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DERECHO Y ECONOMÍA: DEBATES CONTEMPORÁNEOS
SEGUNDA EDICIÓN VOLUMEN II
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Marta Lorente Sariñena
Ana Cañizares Laso
Javier de Lucas Martín
Jorge A. Cerdio Herrán
Víctor Moreno Catena
José Ramón Cossío Díaz
Francisco Muñoz Conde
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
DERECHO Y ECONOMÍA: DEBATES CONTEMPORÁNEOS SEGUNDA EDICIÓN VOLUMEN II
Editor:
Rubén C. B. Méndez Reátegui
Coordinadores:
Carlos Andrés Uribe Piedrahíta Juan Martin Morando Pablo Javier Carrión Carrión Rodrigo Barcia Lehmann Mónica Safar Díaz Andrea V. Rengifo Campo
tirant lo blanch Bogotá D.C., 2023
Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Derecho y economía : debates contemporáneos / editor: Rubén Méndez Reátegui ; coordinadores: Carlos Andrés Uribe Piedrahíata… [y otros]. -- Primera edición. -- Bogotá: Tirant lo Blanch; Universidad Autónoma de Chile; Pontificia Universidad Javeriana; 2023. 2 volúmenes : gráficas. Incluye referencias bibliográficas. 1. Derecho y economía. 2. Competencia (Derecho). 3. Derecho fiscal. 4. Delitos económicos. 5. Daños y perjuicios. 6. Derecho laboral. 7. Informática jurídica. 8. Responsabilidad del Estado. I. Méndez Reátegui, Rubén, editor, autor. II. Uribe Piedrahíta, Carlos Andrés, coordinador. III. Morando, Juan Martín, coordinador, III. Carrión Carrión, Pablo J., coordinador. IV. Barcia Lehmann, Rodrigo, coordinador. V. Safar Díaz, Mónica, coordinadora, autora. VI. Rengifo Ocampo, Andrea V., coordinadora, autora. VII. Rivera Carrasco, Eduardo, autor. VIII. Bozzo Hauri, Sebastián, autor. IX. Vidal Rojas, Juan Carlos, autor. X. Martínez Cárdenas, Betty, autora. XI. Molina Alarcón, Bernardo José, autor. XI. Candado Pérez, Mabel, autora. XII. Romero Jarrín, Fabián Alejandro, autor. XIII. Rojas Dávila, Múman Andrés, autor. XIV. Patiño Ledesma, Rodrigo, autor. XV. Masbernat, Muñoz, Patricio, autor. XVI. Bermúdez Bermúdez, Yonni A., autor. LCC: K487.E3 CDD: 343.078 ed. 23 Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz
© Rubén C. B. Méndez Reátegui Mónica Safar Díaz Andrea V. Rengifo Campo Eduardo Rivera Carrasco Sebastián Bozzo Hauri Juan Carlos Vidal Rojas Betty Martínez-Cárdenas Bernardo José Molina Alarcón Mabel Candano Pérez Fabián Alejandro Romero Jarrín Múman Andrés Rojas Dávila Rodrigo Patiño Ledesma Patricio Masbernat Muñoz Yonni A. Bermúdez Bermúdez ©
TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1197-295-6
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Agradecimiento.............................................................................
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Rodrigo Barcia Lehmann
Presentación.................................................................................
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Carlos Andrés Uribe Piedrahíta
Prólogo........................................................................................
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Isabel Cornejo Plaza Tatiana Dangond Aguancha
Preludio a la Segunda Edición (Volumen II).....................................
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Rodrigo Barcia Lehmann
Preliminar científico Algunas reflexiones desde el Derecho & la Economía: Eficiencia social y otras disquisiones científicas................................................................ 21 Rubén C. B. Méndez Reátegui Juan Martín Morando
CAPÍTULO I DERECHO CIVIL El daño contractual patrimonial y la incidencia de la economía en su configuración............................................................................ 37 Rodrigo Fuentes Guíñez
CAPÍTULO II DERECHO LABORAL Subordinación laboral y producción: una mirada jurídico-literaria a la “protección” de los derechos individuales del trabajo...................... 61 Denise G. Lara Castro
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Índice
CAPÍTULO III ECONOMÍA Y POLÍTICAS PÚBLICAS Primera sección Sobre el rol del Estado en la economía. Liberación o proteccionismo: el caso Seguros Sucre............................................................................. 77 Pablo Javier Carrión Carrión
Segunda sección El fondo de estabilización de precios del azúcar y ley de competencia: una exploración cualitativa............................................................. 91 Carlos Delvasto Perdomo
CAPÍTULO IV RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Sin excusas, el reto de la responsabilidad del Estado en el caso colombiano.. ........................................................................ 117 María Alexandra Ortiz Cabrera
CAPÍTULO V DERECHO, INNOVACIÓN, INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y TECNOLOGÍA Primera sección Legaltech y sus implicancias: una breve revisión................................ 133 Rubén C. B. Méndez Reátegui
Segunda sección Tecnología e inteligencia artificial en la gestación subrogada: implicaciones para el derecho........................................................................... 143 Alejandra Pérez Ceballos Hernán López Hernández
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Índice
CAPÍTULO VI FISCALIDAD INTERNACIONAL Y POLÍTICAS PÚBLICAS Primera sección Mapeo de una organización tributaria mundial................................ 169 Shelom Velasco Mora
Segunda sección Evasión fiscal y sus efectos en la recaudación de contribuciones: el caso mexicano.............................................................................. 197 Daniel Alberto Garza De La Vega Luis Enrique Cortez Valdés Fabián Alejandro Romero Jarrín
CAPÍTULO VII CONTRATACIÓN ESTATAL Análisis económico del derecho 2.0: Nuevos argumentos para una contratación estatal socialmente eficiente y transparente...................................... 241 Mónica Sofía Safar Díaz
CAPÍTULO VIII REGULACIÓN, ENERGÍA Y SOSTENIBILIDAD Comunidades energéticas en colombia y transición energética justa: desafíos y oportunidades............................................................................ 263 Andrea V. Rengifo Campo Rubén D. Acevedo Prada Claudia Lorena Esquivel García
Semblanzas................................................................................... 289
Agradecimiento El Instituto de Análisis Económico del Derecho de la Uni versidad de Palermo, la Asociación Latinoamericana y del Ca ribe de Derecho y Economía (ALACDE), la Pontificia Univer sidad Javeriana de Colombia y la Universidad Autónoma de Chile hacen presencia con este segundo volumen producto de su carácter investigativo constante y agradecen: A los autores de este segundo volumen por su proactividad en la construcción científica de temas actuales y sensibles de la realidad y el entorno jurídico latinoamericano. A los integrantes del equipo de la Red Iberoamericana de Investigación en Derecho, Economía y Periodismo -con filiación externa de las entidades que hicieron equipo para elaborar este libro- por su apoyo. A los evaluadores ciegos, que con sus recomendaciones fomentaron y aportaron a la rigurosidad científica de este segundo volumen de la segunda edición del libro Derecho & Economía: Debates Contemporáneos. Estamos seguros de que este libro, además de constituir un homenaje a las y a los investigadores en el ámbito (transversal) del Derecho & Economía, será del agrado de los lectores.
JUAN MARTIN MORANDO
Secretario General y Vicepresidente (Capítulo Argentina) de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía (ALACDE) 2023-2026 Director del Instituto de Análisis Económico del Derecho de la Universidad de Palermo
Presentación Todo entorno institucional incorpora normas, principios y valores (puntos de vista) sociales, culturales, económicos, políticos, aquellos que una comunidad política elige como esenciales para fundar sus instituciones. Se afirma usualmente que, los entornos institucionales cimentan las relaciones intersubjetivas y los vínculos entre la sociedad, las formas del poder político, sus limitaciones, y, finalmente, el reconocimiento de los derechos de las personas como extensión de lo anterior. En ese filo fronterizo los derechos económicos y sociales, admiten una plasmación extramuros heterogénea, que en abstracto puede suponer un intento por establecer derechos inalienables, inviolables e irrenunciables. En ese orden de ideas, este segundo volumen, también formulada desde el derecho comparado y centrada en la herramienta que conocemos como Derecho & Economía (en un heterogéneo y amplio), despliega un conjunto de capítulos enfocados en los daños y autonomía privada, la subordinación laboral (a manera de escenario asimétrico), las políticas pública scon incidencia en la competencia económica y la fiscalidad, entre otros aspectos juicio-económicos de primer orden. Además, las reglas de juego presentes en las jurisdicciones latinoamericanas, o si se quiere, las normas que inciden en el ámbito jurídico se refieren también a constreñimientos conductuales ius-fundamentales. Ahora, en el marco del derecho contemporáneo, las reglas deben aspirar a constituir un muro infranqueable que debe ser respetado por toda sociedad en el marco del Estado Democrático y Constitucional de Derecho. Esto es así, en la medida que hoy en día, los asuntos jurídicos presentan una textura más compleja,
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Carlos Andrés Uribe Piedrahíta
incorporándose perspectivas de derecho comparado1 además de derecho nacional. Salvados los asuntos metodológicos previos, cabe mencionar que los autores de este segundo volumen igualmente contribuyeron con trabajos originales e inéditos. En se sentido, deseamos agradecerles enormemente por su generosa participación. Dicho esto, se deja establecido que este libro se elabora a partir de la participación coordinada de especialistas de primer orden cuyos capítulos superaron una acuciosa revisión editorial y de doble ciego y pertenecen a aquellos países que tanto Chile como Colombia consideran en sus políticas públicas, o que se observan con especial atención por parte de órganos públicos, asesores y académicos. Por lo tanto, un primer asunto que se analiza en el Capítulo I de este libro tiene por objetivo “realizar una referencia general a la forma en que contribuyen a la determinación del daño contractual de naturaleza patrimonial, para acto seguido destacar la importancia que la actividad y las ciencias económicas pueden tener dicha labor.” (Fuentes Guíñez, 2023) Por su parte, el Capítulo II de la obra destaca por “presenta una revisión teórico-conceptual (dogmática) de nociones jurídicas como la subordinación laboral y su institucionalización en un contexto de producción económica como un mecanismo pensado -en un sentido tradicional- para coadyuvar la “protección” de los Derechos Individuales del Trabajo.” (Lara Castro, 2023) A partir de los primeros considerandos expresados en la obertura del libro, el Capítulo III está dedicado a debatir “el papel que juega el estado en la economía de un país con un
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VICTOR THURONYI ET ALL, Comparative Tax Law, Kluwer Law International, 2016, Claudio Sacchetto et all., Introduction to Comparative Tax Law, Rubbettino, 2008.
Presentación
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constante conflicto y posiciones irreconciliables entre las facciones de izquierda o de la derecha con mutuas críticas a las medidas adoptadas por un gobierno dependiendo de que grupo se encuentre en el poder.” (Carrión Carrión, 2023) Este debate es formulado a partir del caso de Seguros Sucre. La Segunda Sección, “a partir de los datos obtenidos de algunas de estas entrevistas, se enfoca en realizar una exploración sobre las memorias del Fondo de Estabilización de Precios, su importancia para la industria azucarera y la aplicación de la Ley Antimonopolio en el sector” (Delvasto Perdomo, 2023). El Capítulo IV aborda la “responsabilidad del Estado, compromiso que implica la acción efectiva de los Estados para de una parte garantizar el ejercicio pleno de los derechos, y de otra la protección integral de los derechos cuando son vulnerados. En este sentido, se analiza para el caso colombiano, el carácter funcional de la efectiva protección de los derechos de sus ciudadanos.” (Ortiz Cabrera, 2023) La Primera Sección del Capítulo V se propone “compartir ideas que la doctrina extiende sobre los escenarios que se pueden abordar y resolver desde la Legal Tech: a) la integración del marco conceptual con la práctica jurídica; b) presentar otros aspectos relevantes como la formulación de insumos; c) exponer algunos razonamientos postulados por la doctrina para la elaboración de políticas públicas y reglas que alcancen resultados concretos como la reducción de la brecha de género.”( Méndez Reátegui, 2023). La Segunda Sección aborda la gestación subrogada (GS) desde diferentes perspectivas, incluyendo sus implicaciones económicas, jurídicas, filosóficas y éticas, así como su relación con los derechos sexuales y reproductivos. (Pérez Ceballos y López Hernández, 2023) El Capítulo VI de este Segundo Volumen, en su Primera Sección, se preocupa por “explorar una reflexión sobre la importancia del mapeo para ayudar a los Estados, las organizaciones intergubernamentales y los actores no estatales a avanzar
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Carlos Andrés Uribe Piedrahíta
hacia la formación de la educación globalizada en la OT de una manera que contribuya a mejorar los derechos de los contribuyentes para la humanidad.”. (Velazco, 2023). La Segunda Sección del Capítulo 6, “analiza las formas más comunes entre los contribuyentes para efecto de evadir su responsabilidad de contribuir al gasto público, y de traer consigo el mayor beneficio posible para sí mismo, así como su desarrollo hasta la época actual, y como el sistema tributario (…) ha buscado desinhibir estas prácticas mediante la imposición de medidas mediante directrices formuladas por organizaciones internacionales en materia de desarrollo económico (…), además como modelo de pruebas para llevar a cabo todos aquellos proyectos de planean para lograr su finalidad.” (Garza De la Vega, 2023) El Capítulo VII “tiene por objetivo argumentar que existe un largo camino por recorrer para entender plenamente que la contratación estatal, y dentro de ella muy especialmente las compras públicas, constituyen un tema de naturaleza económica (…) que su complejidad obliga a entender la materia desde una perspectiva técnica y gerencial administrativa.” (Safar Diaz, 2023). Finalmente, el Capítulo VIII “aborda la importancia de las Comunidades Energética en la transición hacia una producción y consumo de energía más sostenible y renovable en Colombia.” (Rengifo Campo, Acevedo Prada y Esquivel García).
PROF. DR. CARLOS URIBE PIEDRAHÍTA, PHD. Director del Departamento de Derecho Económico, Pontificia Universidad Javeriana de Colombia
Prólogo El libro que prologamos, intitulado “Derecho y Economía: Debates Contemporáneos” Segunda Edición, Vol. II, al igual primer volumen, constituye una obra integral e interdisciplinaria que debe considerarse de gran interés y excelencia, escrita con prolijidad por sus autoras y autores, quienes ofrecen un análisis desde el punto de vista de la intersección entre Derecho y Economía. Así, como lo mencionamos anteriormente “esta obra resulta de utilidad, si el lector se encuentra preocupado por informarse y adquirir herramientas que le permitan facilitar su comprensión de fenómenos que desafían las posiciones localistas y las visiones tradicionales del derecho.” Igualmente, aquellos trabajos que han sido incorporados en este volumen no pierden el foco y en su propuesta de análisis y comprensión temática, nos invitan a considerar que pareciera que los fenómenos económicos se deben regular con una mirada más dirigida a la naturaleza del comportamiento humano. Es por ese motivo, que a la visión tradicional y racionalista del Derecho y Economía se suman disciplinas como la nueva economía institucional y la economía del comportamiento, perspectivas en completa sintonía con la visión inter y transdiciplinaria que debería tener el derecho contemporáneo. Nuevamente, en este segundo aporte al Derecho & Economía latinoamericano, encontramos una contribución útil para aquellos que persiguen comprender de mejor forma “la aparición de escenarios dentro de las cuales lo jurídico se aglutinará a aquellas ciencias cuyo objeto de estudio (…) son los “constreñimientos conductuales.” Lo cual resulta más evidente “(…) si tomamos en cuenta a las manifestaciones comportamentales de los individuos frente al mercado, o el hecho que su interacción se cada vez más “digital”, lo cual supone cambios paradigmáticos en los constructos metafísicos sobre los cuales
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Isabel Cornejo Plaza y Tatiana Dangond Aguancha
se sustentó el Derecho, pues como dijo Hegel, cada ser humano obedece al espíritu de su tiempo” (enfoque positivo). Finalmente, este segundo volumen nos permite confirmar -nuevamente- que, “los tiempos actuales no han sepultado al Derecho y Economía, sino más bien esta herramienta se ha reinventado haciéndose partícipe de las discusiones doctrinarias que aplican a los institutos jurídicos una funcionalidad conmutativa, correctiva y/o distributiva”. Por lo tanto, nunca olvidemos que, “el Derecho y Economía se preocupa por facilitar la identificación de la ruta -desde el Sur Global con toda su fragilidad y fortalezas- que permita a nuestras sociedades generar el mayor bienestar social posible y esta preocupación se encuentra del todo vigente en nuestras economías catalogadas aún como emergentes y transicionales”.
ISABEL CORNEJO PLAZA
Profesora de la Universidad Autónoma de Chile
TATIANA DANGOND AGUANCHA Directora General de Tirant lo Blanch – Colombia
Preludio a la Segunda Edición (Volumen II) El libro Derecho y Economía: Debates Contemporáneos, Segunda Edición Volumen II, al igual que sus predecesores representa un esfuerzo encomiable, que se centra en los aportes del Law and Economics o Derecho & Economía a las ciencias jurídicas. Los trabajos que lo componen así lo demuestran. Recordemos que el éxito de la aplicación de la lógica económica al derecho se basa en que la economía ofrece, como se señala en este libro, una ciencia del comportamiento humano. Una ciencia que pretende predecir el comportamiento humano debe estar íntimamente ligada al derecho, que se ocupa de regular dicho comportamiento. Como hemos explicado anteriormente, la resistencia al Derecho y Economía se puede analizar desde diversas perspectivas. Tal vez la más comentada “se sustenta en sus orígenes y se originó en una mirada muy crítica de la economía al derecho, tanto desde una perspectiva de la coherencia, como desde la eficacia.” Sin embargo, la más interesante proviene de otras ciencias sociales dado que “se ha señalado que la teoría del comportamiento económico del ser humano, basada en el homo economicus, es errada. El que el ser humando sea irracional en la toma de decisiones es un duro golpe al Derecho y Economía, desde que lo que esta metodología propugna es una forma de determinación del comportamiento humano conforme a un análisis costo-beneficio.” Por lo tanto y desde la psicología, la sociología o la antropología, “sería posible anticipar el comportamiento humano de mejor forma que a partir del Derecho y Economía”. Esta asunción ha dado lugar a varios planteamientos desde el Derecho y Economía como los que se comparte a través de los dos volúmenes que componen esta segunda edición.