el miembro del Consejo de Escuela haya sugerido que las destrezas no importan, pero, en el peor de los casos, se adquirirán en el camino. “Sólo conocimientos”: no es que en la firma dijéramos que los conocimientos no importan, pero, en el peor de los casos, se adquirirán en el camino. Ambos importan. Ambos son necesarios y ninguno por si solo suficiente. Además, ambos están entrelazados: el trabajo de destrezas enriquece los conocimientos con preguntas que matizan sus certezas y desperfilan sus conceptos; y la reflexión sobre los conocimientos da sentido a las destrezas y confianza para ejercerlas sin inseguridades. Pero la diferencia de énfasis muestra lo obvio, a saber, que en actividades que son diferentes el logro más significativo es diferente. Para la actividad académica, ese logro es el conocimiento demostrable. Para la actividad profesional, ese logro es la persona capaz de. Donde Sócrates pregunta qué, Protágoras responde quién. La diferencia exige una mirada diferente a la formación del estudiante para una y otra actividad. De ahí el énfasis de este ensayo

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en prácticas que desarrollan hábitos que no constituyen un saber que uno tiene, sino que forjan la persona que uno deviene. Retomando las palabras de Isócrates, si capacidades tan centrales para el abogado como el buen decidir, juzgar y persuadir no resultan de “una ciencia cuya posesión le permita saber positivamente qué debiéramos hacer o qué debiéramos decir” ante cada caso, entonces el compromiso docente último de una escuela de derecho para con sus estudiantes no es la entrega de una ciencia, por así llamar aquí a lo que es una sistematización de conocimientos. Sin embargo, en las escuelas de derecho se escucha y lee actualmente con creciente frecuencia que parte importante de la formación del estudiante debería ser formación científica; que el trabajo intelectual más elevado de sus académicos es investigación científica; que el formato canónico de su escritura es el artículo científico (o paper); que la medida más significativa por la cual la facultad ha de ser evaluada es productividad científica. El solo hecho de apodar todo de “científico” en una escuela de derecho podría parecer inocuo. Pero creo que acusa un doble problema de fondo. Es el espectáculo que se da en la universidad de las humanidades buscando prestigio en el estatus de ciencia y de la profesión entendida entonces como ciencia aplicada. Lo primero es una pérdida cultural, lo segundo un craso error práctico. Quiero aclarar de inmediato dónde está el foco de mi preocupación. Pues no está en las humanidades sino en las universidades. Digo esto porque en los días que escribo he visto artículos de prensa, cartas al director, comentarios en los medios que han salido en defensa de las humanidades, y no es mi intención sumarme a esos reclamos por las humanidades, porque pienso que las humanidades están muy bien. Los referidos reclamos en los medios apuntan más bien a problemas propios de las universidades tales como criterios en materia de fondos concursables, tipos de publicaciones y otros. Pero los desafíos de las universidades no son necesariamente un problema de las humanidades. De hecho, desde sus primeros esbozos en la obra de algunos sofistas de Grecia antigua como Protágoras o Isócrates, hasta su consolidación como una cultura con el nombre “humanidades” entre oradores de la república romana como Cicerón, y políticos y literatos de Florencia renacentista, la relación de las humanidades con la academia ha sido más bien distante cuando no de abierta rivalidad protagonizada por quienes, por una parte, han desarrollado las correspondientes capacidades en la acción y, por la otra, los miembros de diversos claustros que han desarrollado una

Decidir, juzgar, persuadir

actividad diferente cual es crear, transmitir y conservar conocimiento. Antes las capacidades de que trata este ensayo eran desarrolladas en la profesión mediante una relación formativa entre el maestro y el aprendiz. Por razones que explicaré en su momento, hoy es así sólo excepcionalmente. Hoy la universidad necesita asumir ese rol formativo, dejando a los estudiantes encaminados en el desarrollo de estas capacidades centrales para la profesión y propias de las humanidades, cosa que requiere llevar a la sala de clases las prácticas correspondientes que forjen hábitos transformadores. No se trata de que la universidad opte entre la cultura profesional y la cultura académica, sino de hacer lugar para ambas, sin que ninguna pretenda copar la totalidad del espacio docente volviéndose en ese sentido totalitaria. Con ocasión de un proceso de innovación curricular en el cual he participado, nuestro equipo de trabajo entrevistó durante noviembre y diciembre de 2017 a firmas profesionales y organismos públicos —en total, más de quince instituciones— que cuentan con numerosos abogados que aconsejan, litigan o sentencian. Ante la pregunta abierta “Qué esperan ustedes de un abogado recién titulado”, hubo una extraordinaria coincidencia, formulada en lenguaje variado, en torno a cuatro deficiencias que observan en abogados jóvenes formados en las más diversas universidades. La primera coincidencia fue que, no obstante el conocimiento que los jóvenes abogados tienen de las normas y de la doctrina, no entienden el problema que tienen delante. Otra coincidencia fue que no comprenden el entorno en cuanto éste afecta el trabajo profesional. Una tercera, la falta de uso efectivo del lenguaje, breve cuando necesita ser breve, claro cuando necesita ser claro, ambiguo cuando necesita ser ambiguo, persuasivo cuando necesita ser persuasivo. Y la otra fue la dificultad del abogado para trabajar en equipo. Las dos primeras referidas a un pensamiento insuficiente para conducir la acción ante el caso, y las dos finales referidas a un actuar insuficiente para sacar adelante lo pensado. Todo ello no obstante el reconocimiento unánime de que los recién titulados conocen sus materias. Pero, como dice Isócrates, no basta una ciencia. Anticipemos brevemente por qué las capacidades de decidir, juzgar y persuadir, a las cuales después nos dedicaremos en detalle, son totalmente ajenas al conocimiento que acumula quien trabaje en ciencias, expresando en cambio lo distintivo de nuestra profesión que se juega en la cultura de las humanidades y en las exigencias de la acción.

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1. Decidir El asunto es sencillo. El abogado piensa con intención. Esto es, desde su decisión de lograr un desenlace en lugar de otro. El hombre de ciencias no. El año 1960, Guillermina Toledo, una niña de quince años de edad y de escasos recursos se casó con un hombre que le ocultó estar ya casado, ella quedó embarazada y, cuando supo del matrimonio anterior de su marido, regresó a vivir con sus padres. El marido no le dio apoyo económico, pero, una vez nacido el hijo, la convenció de que rehicieran su vida juntos, ella lo siguió y al corto andar él comenzó a cortejar públicamente a otra mujer a la cual también ofreció matrimonio. La niña lo mató, teniendo ahora diecisiete años de edad y pleno discernimiento. Conforme a la ley de la época, ante un parricidio el juez no tenía opción otra que condenar a muerte. Ningún tribunal declaró en tiempo la nulidad del matrimonio de la niña, de modo que su matrimonio con el hombre bígamo era, para cualquier efecto, válido2. Había dos desenlaces posibles en las manos del tribunal, cuales eran que la niña de diecisiete años culminara su historia de vida recién descrita siendo fusilada, o bien que siguiera con vida. Como un ministro de corte, por sólo ser tal, no se ha tomado vacaciones morales, se pregunta qué hacer ante la situación. Una vez tomada la decisión, articula al servicio de su opción su conocimiento de la ley, la historia de ella, la jurisprudencia y la doctrina. Otro ministro de corte podría decidir lo contrario y articular a ese fin diferente sus conocimientos. Lo que lleva a cada ministro de corte a una u otra opción no es una conclusión sino una decisión. En efecto, como sabemos, las decisiones de dos ministros de corte pueden ser diferentes a pesar que el conocimiento que tienen de los hechos del caso y de la ley son idénticos. Porque, después de la relación de hechos, de los alegatos, del estudio del expediente y de las deliberaciones entre ellos, todos conocen exactamente lo mismo sobre los hechos del caso, sobre la ley y sobre los argumentos de cada cual. ¿En qué radican entonces las posturas diferentes si ambos están viendo los mismos datos, las mismas leyes y han escuchado todas las razones dadas por unos y

Caso tomado de Carlos Cerda Fernández editor, Razonamiento Judicial, Santiago, Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales y Centro de Desarrollo Jurídico Judicial de la Corporación de Promoción Universitaria, 1995, pg. 610.