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Así, pese a los años transcurridos desde su admisión por la jurisprudencia, continúa siendo una figura viva en su análisis y desarrollo, lo que provoca que existan voces críticas y discordantes que cuestionan el reconocimiento e indemnización de estos daños por las dificultades que derivan de su propia naturaleza, todo ello basándose en diferentes argumentos que les hacen temer que nos dirijamos hacia un desbordamiento del Derecho de daños. Esta obra se compone de seis capítulos en los que se ha empleado como metodología de trabajo el análisis de la principal doctrina y jurisprudencia sobre el daño moral por el incumplimiento del contrato. Estos seis capítulos a su vez confluirán en una serie de conclusiones relativas al tratamiento legal, jurisprudencial y doctrinal actual otorgado al daño moral contractual, así como a la posible y deseable evolución en el tiempo que, conforme a la investigación realizada, entendemos que debería presentar esta figura.

Miguel Ángel Serrano Ruiz

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MIGUEL ÁNGEL SERRANO RUIZ EL DAÑO MORAL POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

El daño moral constituye una realidad innegable que ha sido objeto de múltiples estudios por los tribunales y por la doctrina de diferentes países. Sin embargo, la figura del daño moral dista de presentar un desarrollo hermético y pacífico entre aquellos autores y tribunales que en algún momento decidieron adentrarse en su investigación, no siendo el daño moral contractual una excepción.

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EL DAÑO MORAL POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO


EL DAÑO MORAL POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO


COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales


EL DAÑO MORAL POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

MIGUEL ÁNGEL SERRANO RUIZ

tirant lo blanch Valencia, 2019


Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Miguel Ángel Serrano Ruiz

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-361-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf


Al profesor Francisco José Infante Ruiz, sin su dirección y sus valiosos consejos este trabajo no habría sido posible. A mi madre, Ana Ruiz Aibar, por toda su dedicación y cariño a lo largo de todos estos años. Tu apoyo ha sido fundamental. A mis abuelos maternos, José Ruiz Romero y Mercedes Aibar Vargas, su recuerdo siempre pervivirá en mi persona. A mis dos amigos y compañeros de licenciatura, Vivek-Vijay Sadhwani Sadhwani y Sergio Ruiz Carnicer, por todas las horas de clase y estudio que hemos compartido. Y por último, pero no por ello menos importante, a la persona que lo es todo para mí, a mi pareja y compañera de viaje Concepción Martín Martín-Mora. Nunca sabré cómo agradecerte que siempre estés a mi lado y la ayuda que me has prestado durante el desarrollo de este trabajo. Gracias a tu amor y cariño todo tiene sentido.


Índice PRÓLOGO............................................................................................... 15 INTRODUCCIÓN................................................................................... 23

Capítulo 1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA FIGURA DEL DAÑO MORAL 1.1. Derecho Romano: La iniuria....................................................... 27 1.2. Reconocimiento del honor en las Siete Partidas........................... 31 1.3. El daño moral en la etapa codificadora: El Proyecto de Código Civil de 1851 de García Goyena............................................... 35 1.4. Antecedentes históricos del artículo 18 de la Constitución Española............................................................................................. 41 1.5. Recapitulaciones sobre los antecedentes históricos de la figura del daño moral............................................................................ 46

Capítulo 2 EL DAÑO MORAL CONTRACTUAL EN EL DERECHO COMPARADO 2.1. Sistemas de common law............................................................. 49 2.1.1. Tratamiento del daño moral en los principales sistemas de common law.................................................................... 49 2.1.1.1. Reino Unido....................................................... 49 2.1.1.2. Estados Unidos................................................... 56 2.1.2. Caso especial.................................................................... 60 2.1.2.1. Código Civil de Luisiana.................................... 60 2.2. Sistemas de civil law.................................................................... 65 2.2.1. Principales sistemas jurídicos europeos............................. 65 2.2.1.1. Francia............................................................... 65 2.2.1.2. Italia................................................................... 70 2.2.2. Ordenamientos latinoamericanos en los que se contempla de forma expresa el daño moral por incumplimiento de contrato........................................................................... 78 2.2.2.1. Perú.................................................................... 78 2.2.2.2. Argentina............................................................ 81 2.2.2.3. Paraguay............................................................. 86 2.2.2.4. Cuba................................................................... 89 2.2.2.5. México............................................................... 92


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2.3. Recapitulación y comparativa del tratamiento del daño moral contractual en los diferentes ordenamientos................................ 99

Capítulo 3 REFERENCIAS LEGALES AL DAÑO MORAL EN EL DERECHO POSITIVO ESPAÑOL 3.1. Nota aclaratoria.......................................................................... 105 3.2. Daños al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen: Ley Orgánica 1/1982...................................................... 105 3.2.1. Daños resultantes del uso incorrecto de datos personales. 115 3.3. Artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. 121 3.4. Daños causados por conductas discriminatorias: Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad y Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social........................................... 125 3.5. Responsabilidad civil derivada de delito...................................... 132 3.5.1. Libro I, Título V del Código Penal.................................... 132 3.5.2. Daño moral causado por menores de edad....................... 135 3.5.2.1. Responsabilidad civil en mayores de 14 años: Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores..... 135 3.5.2.2. Responsabilidad civil por actos cometidos por menores de 14 años, por actos realizados por menores de edad no tipificados como delito y por actos dañosos efectuados por mayores de edad en patria potestad prorrogada: artículo 1903 CC..... 140 3.5.2.3. Daños contractuales. Valoración de la comisión de daño moral por incumplimiento de contrato por un menor de edad......................................... 148 3.6. Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) y Reglamento (CE) nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II)..................................................................................... 152 3.7. Convención de Viena................................................................... 155 3.8. Referencias a daños en el Derecho foral....................................... 160 3.8.1. Derecho civil foral del País Vasco..................................... 160 3.8.2. Derecho civil de Cataluña................................................ 162 3.8.3. Derecho civil de Galicia.................................................... 166 3.8.4. Código del Derecho Foral de Aragón............................... 167


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3.8.5. Fuero Nuevo de Navarra.................................................. 169 3.9. Observaciones............................................................................. 174

Capítulo 4 LA DIFICULTAD DE UNA CONCEPCIÓN UNÍVOCA DE DAÑO MORAL POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL 4.1. El incumplimiento contractual en el Derecho Civil español......... 177 4.1.1. Noción de incumplimiento............................................... 177 4.1.2. Sistema de remedios frente al incumplimiento.................. 180 4.1.3. Indemnización de daños................................................... 186 4.1.4. Dificultades generales en el sistema actual de incumplimiento.............................................................................. 190 4.2. Tratamiento del daño moral en la Propuesta de Modernización del Código Civil........................................................................... 193 4.3. Categoría conceptual de daño no patrimonial............................. 200 4.4. El sujeto pasivo del daño moral. El daño moral en el marco de las personas jurídicas........................................................................ 206 4.4.1. Planteamiento.................................................................. 206 4.4.2. El daño moral en el marco de las personas jurídicas......... 208 4.5. Indemnización del daño moral en el Derecho español.................. 214 4.5.1. Principales problemas en la calificación del daño moral en el Derecho español........................................................... 214 4.5.1.1. Discusión sobre la clasificación del daño moral por incumplimiento del contrato como daño contractual o extracontractual............................ 214 4.5.1.2. Identificación del daño........................................ 220 4.5.1.2.1. Problemas de prueba........................... 220 4.5.1.2.2. Problemas de valoración. Objeciones a la reparación pecuniaria de los daños morales......................................... 224 4.5.1.2.3. Dificultad en la valoración del daño moral mediante un sistema de baremos..................................................... 226 4.6. Transmisión mortis causa de la reclamación del daño padecido... 233

Capítulo 5 ANÁLISIS DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL EN LOS INSTRUMENTOS DE MODERNIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO 5.1. Principios del Derecho Europeo de Contratos (Principles of European Contract Law)................................................................. 237


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5.2. Principios de Derecho Europeo de Daños (Principles of European Tort Law)............................................................................ 240 5.3. Borrador del Marco Común de Referencia (Draft Common Frame of Reference).......................................................................... 244 5.4. Principios UNIDROIT................................................................. 247 5.5. Propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea (The Common European Sales Law)......... 252 5.6. Conclusiones en relación con la regulación del daño moral contractual en los instrumentos de modernización del Derecho privado............................................................................................ 256

Capítulo 6 LA CONSIDERACIÓN DEL DAÑO MORAL POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA 6.1. Introducción................................................................................ 259 6.2. Grupos de casos tratados por la jurisprudencia española............. 260 6.2.1. Daño moral por pérdida de viaje y/o vacaciones.............. 260 6.2.1.1. Retraso de vuelo................................................. 260 6.2.1.2. Pérdida de equipaje............................................. 268 6.2.1.3. Frustración de viaje combinado.......................... 271 6.2.1.4. Cierre del espacio aéreo español en diciembre de 2010................................................................... 276 6.2.2. Daño moral por incumplimiento de contrato en materia de propiedad intelectual................................................... 284 6.2.3. Daño moral por incumplimiento de servicios funerarios.. 289 6.2.4. Daño moral por pérdida de oportunidad de abogado y procurador....................................................................... 293 6.2.5. Daño moral por contrato de cambio de moneda.............. 296 6.2.6. Daño moral por defectos y vicios de construcción de inmueble............................................................................. 298 6.2.7. Incumplimiento del contrato de servicios médicos............ 307 6.2.7.1. Responsabilidad extracontractual, contrato de arrendamiento de servicios, contrato de obra. Doctrina de la unidad de la culpa civil................ 307 6.2.7.2. La prueba en los daños médicos......................... 316 6.2.7.3. Vías de reclamación: sanidad pública.................. 320 6.2.7.4. Daño moral por incumplimiento de contrato de servicios médicos en los casos wrongful conception, wrongful birth y wrongful life.................... 322 6.2.8. Daño moral por incumplimiento de auditor de cuentas.... 328 6.2.9. Daño moral por incumplimiento de contrato de seguro... 332


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6.2.10. Daño moral por incumplimiento de contrato laboral....... 335 6.2.11. Daño moral por incumplimiento de compraventa mercantil................................................................................ 340 6.3. Puntos clave del tratamiento e interpretación del daño moral por incumplimiento del contrato en la jurisprudencia española.......... 342 6.3.1. Indemnizaciones simbólicas.............................................. 342 6.3.2. La utilización de la indemnización del daño moral como pena o resarcimiento. La función compensatoria del daño moral............................................................................... 343 6.3.3. El nexo causal y el daño moral......................................... 346 CONCLUSIONES.................................................................................... 355 TABLA DE JURISPRUDENCIA CITADA................................................ 363 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 387


PRÓLOGO Uno de los temas candentes en el moderno derecho “contractual” —permítase el neologismo—, y que también está presente, aunque con intensidad y perspectivas diferentes, en el derecho de daños, es el de la indemnización del daño moral. El terreno de la indemnización del daño no patrimonial es lugar siempre proclive a largas discusiones y no pocas dudas, lo cual contrasta con la indemnización de los daños patrimoniales donde el jurista, dejando a un lado algunos puntos difíciles, suele sentirse más seguro. La consideración de los daños no patrimoniales se muestra especialmente peliaguda desde el propio punto de partida: entre otros problemas, no existe un mercado de referencia para la valoración de estos daños y en el caso del daño moral existen importantes dudas sobre la indemnización del daño moral per se o independiente, sobre si debe circunscribirse su indemnización exclusivamente a los casos de ataques a los bienes de la personalidad o no, sobre si debe aplicarse el criterio de la previsibilidad del daño o no y sobre qué criterios o factores deben considerarse para valorar estos daños en caso de decidir indemnizarlos. La razón del tema elegido por el Doctor Miguel Ángel Serrano Ruiz parte —me consta— de una preocupación especial por un caso concreto, que afectó a miles de personas en nuestro país —entre ellas a quien ahora escribe estas líneas— en los días en los que el espacio aéreo, 3 y 4 de diciembre de 2010, fue cerrado como consecuencia de la huelga sin aviso previo de los controladores aéreos. Las reclamaciones patrimoniales que se interpusieron contra el ente público responsable del control, gestión y organización de los aeropuertos españoles, AENA, tanto por daños patrimoniales como morales, fueron todas ellas rechazadas en una resolución única. En dicha resolución, por lo que se refiere a las reclamaciones por daños morales de los pasajeros afectados, AENA sostuvo, fundamentalmente, dos argumentos: primero, si bien es cierto que el daño moral está reconocido por nuestros tribunales, su cuantificación responde a criterios subjetivos y, en consecuencia, sería imposible determinar una indemnización general para todos los afectados; segundo, los perjuicios reclamados se encontraban relacionados únicamente con las molestias de no realizar un viaje,


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pero no existía un nexo causal que vincule la actuación de AENA con los daños originados, sean del tipo que sean, debido a la imprevisibilidad de los hechos acontecidos, de modo que “no podía exigirse a la Administración una conducta exorbitante en la prevención y desarrollo del servicio que ésta preste”. Este ejemplo probablemente no sea el que mejor ilustra la cuestión de la indemnización del daño moral por incumplimiento del contrato, ya que nos encontramos ante contratos que fueron incumplidos por la actuación de un tercero, los controladores aéreos, y no por uno de los contratantes, lo que podríamos reconducir fácilmente al hecho impeditivo ajeno que frustra temporalmente el cumplimiento del contrato. Pero los argumentos alegados por AENA son recurrentes y suelen reproducirse en diferentes formas por los detractores de la indemnización del daño moral. Pero más allá de este caso, la respuesta jurídica que hoy en día se dé a la cuestión de la indemnización de daños morales por incumplimiento del contrato es muy compleja y debe huir de pretensiones absolutas. Hay dos tendencias opuestas que nos muestran la senda intermedia por la que tal vez pueda discurrirse. Por un lado, debe tenerse en cuenta lo que fue denominado en un sugerente título por uno de los civilistas españoles más importantes, el Prof. Luis Díez-Picazo, como el “escándalo del daño moral”. Por otro lado, debe huirse de la tendencia, habitual en algunos sectores, que considera que cualquier interferencia en la esfera moral de la persona, por pequeña que sea, debería contar con una indemnización por daños morales, lo cual, trasladado al ámbito de los incumplimientos contractuales, supondría que el mero hecho del incumplimiento ya de por sí conllevaría dicha interferencia y, por ello, que debería asignarse en la indemnización de daños y perjuicios una partida al daño moral. Las dificultades, e incluso las evoluciones históricas, sobre la admisión del daño moral por incumplimiento del contrato son similares en los diversos sistemas jurídicos. El common Law ha experimentado una evolución histórica que transita desde un tradicional rechazo al daño moral contractual (Addis v. Gramophone Co. Ltd, 1909) a su reconocimiento en algunos grupos de casos de las últimas décadas. La apertura del common law inglés se produjo en el ámbito de los contratos dirigidos a proporcionar bienestar, placer o descanso a una de las partes. Así, desde el caso Jarvis v. Swans Tour Ltd. (Court of Appeal, 1972) se considera por la jurisprudencia inglesa que en aque-


Prólogo

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llos contratos en los que una persona paga por unas vacaciones y no las consigue, y debe volver a casa con sus expectativas frustradas, “sería un error que esta frustración no se refleje en los daños que deban ser indemnizados”. Evidentemente, este modo de pensar ha venido a influir de una manera tangible en la ulterior jurisprudencia comunitaria sobre las frustraciones de viajes o vacaciones (STJUE, 13 de octubre de 2011). Excepcionalmente, los tribunales ingleses también han concedido indemnizaciones por daño moral ante incumplimientos de contratos no dirigidos esencialmente a la satisfacción de intereses lúdicos. En el caso Farley v. Skinner (House of Lords, 2001), se enjuició la responsabilidad por un informe pericial elaborado por el Sr. Skinner en el que incorrectamente se afirmaba que el ruido de aviones en la propiedad que iba a adquirir el Sr. Farley era aceptable, lo que supuso un incumplimiento contractual del que derivaron daños no patrimoniales por la imposibilidad de obtener el beneficio del disfrute pacífico de la propiedad adquirida (damages for distress). El derecho norteamericano también parte de una regla general similar y discurre por una senda parecida, aunque amplía los supuestos en los que excepcionalmente pueden concederse indemnizaciones por incumplimientos contractuales de los que deriven daños morales. Como punto de partida, no se admite la indemnización del daño moral por incumplimiento del contrato por las dificultades intrínsecas a su naturaleza y por la falta de previsibilidad que suele caracterizarlos. No obstante, los tribunales norteamericanos conectan las indemnizaciones por este concepto a los casos graves en los que el incumplimiento del contrato en sí mismo constituye un ilícito, la conducta del incumplidor del contrato es escandalosa o extremadamente ilícita o el incumplimiento es realizado por el contratante demandado mediando mala fe (Hill v. Sereneck, Court of Civil Appeals of Alabama, 1978); lo que permite reconducir dichas conductas al tópico del emotional distress, pero en muchos otros casos las indemnizaciones se conceden como torts independientes. En los sistemas de civil law en general y en el nuestro en particular, aun partiéndose de una perspectiva diferente, las dificultades no son muy dispares. Evidentemente, la falta de disposiciones que recojan el daño moral por incumplimiento del contrato en la regulación general de la responsabilidad contractual en los viejos Códigos supone la mayor dificultad ya desde el propio punto de partida en la consideración


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de esta categoría; máxime en una cultura jurídica como la nuestra donde la reverencia a la ley, y a la letra de la ley, marca la mentalidad jurídica y el modo de afrontar los problemas. En España, existe un amplio consenso doctrinal, como destaca el propio Miguel Ángel Serrano Ruiz, en considerar que el daño moral por incumplimiento del contrato podría tener cabida en el artículo 1106 del Código Civil, siempre que se cumplan los requisitos de previsibilidad del artículo 1107. Dejo los detalles y los argumentos a la lectura del capítulo correspondiente en la presente monografía. La primera afirmación, la del encaje del daño moral contractual en el artículo 1106 del Código, no es un problema, o se trata de un problema aparente. La expansión de un precepto mediante una interpretación extensiva y en virtud del criterio sociológico de interpretación de las normas, no es la primera vez que se hace. No obstante, la contención de la indemnización mediante el criterio de la previsibilidad ex art. 1107 del Código puede ser el brebaje envenenado —como siempre lo ha sido en materia de responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual— del que bebamos todos los que a este tema nos acerquemos. Sinceramente, creo que este peligro intenta conjurarlo Miguel Ángel Serrano Ruiz, y sale entero del embate, con una lectura atenta de estas normas, y no sólo de ellas, pues la presente obra contiene todo un capítulo, laborioso y meditado, en el que se sondean aquellas normas del ordenamiento en las que puedan encontrarse explícita o implícitamente los daños morales —evidentemente, no todas dedicadas a contratos— con la finalidad de extraer un criterio que permita la elaboración de una teoría sobre la indemnización del daño moral en general y que resulte trasladable al contractual en particular. Es de destacar, pues, tanto la valentía en la elección de un tema con múltiples aristas y especialmente complejo como el arrojo —honesto y en muchas ocasiones “a pecho descubierto”— que en derredor de la ejecución de los temas nos muestra el joven investigador. La obra se desgrana en seis capítulos en los que se estudia el tema desde diferentes perspectivas (historia, derecho comparado, derecho positivo, conceptuación, instrumentos de soft law y jurisprudencia) y contiene un punto final dedicado a conclusiones. El orden de los capítulos y su elección son fruto de meditadas discusiones entre el autor y su director de tesis doctoral. Podrían haberse colocado de otro modo e incluso algunos de los capítulos adoptar una denominación diferen-


Prólogo

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te, pero convendrá conmigo el lector que estas, cuando el trabajo está bien hecho como es en este caso, son cuestiones que deben dejarse a la autonomía científica. El primer capítulo se dedica al estudio de los antecedentes históricos de la figura del daño moral. Con buen criterio, pues ante un trabajo de derecho civil nos encontramos, el autor no pretende relatar la historia del daño moral contractual, ni mucho menos hacer historiografía del tema (lo que sería acumular datos y hechos históricos), sino que elige algunos episodios de la historia en los que la consideración del daño moral tuvo alguna importancia y concluye el capítulo con la antesala de la consideración del daño moral en nuestros días, esto es, con el análisis breve —como debe ser— de los antecedentes históricos de la Constitución española de 1978. El segundo capítulo se centra en el derecho comparado, donde se contienen unas interesantísimas páginas sobre el tratamiento del daño moral, primero, en los principales sistemas de common law y, segundo, en los de civil law. A lo largo de este capítulo, el autor va desgranado paso a paso el devenir del tratamiento jurídico del daño moral por incumplimiento del contrato en los diversos ordenamientos jurídicos seleccionados. En esta labor aparecen todos los problemas de los que antes hablé, siendo abordados con encomiable esfuerzo por Miguel Ángel Serrano Ruiz. Tras dicho análisis, el autor detecta una tendencia palpable, tanto en el common law como en el civil law, hacia la admisión de la indemnización del daño moral en ciertos casos de incumplimientos contractuales. Precisamente, la detección de estos grupos de casos en los que los tribunales de las diversas jurisdicciones conceden estas indemnizaciones es la que le lleva a proceder ulteriormente a un análisis sistemático en el seno de la jurisprudencia española (capítulo 6). En el tercer capítulo se estudian las referencias legales al daño moral en el derecho positivo español. Como antes indicaba, en este capítulo el autor estudia todas las referencias legales que en el ordenamiento positivo español se encuentran; la mayoría de ellas, evidentemente, no tratan supuestos de incumplimiento del contrato, pero su estudio es estrictamente necesario, por rigor científico, con el fin de extraer los criterios legales sobre la valoración del daño moral y determinar si existe un principio o idea que pueda servir de directriz o


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guía en esta materia. Ante la diversidad de supuestos y el escaso tratamiento que el legislador español otorga al daño moral, la conclusión es que esta guía o directriz no existe, lo cual no impide la extracción de otras conclusiones, cuya lectura dejo a la curiosidad del lector. En el cuarto capítulo, uno de los centrales de la obra, se diserta sobre la dificultad acerca de una concepción unívoca del daño moral por incumplimiento del contrato. Necesariamente, el autor parte de la noción de incumplimiento del contrato para a continuación trazar las líneas básicas en las que estudiar la conceptuación del daño moral contractual. Para tal fin, recoge primeramente el tratamiento del daño moral en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos de la Comisión General de Codificación (2009). Tras este análisis, en los puntos sucesivos se reflexiona sobre la categoría conceptual, el sujeto pasivo, la indemnización en el derecho español y la transmisión mortis causa del daño moral. El siguiente capítulo, el quinto, está consagrado principalmente al estudio del tema en los instrumentos de soft law: análisis de la indemnización por daño moral en los instrumentos de modernización del derecho privado. El autor se detiene en los Principios del Derecho Europeo de Contratos (PECL), los Principios del Derecho Europeo de Daños (PETL) y muy especialmente en el Borrador del Marco Común de Referencia (DCFR), así como en otros instrumentos sobre el derecho de contratos tales como los Principios de UNIDROIT e incluso la fallida Propuesta de Reglamento sobre compraventa europea, la cual quedará en los anales del derecho como un genuino ejemplo de cómo no debe hacerse una legislación unificadora. En este capítulo, el autor se detiene especialmente en el análisis del art. 3:701 DCFR en el que se encuentra una regla novedosa sobre la indemnización del daño moral ex contracto. En dicho precepto, se suministran una serie criterios mínimos que permiten la valoración del daño no patrimonial contractual. El jugo que de aquí extrae Miguel Ángel Serrano Ruiz es grande. Gracias a la existencia de una norma que regule el daño moral contractual y que recoja una serie de criterios utilizables en su valoración, según el joven autor, podríamos evitar el recurso a las indemnizaciones por daño moral que esconden punitive damages, e incluso la concesión por los tribunales de indemnizaciones meramente simbólicas.

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