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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO

EL DECOMISO COMO INSTRUMENTO DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA Y SU INCORPORACIÓN AL PROCESO PENAL ESPAÑOL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DECOMISO COMO INSTRUMENTO DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA Y SU INCORPORACIÓN AL PROCESO PENAL ESPAÑOL

Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO

Catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Sevilla

Valencia, 2016

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Proyecto I+D +I de Excelencia DER2015-63942-P “INSTRUMENTOS PARA EL RECONOCIMIENTO MUTUO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES PENALES : INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL DE LOS AVANCES EN COOPERACIÓN JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA”

© María Isabel González Cano

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A mi familia, a la que todo debo

INTRODUCCIÓN

LA RECIENTE EVOLUCIÓN DEL DECOMISO EN EL MARCO DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL Y SU TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL I. La Ley Orgánica (en adelante, LO) 1/2015, de 30 de marzo, por la que se reforma el Código Penal (en adelante, CP), adapta la consecuencia accesoria del decomiso (arts. 127 y ss.)1 a las previsiones de la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 20142, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea (en adelante, EU).

Como se afirma en el apartado VIII de la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, la regulación del decomiso es objeto de una ambiciosa revisión que introduce importantes modificaciones que tienen como objeto facilitar instrumentos legales que sean más eficaces en la recuperación de activos procedentes del delito y en la gestión económica de los mismos.

Efectivamente, son tres las grandes reformas que se introducen en el CP con motivo de la LO 1/2015. En primer lugar el llamado decomiso sin sentencia, que va más allá del decomiso sin condena ya previsto en la regulación anterior; en segundo lugar, el decomiso ampliado; y, en tercer lugar, el decomiso de bienes de terceros. Sobre ellas, intentaremos profundizar en las páginas que siguen.

Por su parte, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECRIM), introduce reformas de gran calado y complejidad en orden a la articulación de las vías para llevar a cabo el decomiso autónomo, el decomiso ampliado

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V. infra, anexo V. V. infra, anexo IV.

Introducción

y el decomiso de bienes de terceros, sobre las que igualmente trataremos a continuación (nuevo Título III ter del Libro IV)3.

Efectivamente, con el decomiso nos encontramos ante uno de los principales instrumentos en orden a la desposesión o expropiación de los bienes y efectos utilizados en el delito, así como de las ganancias obtenidas con el mismo.

Tras distintas previsiones legales sobre este instituto, surgidas en aras de la necesidad de fortalecer la lucha contra la delincuencia organizada, tanto el CP como la LECRIM han sido objeto de unas recientes reformas que traen causa de la citada Directiva 2014/42/UE, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la UE4. A estas trascendentales reformas, debemos añadir la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la UE5, cuyo fin primordial es el establecimiento de cauces uniformes en orden a la emisión y ejecución de resoluciones penales transfronterizas, tanto en materia de investigación, como de enjuiciamiento y ejecución, y sobre la que igualmente trataremos en relación a los procedimientos a seguir por las autoridades judiciales españolas como emisoras y receptoras de órdenes de decomiso transfronterizas. La Ley 23/2014, implica una nueva transposición al ordenamiento español de la Decisión Marco (en adelante, DM) 2006/783/ JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso6, que estudiaremos más adelante7.

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V. infra, anexo VI. Sobre los antecedentes y el iter legislativo de la Directiva de 2014, v. AGUADO CORREA, “La Directiva 2014/42/UE sobre embargo y decomiso en la Unión Europea: una solución de compromiso a medio camino”, en Iustel, Revista General de Derecho Europeo, 35, 2015, pp. 2 y ss. V. también la exposición general sobre la reforma, en CUCARELLA GALIANA, “La reforma del Código Penal, decomiso de los bienes o efectos procedentes del delito y destrucción y realización anticipada de efectos judiciales”, en Iustel, Revista General de Derecho Procesal 36, 2015, pp. 1 y ss.; GONZÁLEZ CUSSAC, “Decomiso y embargo de bienes”, en Boletín de Información del Ministerio de Justicia, año 60, nº extra de 2015, pp. 13 y ss.

V. infra, anexo III. V. infra, anexo II. V. infra, Capítulo Quinto.

Introducción

Como se afirma en el Considerando (1) de la Directiva de 2014, la motivación principal de la delincuencia organizada transfronteriza, incluida la de carácter mafioso, es la obtención de beneficios financieros. Por consiguiente, es necesario dotar a las autoridades competentes de los medios para localizar, embargar, administrar y decomisar el producto del delito, neutralizando el producto del delito, con posibilidad incluso de aplicar estas medidas a cualquier bien que proceda de actividades de carácter delictivo.

El Programa de Estocolmo de 2009 y las Conclusiones del Consejo de Justicia y Asuntos de Interior sobre el decomiso y la recuperación de activos, adoptadas en junio de 2010, destacan la importancia de una mayor eficacia en la identificación, decomiso y reutilización de los bienes de origen delictivo.

Aún tratándose de una institución conocida en la mayoría de los ordenamientos, es cierto que en los últimos tiempos ha adquirido una especial significación y trascendencia en materia de persecución de formas especialmente graves de delincuencia transfronteriza, y por tanto como instrumento de la cooperación judicial penal8.

Efectivamente, es el ámbito transfronterizo en el que de manera más acusada se manifiestan las dificultades de lucha contra la ocultación de los beneficios y productos del delito9. Las ganancias del delito son en muchos casos ocultadas respecto a las autoridades del lugar del enjuiciamiento, a través de sistemas y mecanismos diversos, todos ellos con el mismo fin, que no es otro que frustrar su localización, incautación y decomiso.

Por ello, no es de extrañar que los esfuerzos en materia de cooperación judicial penal se incrementen, ya que, independientemente 8

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V. en tal sentido, GASCÓN INCHAUSTI, El decomiso transfronterizo de bienes, Colex, Madrid, 2007, p. 16.

Nos referimos así a una circunstancia consustancial a la llamada delincuencia organizada transnacional propia de la globalización. V. GONZÁLEZ LÓPEZ, “Ejecución de resoluciones de decomiso”, en VVAA (coord. por JIMENO BULNES), La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales, Bosch Procesal, Barcelona, 2007, p. 373.

En parecidos términos, MORÁN MARTÍNEZ, “El decomiso: regulación en la Unión Europea y estado de su aplicación en España”, en VVAA, (dir. por ARANGUENA FANEGO), Espacio europeo de libertad, seguridad y justicia: últimos avances en cooperación judicial penal, Valladolid, 2010, pp. 382 y ss.

Introducción

de la fortaleza de las legislaciones internas en orden a investigar e incautar los bienes, las ganancias o el producto del delito, ciertamente lo más relevante es contar con instrumentos adecuados para que las autoridades judiciales de los Estados puedan cooperar entre sí cuando de lo que se trata es de investigar, localizar, decretar la incautación cautelar y en su caso el decomiso definitivo de estas ganancias.

II. El decomiso se enmarca pues en el ámbito de la creación y el diseño de una política criminal de la UE, especialmente potenciada desde la DM 2005/2122/JAI, de 24 de febrero de 2005, sobre decomiso de productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito10, dirigida, como afirma BLANCO CORDERO, a asfixiar económicamente a las organizaciones criminales mediante la expropiación de las ganancias proporcionadas por sus actividades delictivas11. Una estrategia político-criminal con finalidad preventivo-general, dirigida a disuadir de cometer delitos que generan grandes beneficios económicos, y también con finalidad preventivo-especial, en orden a expropiar al delincuente o a las organizaciones criminales el producto o beneficio del delito12.

Y, además, una estrategia que progresivamente ha ido ampliando los cauces penales y procesales para el decomiso, en la línea de la confiscación expansiva o total, tanto en cuanto a los bienes y ganancias decomisables, que no son sólo las directamente derivadas del delito enjuiciado sino todas aquellas de procedencia ilícita; como respecto

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V. infra, anexo I. BLANCO CORDERO, “Armonización-aproximación de las legislaciones de la UE en materia de lucha contra los productos del delito: comiso, organismos de recuperación de activos y enriquecimiento ilícito”, en VVAA (dir. por ARANGUENA FANEGO), Espacio europeo de libertad, seguridad y justicia…, op. cit., p. 351 y 352. V. igualmente, MORÁN MARTÍNEZ, “El decomiso…”, op. cit., pp. 380 y ss.; GASCÓN INCHAUSTI, “ Cooperación judicial y decomiso de bienes en la Unión Europea”, en VVAA (DIR. POR ARMENTA DEU), El Derecho procesal penal en la Unión Europea: tendencias actuales y perspectivas de futuro, 2006, pp. 209 y ss.

Una política criminal que, como afirma GASCÓN INCHAUSTI, “Las nuevas herramientas procesales para articular la política criminal de decomiso total: la intervención en el proceso penal de terceros afectados por el decomiso y el proceso para el decomiso autónomo de los bienes y productos del delito”, en Iustel, Revista General de Derecho Procesal 38, 2016, p. 2, ha dejado de estar en manos exclusivas de los Estados y se diseña desde instituciones europeas.

Introducción

a los sujetos afectados por la medida, y a las vías procesales para decretar y ejecutar el decomiso, vinculadas directa pero también indirectamente al proceso penal.

Sin embargo, esta orientación de política criminal de la UE se encuentra con diversas dificultades. Por un lado, las diversas regulaciones del decomiso en los diferentes Estados, tanto desde el punto de vista de su tratamiento penal, pero, sobre todo, en orden a los cauces procesales para llevarlo a cabo, que necesitan de una mínima homogeneización para que sean efectivos y faciliten la cooperación directa entre autoridades judiciales, básicamente a través del reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales de decomiso en el ámbito de la UE. Y, por otro, tal y como ha venido ocurriendo con los diversos instrumentos de la cooperación judicial penal a través del reconocimiento mutuo, las divergencias en orden a las garantías procesales de sospechosos, investigados y acusados, campo en el que se ha ido avanzando en los últimos años, como veremos a continuación, pero que, en la materia que nos ocupa, el decomiso, y tras la Directiva de 2014 y la reforma del CP y la LECRIM, plantea importantes problemas relacionados con el derecho de defensa y la presunción de inocencia, que intentaremos desarrollar en las páginas que siguen.

III. El vigente marco jurídico de la UE en relación con el embargo, la incautación y el decomiso de activos estaba compuesto hasta ahora, por la Acción Común 98/699/JAI, la DM 2001/500/JAI del Consejo, la DM 2003/577/JAI del Consejo, la DM 2005/212/JAI del Consejo, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito, la DM 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006, sobre reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso, y la anteriormente citada Directiva 2014/42/UE, sobre embargo y decomiso de instrumentos y productos del delito13.

Partiendo de este marco general, intentaremos exponer mínimamente la evolución de tales instrumentos y su incorporación al ordenamiento español. Para ello, entendemos que debemos referirnos a dos perspectivas, siempre presentes en el ámbito de la cooperación judicial penal en la UE, que son, por un lado, la aproximación legislativa de los ordenamientos estatales en orden a la investigación y el 13

V. infra, anexos I, II y IV.

Introducción

enjuiciamiento y la ejecución de resoluciones judiciales, y, por otro, el principio de reconocimiento mutuo en materia penal.

Si bien es cierto que entre ambos enfoques hay una tensión permanente14, también lo es que entre ellos hay una relación de dependencia casi absoluta15. Efectivamente, la armonización o aproximación de legislaciones a fin de favorecer la coordinación normativa, y también administrativa e institucional, entre los Estados miembros, se ha convertido en un elemento imprescindible del reconocimiento mutuo16.

Así, por una parte, desde la perspectiva del principio de reconocimiento mutuo, la DM de 2006 se incorporó al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la ejecución en la UE de resoluciones judiciales de decomiso17. Se trataba, en definitiva, de establecer las normas fundamentales del procedimiento a seguir en orden a propiciar por parte de las autoridades donde estén los bienes o ganancias, el reconocimiento mutuo y ejecución de resoluciones de decomiso de dichos bienes, dictadas en otro Estado. El paso decisivo, a nuestro entender, consiste en extender el reconocimiento mutuo no sólo a las resoluciones sobre embargo preventivo,

BERNARDI, “I principi di sussiediarietà e di legalità del diritto penales europeo”, en VVAA (dir. por MIR PUIG y CORCOY BIDASOLO), Garantías constitucionales y Derecho Penal europeo, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 39 y ss.

15 En este sentido, como afirma DE HOYOS SANCHO, “El principio de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea: ¿asimilación automática o corresponsabilidad?”, en Revista de Derecho Comunitario, 2005, nº 22, pp. 807 y ss., el entendimiento y la plasmación normativa del principio de reconocimiento mutuo es difícil porque precisa armonización sobre materias como la doble incriminación, las garantías procesales o la aplicación temporal y espacial de la ley procesal.

16 DONAIRE VILLA, “¿De qué hablamos cuando hablamos de coordinación en el ámbito de la UE y por tanto del espacio europeo de libertad, seguridad y justicia?”, en VVAA (coord. por DONAIRE VILLA y OLESTI RAYO), Técnicas y ámbitos de coordinación en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 15 y ss.

17 La Ley de 2010 incorporó igualmente a nuestro ordenamiento la DM 2009/299/ JAI/ del Consejo, de 26 de febrero de 2009, por las que se modificaron diversas DM en lo relativo al fortalecimiento de las garantías procesales en los instrumentos de reconocimiento mutuo, a raíz de juicios celebrados en ausencia del acusado.

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Introducción

sino también a la ejecuciones de resoluciones firmes de decomiso o privación definitiva de los bienes o de las ganancias18.

La Ley 4/2010 ha sido derogada por la Ley 23/2014 sobre reconocimiento mutuo, que vamos a estudiar a continuación.

Y, por otra parte, la citada Directiva de 2014, continuación en cierta manera de la DM 2005/212, establece la necesidad de transposición, y por tanto de incorporación a nuestro ordenamiento, respecto a varias cuestiones nucleares.

En primer lugar, el decomiso ampliado de bienes y ganancias provenientes de actividades delictivas previas, basándose en indicios de procedencia ilícita (art. 5).

En segundo lugar, el decomiso de bienes y efectos en poder de terceros (art.6), respecto del que mientras la DM de 2005 lo establecía como posibilidad u opción de los Estados en orden a su inclusión en el ordenamiento penal interno, la Directiva de 2014 lo convierte en una modalidad de decomiso de preceptiva incorporación por los Estados, con la casi única exclusión de los terceros de buena fe, como veremos en las páginas que siguen.

Y, en tercer lugar, la delimitación de los supuestos tasados en los que el decomiso de bienes, efectos y ganancias se pueda llevar a cabo sin que exista enjuiciamiento ni sentencia penal, que constituye el decomiso autónomo (art. 4).

Estas tres figuras, algunas de ellas ya presentes en el Derecho español desde la transposición de la DM de 2005, son objeto de regulación en el CP y en la LECRIM, tras las reformas operadas en 2015.

Sin perjuicio de volver a este tema con posterioridad, sí que hay que afirmar que estamos ante modalidades especiales de decomiso, con vocación de armonización para los Estados de la UE, de manera que como se afirma en los Considerandos (22) y (23) de la Directiva 2014/42, nos encontramos ante una serie de normas mínimas (decomiso ampliado, de bienes de terceros y sin sentencia) que cada Estado puede extender si lo estima oportuno; y ello respecto a un elenco

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JIMÉNEZ-VILLAREJO FERNÁNDEZ, “Novedades legislativas en materia de decomiso y recuperación de activos”, en Revista de Derecho Penal, nº 34, 2011, pp. 91 y ss.

Introducción

de delitos en cuya persecución y enjuiciamiento deben estar previstas estas modalidades especiales de decomiso, pero con la posibilidad de que los Estados amplíen dicho listado al resto de infracciones dentro del ámbito de aplicación de la Directiva (art. 3).

Por otra parte, no podemos perder de vista que la propia Directiva de 2014 es consciente de que estas modalidades de decomiso son excepcionales, en cuanto modulan con gran rigor algunos principios del proceso penal, e introducen en el mismo una serie de especificidades que podrían conculcar, como veremos, algunas garantías fundamentales. De ahí que el art. 8 consagre la garantía de la tutela judicial y de un juicio justo en la sustanciación de estas modalidades de decomiso.

IV. Como decíamos antes, la transposición de la Directiva de 2014 se realiza mediante sendas modificaciones de los arts. 127 y ss. del CP, y a través de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECRIM para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que a través del nuevo Título III ter del Libro IV ha introducido las vías procesales para dicha transposición, así como para articular las reformas penales previas en la materia. Como se afirma en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 (apartado III), la Directiva de 2104 exige a los Estados miembros articular cauces para su implementación, en especial para permitir la efectividad de las nuevas figuras de decomiso (sin sentencia, ampliado y respecto a terceros)19.

Para ello, como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, se regula así un proceso de decomiso autónomo que permita la privación de la titularidad de los bienes procedentes del delito pese a que el autor no pueda ser juzgado. El procedimiento responde a un equilibrio entre la agilidad que le es propia y las garantías para las personas demandadas, optándose por la remisión al procedimiento verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que contribuye a la seguridad jurídica.

Se han incluido, no obstante, las especialidades propias del procedimiento en el articulado y un sistema de recursos basado en el

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VIDALES RODRÍGUEZ, “Consecuencias accesorias: decomiso (arts. 127 a 127 opties)”, en VVAA, Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015 (dir. por GONZÁLEZ CUSSAC), Tirant lo Blanch reformas, Valencia, 2015, p. 391.

Introducción

procedimiento abreviado. Se prevé además la fase de ejecución de los bienes decomisados, en la que la investigación asociada será dirigida por el Ministerio Fiscal, sin detrimento de las funciones investigadoras de éste en la fase prejudicial.

Esta regulación ha de ponerse en contexto con las modificaciones del decomiso que por su parte introduce la reforma del Código Penal, y en concreto, como complemento de aquella, se ha previsto ahora la intervención en el procedimiento de los terceros que puedan verse afectados por el decomiso. Sus derechos se garantizan no solo en este procedimiento, sino con la articulación de un recurso de anulación, por remisión nuevamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de que la resolución se haya dictado sin considerar su condición de interesado en la causa.

Por tanto, nos referimos, por un lado, al procedimiento de decomiso autónomo como nuevo procedimiento penal especial20, en el que se reclama el decomiso de bienes, efectos o ganancias derivadas del delito, o un valor equivalente, en suma la desposesión de los mismos, como pretensión que, aún derivada de una causa penal, se ventila por el cauce formal “civil” ante el Juez o tribunal penal, que o bien ya haya dictado sentencia, o mantenga el proceso penal suspendido o le correspondiera su enjuiciamiento.

Y, por otro, igualmente nos referiremos a la comunicación y llamada, y en su caso intervención en el proceso penal, respecto a terceros que puedan resultar afectados por el decomiso, distintos claro está de las personas investigadas o encausadas.

Así, como decíamos antes, el nuevo Título III ter del Libro V de la LECRIM, añadido por el art. único. 10 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre (en vigor a partir del 6 de diciembre del mismo año), regula la intervención en el proceso penal de los terceros que puedan resultar afectados por el decomiso, e igualmente el denominado procedimiento de decomiso autónomo21.

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MUERZA ESPARZA, Las reformas procesales penales de 2015. Nuevas medidas de agilización, de investigación y de fortalecimiento de garantías en la justicia penal, Aranzadi, Pamplona, 2015, p. 128.

También deberemos referirnos en este trabajo a las reformas operadas sobre destrucción y realización anticipada de efectos judiciales (DF 2ª, 3 a 8, de la LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del CP). V. infra, Capítulo Cuarto.

Introducción

La transposición de la Directiva de 2014, vá más allá de los mínimos previstos en la normativa europea, con un ámbito pues de aplicación que comprende todo delito, y no sólo el elenco de infracciones del art 3 de la citada Directiva. Ello, con dos excepciones, las referidas a los decomisos fundados en indicios y presunciones de procedencia delictiva de los bienes o ganancias, que son: – el decomiso ampliado, de manera que el art. 127 bis.1 del CP dispone que el juez o tribunal ordenará también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los delitos del listado tasado que incluye el precepto, cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito y, – distinto del decomiso ampliado, el decomiso derivado de actividad delictiva continuada, que, a diferencia del ampliado, está relacionado con el concreto delito respecto a condenas por las infracciones del art. 127 bis (el mismo listado), de carácter continuado y con indicios fundados y presunciones de que buena parte del patrimonio del penado procede de esa actividad delictiva previa (arts. 127 quinquies y sexties del CP).

CAPÍTULO PRIMERO

CONCEPTO Y CLASES DE DECOMISO. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DECOMISO DIRECTO Y DEL DECOMISO POR SUSTITUCIÓN I. Con arreglo al art. 127.1 y 2 del CP, con carácter preceptivo toda pena que se imponga por un delito doloso, y con carácter facultativo para algunos casos de pena privativa de libertad superior a un año por delito imprudente22, conlleva como consecuencia accesoria23 la pérdida definitiva de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios e instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, independientemente de las transformaciones que haya podido experimentar24.

En tal sentido el art. 2.4 de la Directiva de 2014, se refiere a la privación definitiva de un bien en relación con una infracción penal, ordenada por un tribunal y tratándose tanto de armas, efectos, instrumentos, medios o ganancias. El art. 2 de la DM de 2005 se refiere al decomiso como pena o medida dictada por un tribunal a raíz de un proceso penal relativo a una o varias infracciones penales que tiene como consecuencia la privación definitiva de algún bien. Y el art. 2 de

22

23 24

La reforma del CP operada en virtud de la LO 5/2010, de 22 de junio, admite el decomiso en delitos imprudentes castigados con pena superior al año de prisión.

Su aplicación fundamental es respecto del decomiso de armas, vehículos y otros instrumentos utilizados en el delito imprudente. En este sentido, el art. 385 bis del CP dispone que el vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los delitos contra la seguridad vial se entienden instrumentos del delito a los efectos de los arts. 127 y 128. Como se afirma en la Circular de la Fiscalía General del Estado (en adelante, FGE) 10/2011, para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de seguridad vial, es necesario en orden a aplicar el decomiso en estos supuestos de delitos imprudentes, que exista o quede evidenciada una relación criminógena con el automóvil, que se haya convertido en una fuente de peligro.

El CP de 1995 califica por vez primera el decomiso como consecuencia accesoria.

AGUADO CORREA, El comiso, Edersa, Madrid, 2000, pp. 38 y ss.

Mª Isabel González Cano

la DM de 2006 habla de sanción o medida firme impuesta por un juez a raíz de un procedimiento relacionado con una o varias infracciones penales y conllevando la privación definitiva del bien.

Obsérvese como la DM de 2006 y la Directiva de 2014 ya no relacionan directamente el decomiso con una pena y un proceso penal, de manera que se refieren a una medida o sanción, a raíz de un procedimiento relacionado con una infracción penal (no necesariamente dentro de un proceso penal ordinario). Con ello, como veremos en las páginas que siguen, se establece un ámbito objetivo y subjetivo del decomiso más amplio o flexible a fin de permitir figuras diferentes al decomiso directo, que hagan posible decomisar un bien fuera de un proceso penal y teniendo como causa mediata (y no directa) una infracción penal objeto de enjuiciamiento.

En este sentido, atendiendo a la relación entre los efectos, bienes o ganancias y el hecho delictivo, podríamos hablar de un decomiso estricto y directo, referido a la consecuencia accesoria derivada de la infracción penal enjuiciada y objeto de condena en la sentencia. Y, además, de distintos tipos de decomiso indirecto que, si bien implican privación definitiva del bien y decisión jurisdiccional sobre la misma, no son consecuencia inmediata del delito, que en algunos casos no se enjuicia (decomiso autónomo), o no es el delito del que deriva la ganancia o producto (decomiso ampliado).

El objeto de esa respuesta penal abarca a los efectos de delito, es decir, bienes o cosas en poder del delincuente como consecuencia mediata o inmediata de la infracción. Por tanto, estamos ante la privación del bien o derecho por una vinculación directa o indirecta con un hecho punible.

Vemos pues que en el decomiso directo o por sustitución, y en el decomiso autónomo, hay una vinculación inmediata entre los bienes y efectos a decomisar y la infracción penal; y en el decomiso ampliado y el decomiso bienes de terceros se aprecia una relación mediata Por otra parte, dicha vinculación tiene una vertiente objetiva, es decir, parte o deriva de la condena por ese hecho delictivo (efectos, instrumentos, ganancias derivadas del delito o adquiridas con el producto del delito), pero también hay supuestos en los que no es así, como ocurre con el decomiso ampliado y el decomiso autónomo.

El decomiso como instrumento de la cooperación judicial en la Unión Europea...

Pero también tiene una vinculación subjetiva, es decir, la relación entre quien ostenta la titularidad o algún derecho sobre los bienes, efectos, instrumentos o ganancias a decomisar, que puede ser el encausado o condenado, o incluso el no enjuiciado y el absuelto, o un tercero.

II. Atendiendo al objeto material del decomiso, en primer lugar, el decomiso de objetos del delito (objetum scaeleris) hace referencia a bienes que derivan del propio delito —sustancia prohibida, documento falsificado, etc.—, tiene como destino su destrucción y funciona in rem, es decir, independientemente de quien sea su titular.

Igualmente, son decomisables los instrumentos o medios, entendiendo por tales los útiles empleados para la ejecución del delito (bien utilizado o destinado a utilizarse de cualquier forma, total o parcialmente, para cometer la infracción penal (instrumenta scaeleris), según el art. 2.3 de la Directiva de 2014). Ello teniendo en cuenta que si dichos útiles coinciden con el objeto material de la infracción, en lugar del decomiso se aplicaría la restitución o reparación del daño (arts.

110.1º y 111 del CP). Pero evidentemente, el decomiso de estos efectos o instrumentos tienen como finalidad esencial evitar su nueva utilización delictiva (el llamado decomiso “de seguridad” o preventivo25).

En tercer lugar, resultan decomisables las ganancias o beneficios obtenidas del delito, independientemente de que se hayan transformado (también denominado “decomiso de confiscación”). Nos referimos pues al producto del delito, como ventaja económica derivada directa o indirectamente de la infracción penal, lo que incluye cualquier tipo de bien o reinversión, o transformación posterior o beneficio cuantificable (art. 2.1 de la Directiva de 2014)26. Asimismo, incluimos los bienes, materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, así como do25

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CEREZO DOMÍNGUEZ, Análisis jurídico-penal de la figura del comiso, Granada, 2004, p. 34.

El Considerando (11) de la Directiva de 2014 se refiere a la necesidad de aclarar el actual concepto de producto del delito, con objeto de que incluya el producto directo de la actividad delictiva y todas las ventajas económicas indirectas, incluida la posterior reinversión o transformación del producto directo. Por consiguiente, producto puede ser cualquier bien, aunque haya sido transformado o convertido, total o parcialmente, en otro bien, y el que haya sido entremezclado con otro bien adquirido legítimamente, hasta el valor estimado del producto entremezclado. También puede incluir los ingresos u otras ventajas econó­micas

Mª Isabel González Cano

cumentos o instrumentos jurídicos acreditativos de un título o derecho sobre esos bienes (art. 2.3 de la Directiva de 2014)27.

Aquí nos referimos a un decomiso cuya principal finalidad no es otra que evitar situaciones patrimoniales ilícitas dada su proveniencia delictiva28, pero tiene igualmente un fin preventivo de seguridad como afirma GASCÓN INCHAUSTI29, ya que sobre todo en relación con determinadas actividades delictivas como el terrorismo, el lucro no es un fin en sí mismo, sino que las ganancias obtenidas se “reinvierten”, a modo de patrimonio ilícito “potencialmente peligroso”, en la financiación de otros delitos30.

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derivadas del producto del delito o de bienes procedentes de la transformación, conversión o mezcla de dicho producto.

En este sentido, el llamado “decomiso del beneficio o producto del delito”, que incluye no sólo el que procede del delito, sino también el que se entrega para su comisión —“precio del delito”—. V, CHOCLAN MONTALVO, El patrimonio criminal. Comiso y pérdida de ganancias, Madrid, 2001, pp. 50 y ss.

V. igualmente, BLANCO CORDERO, “El comiso de ganancias: ¿brutas o netas?”, en Diario La Ley, nº 7569, 2011.

Según el Considerando (12) de la citada Directiva, se establece una definición amplia de los bienes que pueden ser objeto de embargo y decomiso. Esa definición incluye documentos o actos jurídicos que acrediten la titularidad u otros derechos sobre tales bienes. Tales documentos o actos pueden ser, por ejemplo, instrumentos financieros o documentos que puedan considerarse títulos de crédito y que obran normalmente en posesión de la persona afectada por el procedimiento de que se trate. Ello se entiende sin perjuicio de los procedimientos nacionales vigentes en materia de posesión de documentos o actos jurídicos que acrediten titularidad u otros derechos sobre bienes, aplicados por las autoridades nacionales competentes o los organismos públicos de conformidad con el Derecho nacional.

AGUADO CORREA, “Comiso; crónica de una reforma anunciada. Análisis de la propuesta de Directiva sobre embargo y decomiso de 2012 y del proyecto de reforma del CP de 2013”, en Indret, Revista para el análisis del Derecho, 2014 (http: /www.indret.com/pdf/1025.pdf).

GASCÓN INCHAUSTI, El decomiso…, op. cit., pp. 25 y 26. También, CHOCLÁN MONTALVO, El patrimonio criminal…, op. cit., pp. 40 y ss., apunta como desde un punto de vista teleológico, cabe distinguir entre un decomiso de seguridad, con finalidad preventiva general, sobre el producto y el objeto del delito; y un decomiso de ventaja patrimonial o de pérdida de ganancias, con finalidad preventivo especial a fin de evitar situaciones patrimoniales ilícitas o que las ganancias se reinviertan en otras actividades delictivas.

Algún autor ha destacado que el decomiso del producto del delito también es una pieza importante de la estrategia global para reducir mercados ilícitos y pro-

El decomiso como instrumento de la cooperación judicial en la Unión Europea...

III. Si este decomiso no fuera posible, es decir, si no pueden decomisarse los efectos y ganancias por no hallarse, se acordará el decomiso de otros bienes por una cantidad que corresponda al valor económico de los mismos (el llamado “decomiso de valor”), y al de las ganancias que se hubieran obtenido de ellos.

De igual modo se procederá cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición (art. 127.3 CP). El decomiso directo permite pues la variante del llamado decomiso por sustitución que, tras la reforma de 2015, plantea una novedad digna de resaltar31, de manera que ya no se exige que los bienes decomisados (efectos, bienes, instrumentos o ganancias del delito) pertenezcan al sujeto criminalmente responsable, investigado, encausado o condenado. Con ello, se refleja en el CP el parecer de la FGE plasmado en la Circular 4/2010, sobre funciones del Fiscal en la investigación patrimonial en el proceso penal. Por tanto, esta posibilidad de decomiso no se vincula a si el sujeto ha influido o no en el fracaso del comiso, y, además es aplicable a delitos dolosos y también imprudentes. Si se condena, y no se pueden decomisar bienes, ganancias, etc. por no hallarse, puede ordenarse el decomiso de otros bienes, siempre que, por una parte, tengan un valor equivalente (por lo que en la sentencia de condena será necesario determinar dicho valor) y, por otra, se trate de bienes propiedad del condenado, o incluso si están en poder de terceros, como veremos en las páginas que siguen.

Este decomiso por valor equivalente, introducido en el CP tras la reforma operada por la LO 15/2003, también se contempla en orden a la ejecución de la medida o consecuencia accesoria en el art. 127 septies, de manera que si la ejecución del decomiso no hubiera podido llevarse a cabo, en todo o en parte, a causa de la naturaleza o situación de los bienes, efectos o ganancias de que se trate, o por cualquier otra circunstancia, el juez o tribunal podrá, mediante auto, acordar el decomiso de otros bienes, incluso de origen lícito, que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho por un valor equivalente

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teger la economía lícita. Así, JORGE, Recuperación de activos de la corrupción, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008.

VIDALES RODRIGUEZ, “Consecuencias accesorias..”, op, cit., p. 393 y 394.