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LA PRUEBA DE ADN COMO PRUEBA CIENTÍFICA SU VIRTUALIDAD JURÍDICO-PROCESAL María Victoria Álvarez Buján

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LA PRUEBA DE ADN COMO PRUEBA CIENTÍFICA. SU VIRTUALIDAD JURÍDICO-PROCESAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA PRUEBA DE ADN COMO PRUEBA CIENTÍFICA. SU VIRTUALIDAD JURÍDICO-PROCESAL

MARÍA VICTORIA ÁLVAREZ BUJÁN

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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El Derecho no puede hacer milagros y el Proceso todavĂa menos Francesco Carnelutti

A mis queridĂsimos abuelos, HaydĂŠe y Antonio. Eternamente.

Índice ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS...................................................................................... 17 PRÓLOGO................................................................................................................................... 19 INTRODUCCIÓN....................................................................................................................... 23

Capítulo I CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA DE ADN Y LAS INTERVENCIONES CORPORALES DESDE UNA PERSPECTIVA CIENTÍFICA Y JURÍDICA 1. La prueba genética como prueba científica.......................................................... 31 1.1. Genética Forense y Criminalística: el descubrimiento del ADN y sus antecedentes........................................................................................................ 35 1.2. Definición de ADN y otros conceptos de genética................................. 40 1.3. Utilidad y aplicación de las pruebas de ADN: su relación con el ámbito jurídico........................................................................................................... 50 1.3.1. La averiguación del origen biológico: especial mención a los procesos de filiación..................................................................... 50 1.3.2. Las pruebas de ADN en el proceso penal.................................... 53 a) La distinción entre muestras biológicas dubitadas y muestras biológicas indubitadas y el ulterior análisis de comparación de perfiles genéticos........................................ 53 b) La relevancia de las pruebas de ADN en el marco de los delitos contra la libertad sexual.............................................. 54 c) Las pruebas de ADN como herramienta para liberar a condenados inocentes............................................................... 64 1.3.3. Las pruebas de ADN con fines de identificación de cadáveres y personas desaparecidas.......................................................... 67 2. Las intervenciones corporales: concepto, clases y diferencias con otras figuras afines. Especial mención a las intervenciones corporales con fines de identificación genética............................................................................................ 71 3. Naturaleza jurídico-procesal de las diligencias de intervención corporal y de la prueba de ADN...................................................................................................... 90 3.1. Discusión doctrinal acerca de la naturaleza jurídico-procesal de las diligencias de intervención corporal............................................................ 90 3.2. Naturaleza jurídico-procesal de la prueba de ADN................................. 115

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Capítulo II MARCO CONSTITUCIONAL Y NORMATIVO DE LAS PRUEBAS DE ADN 1. Limitación de derechos fundamentales.................................................................. 119 1.1. Planteamiento inicial.......................................................................................... 119 1.2. Derecho a la integridad física (y moral)....................................................... 124 1.3. Derecho a la intimidad...................................................................................... 132 1.4. Derecho a la libertad.......................................................................................... 140 1.5. Derecho a no declarar, a no declarar contra sí mismo y a la presunción de inocencia................................................................................................. 144 1.6. Derecho a la integridad, a la identidad y a la intimidad genética..... 149 a) Consideraciones previas............................................................................ 149 b) La diferencia entre el ADN codificante y no codificante: ¿es un parámetro de regulación acertado?..................................................... 153 c) ¿Por qué y en qué casos podría resultar de interés eliminar la prohibición de análisis del ADN codificante?.................................... 166 d) Específica y sucinta mención al derecho a la identidad genética........................................................................................................................ 174 1.7. El derecho a la protección de datos de carácter personal.................... 175 a) Aspectos esenciales.................................................................................... 175 b) Protección de datos de carácter personal e investigación penal................................................................................................................. 185 2. El principio de proporcionalidad y las distintas exigencias comprendidas dentro del mismo............................................................................................................ 190 2.1. Gravedad delictiva.............................................................................................. 195 2.2. Necesidad de indicios suficientes de criminalidad................................. 205 2.3. Principio de idoneidad...................................................................................... 207 2.4. Principio de necesidad...................................................................................... 208 2.5. Principio de proporcionalidad en sentido estricto.................................. 210 2.6. Breve conjunto de reflexiones críticas......................................................... 211 3. Panorama normativo general en el ordenamiento jurídico español y principio de legalidad............................................................................................................ 216 3.1. Las pruebas de ADN como medio de investigación de la paternidad............................................................................................................................ 216 3.2. Las pruebas de ADN con fines de investigación criminal: la situación existente antes y después de la entrada en vigor de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.................................................................... 235

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Capítulo III LA TOMA DE MUESTRAS BIOLÓGICAS INDUBITADAS: REQUISITOS SUBJETIVOS Y OTRAS PECULIARIDADES 1. Sujetos activos.................................................................................................................. 249 1.1. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal, el/la Juez/a de Instrucción, el/la Juez/a de Primera Instancia y el/la Defensora Judicial................. 249 1.2. El personal cualificado y los lugares de realización de la medida de obtención de muestras biológicas y el ulterior análisis genético...... 272 1.3. Asesoramiento y defensa legal....................................................................... 276 a) La preceptividad de la asistencia letrada............................................ 276 b) El contenido del consentimiento informado..................................... 298 2. Sujetos Pasivos: la negativa y el recurso a la vis física........................................ 307 2.1. En el proceso penal............................................................................................. 307 2.1.1. La persona sospechosa o investigada.......................................... 307 a) La coyuntura doctrinal y jurisprudencial existente antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica..................................................................................... 307 b) Principales aspectos de la toma de muestras biológicas indubitadas en el modelo portugués................................... 331 c) Principales aspectos de la toma de muestras biológicas indubitadas en el modelo italiano.......................................... 335 d) El art. 520.6 c), párrafo segundo, de la LECrim................... 339 2.1.2. Las personas condenadas y el art. 129 bis del Código Penal......................................................................................................... 364 2.1.3. Terceras personas................................................................................. 373 2.1.4. La víctima................................................................................................ 380 2.2. En el ámbito de la investigación de la paternidad y en el proceso civil............................................................................................................................ 390

Capítulo IV LA EFICACIA Y VALORACIÓN PROBATORIA DE LOS ANÁLISIS GENÉTICOS 1. La prueba de ADN como prueba pericial................................................................ 413 1.1. Síntesis de la regulación en el proceso civil y penal............................... 413 1.2. Pautas para la recogida, traslado y análisis de las muestras biológicas: la posible producción de contaminaciones, alteraciones y transferencias........................................................................................................ 430 2. La eficacia probatoria de los análisis de ADN: relevancia, particularidades e irregularidades de la cadena de custodia........................................................... 436

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3. La prueba ilícita y la prueba prohibida.................................................................... 460 3.1. La diferencia entre ambas figuras: sus consecuencias y efectos........ 460 3.2. Algunos supuestos de ilicitud y nulidad probatoria en la práctica de pruebas genéticas......................................................................................... 470 3.3. Los mecanismos procesales para hacer valer las ilicitudes probatorias............................................................................................................................. 478 4. Valor probatorio de los análisis genéticos.............................................................. 493 4.1. El valor indiciario de la prueba de ADN....................................................... 493 4.2. El valor probabilístico de la prueba de ADN.............................................. 502 a) Cuestiones introductorias......................................................................... 502 b) La falacia de la acusación y la defensa................................................. 506 c) El “Teorema de Bayes” como método adecuado de valoración: los problemas que plantea su aplicación por parte del órgano judicial.............................................................................................................. 508 4.3. La virtualidad de las pruebas de ADN y el diseño de una adecuada estrategia defensiva............................................................................................ 519

Capítulo V SINGULARIDADES DE LA OBTENCIÓN, REGISTRO, UTILIZACIÓN Y TRANSMISIÓN DE PERFILES DE ADN: LAS BASES DE DATOS GENÉTICOS, LA COERCIÓN JURÍDICA Y LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL 1. Las bases de datos de identificadores de ADN con fines de investigación criminal: creación, regulación y funcionamiento en la práctica del almacenamiento y transmisión de los datos genéticos.............................................. 527 1.1. Los distintos modelos de bases de datos de ADN y la repercusión del caso S. y Marper contra Reino Unido. Especial mención a la regulación de las bases de datos de ADN británica, austríaca y francesa........................................................................................................................... 527 1.2. La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de Octubre, en contraste con el sistema italiano y portugués: lagunas y deficiencias.................................. 544 a) Aspectos generales..................................................................................... 544 b) Los sujetos pasivos de las inscripciones de los identificadores obtenidos a partir del ADN...................................................................... 549 c) Los períodos previstos para la eliminación de identificadores genéticos........................................................................................................ 561 d) El sistema de interconexión de datos y perfiles de ADN............... 574 e) El régimen de conservación y destrucción de las muestras biológicas.............................................................................................................. 576 f ) La inscripción de identificadores genéticos de personas menores de edad..................................................................................................... 582

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2. 3.

1.3. Real Decreto 1977/2008, de 28 de noviembre, por el que se regula la composición y funciones de la Comisión Nacional para el uso forense del ADN................................................................................................... 585 1.4. Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales........................................... 593 La cooperación judicial internacional: cuestiones esenciales......................... 601 Obtención, registro, utilización y transmisión de perfiles de ADN según la normativa europea......................................................................................................... 605 3.1. Antecedentes normativos................................................................................ 605 3.2. Panorama jurídico-práctico............................................................................. 619 a) Especial referencia al Convenio de Prüm, la Decisión 2008/615/ JAI del Consejo, de 23 de junio de 2008 y la Decisión 2008/616/ JAI del Consejo, de 23 de junio de 2008.............................................. 619 b) Sucinta reseña a otros modos o mecanismos de cooperación... 633 3.3. La incidencia de otros instrumentos normativos complementarios y específicos.......................................................................................................... 640 a) La Decisión Marco 2009/905/JAI del Consejo, de 30 de noviembre y la Resolución del Consejo, de 30 de noviembre de 2009... 640 b) Breve mención a la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre y la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, de 27 de noviembre de 2008......................................................... 644 c) La Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo, de 18 de diciembre..................................................................................................................... 646 d) La implementación de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 y el régimen de obtención transfronteriza de prueba de ADN................................... 649 Problemática derivada de la ausencia de armonización entre las distintas legislaciones: las novedades de la Directiva 2016/680/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, en materia de protección de datos en el ámbito de la prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales............................................................................ 668 4.1. Examen de cuestiones previas....................................................................... 668 4.2. El nuevo régimen de transferencia de datos personales...................... 680 Algunos riesgos y peligros del uso de determinadas pruebas genéticas y bases de datos.................................................................................................................. 691 5.1. Las bases de datos a nivel general poblacional....................................... 691 5.2. Las bases de datos a nivel de grupos de personas y los test masivos de ADN o mass screenings............................................................................... 696

REFLEXIONES FINALES........................................................................................................... 711 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................................... 727

ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS art.: artículo ATS: Auto del Tribunal Supremo C.C.: Código Civil c.c.: Codice civile CE: Constitución Española CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos CEJAJ: Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia Cfr.: Confróntose CGPJ: Consejo General del Poder Judicial CP: Código Penal c.p.c.: Codice di Procedura Civile CPP: Código Procesal Penal c.p.p.: Codice di Procedura Penale ed.: Edición Ed.: Editor F.J.: Fundamento jurídico INML: Instituto Nacional de Medicina Legal (en Portugal) LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal L.O.: Ley Orgánica LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial LORPM: Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores LOTJ: Ley Orgánica del Tribunal del Jurado n.º / núm.: Número op. cit.: Obra citada p. / pp.: Página/Páginas p. ej.: Por ejemplo

María Victoria Álvarez Buján

Proc.: Procedimiento ref.ª: Referencia SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial ss.: Siguientes STC: Sentencia del Tribunal Constitucional STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS: Sentencia del Tribunal Supremo t.: Tomo TC: Tribunal Constitucional TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos TUE: Tratado de la Unión Europea TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TOL: Base de datos Tirant Online TS: Tribunal Supremo TSJ: Tribunal Superior de Justicia v. / vol.: Volumen vid.: Véase VV.AA.: Varios autores

PRÓLOGO Elaborar un prólogo de una obra jurídica supone asumir una gran responsabilidad en la medida en que significa trasladar a la comunidad académica y a los prácticos del Derecho unas ideas previas de quien ha conocido y valorado la obra. Esta circunstancia resulta mucho más crítica cuando se trata de un prólogo conjunto, realizado al alimón por los firmantes. Tenemos sin embargo la gran ventaja de haber analizado con mucha antelación el libro, de haber sido testigos de los desvelos y del enorme trabajo de la Dra. María Victoria Álvarez Buján, pues también entre los dos tuvimos el honor y la responsabilidad de dirigir la tesis doctoral que ha dado origen a esta monografía. Eso nos descarga de alabanzas iniciales, puesto que coincidimos en asumir el contenido de aquel trabajo, que fue valorado con la máxima calificación en el acto de su defensa pública. Se trata sin duda de un extraordinario estudio sobre los medios de investigación y de prueba, acometido desde el rigor científico por una investigadora de primer nivel que, con medios más bien escasos suplidos con un esfuerzo personal sin parangón, pide paso en la comunidad científica. La materia que se aborda tiene un enorme interés no sólo para los estudiosos del proceso, para los académicos, sino también para los prácticos del Derecho. Los medios de investigación y de prueba, especialmente en el proceso penal, representan el elemento capital para el encargado del esclarecimiento de los hechos y para quien tiene encomendada la decisión del proceso, pues el juzgador debe decidir de acuerdo con los elementos probatorios de cargo válidamente obtenidos que se hayan practicado a su presencia. Pero también establecen el campo de actuación de la defensa, del ejercicio del derecho fundamental a reaccionar frente a la acusación. Asimismo, en este ámbito debe hacerse realidad la necesaria reparación de la víctima y se considera la efectiva satisfacción social por medio de la Jurisdicción penal. Trasladar al momento del plenario la realidad de la acción delictiva que se enjuicia es tarea que el ordenamiento jurídico encomienda esencialmente a la acusación, que debe probar la culpabilidad del acusado a base de la prueba para lograr la convicción del juez más allá de toda duda razonable.

Inés Celia Iglesias Canle y Víctor Moreno Catena

Pero el equilibrio se complica sin duda cuando los medios de prueba suponen una intromisión en la esfera personal de los ciudadanos, en su intimidad corporal y en su correlativo derecho a la incolumidad corporal y, al mismo tiempo, en el derecho la intimidad en su vertiente de derecho a la autodeterminación informativa. Se han de conjugar entonces los legítimos derechos e intereses de los diferentes actores del proceso penal. Porque los referidos derechos fundamentales no son derechos absolutos, sino que deben ceder precisamente para hacer realidad en ciertas circunstancias y bajo ciertas condiciones los fines del proceso penal. El entendimiento de los límites y de los presupuestos o requisitos de la limitación de tales derechos constituye uno de los retos centrales del moderno proceso penal y su estudio, por tanto, uno de los objetivos de los procesalistas actuales. Por otro lado, la existencia de avances científicos y tecnológicos y su incorporación a la Ciencia Forense para luchar contra la delincuencia y sus últimas formas más complejas y sofisticadas, suma un mayor interés a la temática y a su análisis normativo, doctrinal y jurisprudencial. No debemos olvidar al mismo tiempo que existen múltiples aplicaciones de tales avances y no todos ellos exclusivos del proceso penal, lo que añade aún más interés a este estudio. En este contexto, al referirnos específicamente a la prueba de ADN como prueba científica y su virtualidad jurídica procesal, añadimos un mayor valor y relevancia debido no sólo a su eficacia como medio probatorio y a su interés intrínseco, sino también cuando se toma en cuenta que en nuestro país tenemos una escasa normativa de aplicación, de reciente creación, y con más sombras que luces en su aplicación diaria por parte de los operadores jurídicos. La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en un primer momento con la modificación del artículo 363 consistente en la adición del párrafo segundo por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, supuso el reconocimiento expreso de la prueba de ADN y de las diligencias previas de inspección, reconocimiento o intervención corporal, si bien su falta de rigor poco o nada contribuyeron a la efectiva utilización de estas diligencias de investigación y prueba en el proceso penal.