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Dirigida por José Flors Matíes

Publicación trimestral Nº 37/ Enero 2011 Índice

NOTA DE LA REDACCIÓN: Purificación Martorell Zulueta, Académica de Número de la Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación .........................................................................................

ARTÍCULOS – Compraventa de finca hipotecada. El consentimiento del acreedor para la liberación del primitivo deudor, por Sonia Rodríguez Llamas ..........................................................................................

– La transposición de la Directiva 2006/123/CE, de Servicios del Mercado Interior, y sus repercusiones en el Derecho Administrativo, por Marcos Puchalt Ruiz ...................................................

– La responsabilidad criminal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, por Jesús Urraza Abad ...................................................................................

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7 19 33

NOTAS Y COMENTARIOS – La competencia territorial en el proceso monitorio. Cambio de doctrina en el Tribunal Supremo, por Adrián Todolí Signes ..............................................................................................................

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JURISPRUDENCIA – CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta................................................................

– PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente ....................................................................

– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales .................

– LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo .........................................................

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DOCTRINA DE LA DGRN – Últimas resoluciones de interés, seleccionadas y glosadas por Juan Carlos Rubiales Moreno ..

– Comentarios, por Ramón Pascual Maiques .................................................................................

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TRIBUTARIO – Resoluciones de actualidad, seleccionadas y glosadas por José Luis Bosch Cholbi y Alberto García Moreno .............................................................................................................................

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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – Por Lluís Aguiló i Lúcia .................................................................................................................

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TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V - 4065 - 2001 ISSN: 1578 - 6420 IMPRIME: Guada Impresores, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

NOTA DE LA REDACCIÓN Purificación Martorell Zulueta, Académica de Número de la Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación La Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación, por Acuerdo del Pleno de sus miembros de fecha 30 de junio de 2010, decidió nombrar Académico de Número a la Iltma. Sra. Dª. Purificación Martorell Zulueta por su notable y distinguida dedicación al estudio y aplicación práctica del Derecho, méritos que tiene sobradamente acreditados tanto en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales como Magistrada de la Audiencia Provincial de Valencia, cuanto en el desempeño de su cometido docente como profesora de Derecho Procesal Civil en la Escuela de Práctica Jurídica del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia.

El equipo de redacción de la Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, que tiene el honor de contar a tan destacada jurista entre sus componentes (a su cargo se encuentra la Sección de Jurisprudencia Civil), se complace en expresarle públicamente su felicitación por tan merecido reconocimiento, así como en difundir la noticia para el general conocimiento de nuestros lectores.

J. F. M.

COMPRAVENTA DE FINCA HIPOTECADA. EL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR PARA LA LIBERACIÓN DEL PRIMITIVO DEUDOR

Sonia Rodríguez Llamas Profesora de Derecho Civil. Universitat de València Abogada

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA NOVACIÓN SUBJETIVA EN LA PERSONA DEL DEUDOR. 1. Los sujetos de la obligación y la transmisibilidad de las obligaciones. 2. La novación modificativa en nuestro derecho. III. LA ASUNCIÓN DE DEUDA. APROXIMACIÓN AL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR. IV. EL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR. ESPECIAL REFERENCIA AL ARTÍCULO 118 DE LA LEY HIPOTECARIA. PROBLEMÁTICA DE LA PRUEBA. V. ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL CONSENTIMIENTO TÁCITO EN LA SUBROGACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO. 1. Postura de la entidad crediticia: pago por cuenta de terceros. 2. Postura del demandante. Novación subjetiva y consentimiento tácito del acreedor.6.

CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN Constituye el objetivo del presente artículo analizar y proponer conclusiones, sobre un tema que se reviste en la actualidad de una especial vigencia y relevancia: El consentimiento del acreedor hipotecario, en los supuestos de venta de finca hipotecada, para que tenga lugar la novación subjetiva en la persona del deudor, y por tanto la liberación del primitivo deudor.

Dicha cuestión, alcanza una notoria importancia, al menos en cuanto a la proliferación de supuestos y sus consecuencias, en el momento de crisis económica en el que nos encontramos, y de cuyo papel protagonista no podemos sustraer a las entidades de crédito.

Recordemos (así ha sido valorado por los diversos analistas económicos) que los bancos y entidades análogas, primero fueron uno de los grandes artífices de la crisis por su política de “crédito ligero y negligente”, con la consiguiente creación de la denominada “burbuja inmobiliaria”, y actualmente han decidido, para sanear sus arcas, cerrar el crédito.

Nos encontramos, con cierta frecuencia, con que además de la dificultad para vender un inmueble, el vendedor se encuentra con el problema, insalvable en ocasiones, de que el banco deniega la subrogación de un tercero (lo que imposibilita la venta), por considerar que éste le ofrece menos garantías, lo que resulta ciertamente paradójico si partimos de que la entidad crediticia concedió el préstamo, y se lo garantizó “realmente”, mediante la constitución de hipoteca sobre el bien que el propio banco tasó, concediendo al prestatario una cuantía que no excedía (o no debía exceder por normativa del Banco de España) de un determinado porcentaje sobre el valor tasado.

Si a ello añadimos que las entidades crediticias, en relación al préstamo garantizado con hipoteca, disponen de un procedimiento de ejecución, que en la práctica forense les facilita la adjudicación del inmueble por la mitad del valor de tasación, lo adquieren para su cartera de inmuebles, lo venden a precio de mercado, y aún disponen de un crédito personal por el resto del crédito pendiente, más los intereses, al amparo del artículo 1.911 del Código civil, el abuso de derecho está servido1.

Quizás, de lege ferenda, la única solución resida en el desarrollo legislativo de las nuevas orientaciones que, provenientes de la legislación protectora de consumidores y usuarios, van a ir (esperemos) modificando la teoría general de los contratos en lo que a la interpretación de los mismos se refiere, cuando una de las partes se encuentra en la atalaya de una posición dominante.

Mientras que dichas nuevas orientaciones no alcancen la suficiente permeabilidad que, a través del legislador, vaya llegando a los Tribunales, o viceversa, no nos queda sino valorar (en aplicación del artículo 7.2 del Código civil), en beneficio de la posición contractual inferior, el consentimiento de los bancos que se produce con frecuencia tácitamente, al negarse a otorgarlo de forma expres, para evitar la “pérdida de garantías”.

1

No obstante nuestros Tribunales siguen amparando el citado abuso de derecho, en contra del mandato legal que han recibido, tendente a su proscripción, en el art. 7.2 del Código civil, al reconocer el derecho del banco adjudicatario del inmueble, por la mitad del valor por el que él mismo lo tasó, a dirigirse contra el resto del patrimonio del deudor por la deuda pendiente.

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II. LA NOVACIÓN SUBJETIVA EN LA PERSONA DEL DEUDOR 1. Los sujetos de la obligación y la transmisibilidad de las obligaciones La obligación es el derecho del acreedor dirigido a conseguir del deudor una prestación de dar, hacer o no hacer una cosa, garantizado con todo el activo patrimonial del obligado.

Siendo ello así, nos encontramos con la existencia de dos sujetos de la relación jurídica: el activo o acreedor, que tiene derecho a exigir y recibir la prestación, y el pasivo o deudor, sobre el que pesa el deber de realizarla (arts. 1.088 y 1.911 del Código civil).

Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles, salvo pacto en contrario (art. 1.112 Código civil), entendiéndose por transmisibilidad de las obligaciones la posibilidad de las mismas de pasar de una persona a otra, sin que se altere la obligación, bien variando la persona del acreedor (transmisibilidad activa) o la persona del deudor (transmisibilidad pasiva).

En la historia del Derecho han existido dos grandes sistemas legislativos sobre la transmisibilidad de las obligaciones: el sistema romano y el sistema germánico.

En el Derecho Romano se configuró la obligación como un vínculo entre dos personas (intuitu personae) de ahí que no admitiera ningún cambio de acreedor o deudor fuera del mecanismo de la novación, en la modalidad de “expromisión”.

En el sistema germánico, se destacó el objetivo y contenido de la obligación sobre el aspecto subjetivo, configurándola como un valor patrimonial susceptible de cambio, transmisión y de comercio.

Desde mediados del S. XIX la codificación alemana estuvo precedida por una intensa polémica doctrinal sobre la posibilidad de transmitir o no las deudas a título singular, fuera del mecanismo de la novación, siendo una de las principales innovaciones del BGB la regulación de la asunción de deudas.

Por último, en esta breve referencia histórica (no exenta de alcance para las conclusiones), el Code francés regula la “delegación” dentro de la novación por cambio de deudor declarando: “la delegación por la cual el deudor da al acreedor otro deudor que se obliga respecto a éste, no produce novación, salvo que expresamente declare el acreedor que el deudor que ha hecho la delegación quede liberado”. La moderna doctrina francesa entiende que la delegación puede o no producir el efecto extintivo novatorio (delegación imperfecta o perfecta).

2. La novación modificativa en nuestro Derecho La figura de la novación, meramente modificativa, por cambio de deudor, se encuentra prevista en nuestro Ordenamiento positivo en el artículo 1.203.2 del Código civil, en sus dos modalidades de “expromisión” (artículo 1.205 del Código civil) y “delegación”, y asimismo recibe la denominación de “asunción de deuda” en su modalidad “sustitutiva” o “liberatoria”.

El tercero que asume una obligación ajena queda obligado para con el acreedor en los términos de la misma. Ahora bien, la asunción no aceptada por el acreedor no libera de responsabilidad al deudor hasta que no se cumpla la obligación.

La aceptación por el acreedor, esto es su consentimiento en la subrogación, podrá presentarse expresamente o por actos que impliquen la liberación del primitivo deudor.

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III. LA ASUNCIÓN DE DEUDA. APROXIMACIÓN AL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4235): “…la asunción de deuda es la sustitución de la persona del deudor por otra, con respecto a la misma relación obligatoria, sin extinción de ésta. Esta institución que no admitida históricamente, se admite en forma restrictiva en la actualidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 [ RJ 1990, 8710], 22 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 2428], 27 de junio de 1991 [ RJ 1991, 4631], 11 de mayo de 1992 [ RJ 1992, 3897], 26 de abril de 1993 [ RJ 1993, 2946], 31 de mayo de 1994 [ RJ 1994, 3769], 20 de febrero de 1995 (RJ 1995, 887] y 16 de marzo de 1995 [ RJ 1995, 2659]). Pero, partiendo de su admisibilidad, sólo se puede dar, tanto en su tipo de expromisión (acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor) como en el de delegación (acuerdo entre el deudor antiguo y el nuevo, con consentimiento del acreedor), si éste lo consiente”.

Por su parte, la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid, Secc. 10ª, de 16-6-2010 (EDJ 2010/182169), que estudia el concepto de “asunción de deudas”, declara: “En un sentido amplio, asunción de deuda es la sustitución de la persona del deudor, sin extinción de la primitiva obligación. Algún autor la define como ‘un negocio jurídico unilateral en virtud del cual un tercero acoge como propia una deuda ajena con el efecto indirecto de sustituir al deudor si el acreedor le libera’”.

Así pues, la asunción de deuda, y en esto se diferencia del reconocimiento de deuda ajena, tiene por finalidad típica negocial sustituir al deudor. Por ello, la asunción es más que el reconocimiento como propio de una deuda ajena; reconocimiento que se limita a una falsa confesión extrajudicial de pertenencia al lado positivo de una obligación. Celebrado el negocio de asunción, su eficacia depende de la condición de que lo consienta el acreedor o, como dice el Código Civil italiano “se adhiera” a ella. El del acreedor no es un consentimiento al contrato de asunción, sino su aprobación a éste, por ello, la eficacia de la asunción está condicionada a su adhesión.

La pieza clave, y por tanto el punto nodular de la cuestión, reside en la necesidad de que concurra el consentimiento del acreedor. Así, la Sentencia de 20 de mayo de 1997 (RJ 1997, 3890) señala que: “Es en todo caso indispensable para su eficacia (de la asunción de deuda) no el conocimiento sino el consentimiento expreso o tácito del acreedor, conforme al artículo 1205 del Código Civil (LEG 1889, 27) y la jurisprudencia que lo interpreta, sin cuya concurrencia no puede producirse el resultado meramente modificativo de la liberación del primitivo deudor”.

Cuál sea la forma de que deba, en su caso, revestirse el consentimiento del acreedor para que quede liberado el primitivo deudor, es el siguiente eslabón en la cadena que conforma la cuestión que se plantea.

El consentimiento, tal y como se viene advirtiendo tanto doctrinal como jurisprudencialmente, no sólo se presta mediante actos expresos, sino que cabe también descubrirlo en la conducta tácita del acreedor.

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IV. EL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR. ESPECIAL REFERENCIA AL ARTÍCULO 118 DE LA LEY HIPOTECARIA. PROBLEMÁTICA DE LA PRUEBA El artículo 118, párrafo 1º de la Ley Hipotecaria, dispone: “En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogara no sólo en la responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestase su consentimiento expreso o tácito” Del citado artículo se deduce que para que se produzca la asunción de la deuda por parte del comprador, frente al acreedor, con liberación del primitivo deudor, se requiere: 1.- La voluntad del comprador de tomar a su cargo la deuda con efectos liberatorios para el primitivo deudor.

2.- Que el acreedor consienta la liberación del primitivo deudor.

La Ley hipotecaria es clara a la hora de establecer la posibilidad de que el consentimiento sea tácito, siempre que se deduzca con claridad de los actos propios del acreedor. El artículo 118 de la citada Ley coincide con el artículo 1.205 del Código civil que exige el consentimiento del acreedor, incidiendo en la posibilidad de que se preste tácitamente2.

El problema residirá en la prueba precisa para poder acreditar la concurrencia del consentimiento del acreedor, la valoración de qué actos de éste pueden ser dotados de tal alcance consensual.

Recordemos, en la asunción de deuda nos encontramos ante una modificación obligacional de naturaleza no extintiva. En este sentido es de destacar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de diciembre de 1980, en la que se declaraba: “Lo que el Tribunal a quo entiende sobrevenida, y como tal la refiere, es una mera modificación obligacional, que se limitó a introducir un cambio no esencial (animus novandi modificativo) en el contrato único que a las partes liga y que subsiste, efecto más débil que ha de entenderse como el ordinariamente deseado por los sujetos del negocio, lo que lleva a descartar toda idea de extinción. La norma del art. 1.204 del Código civil, según la cual para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles es aplicable sólo a la novación extintiva, pero no a la modificativa, que el propio Código admite a virtud de lo dispuesto en la frase inicial del artículo 1.203 y, a sensu contrario, en el 1.207 (Ss. De 21 de abril de 1951, 20 de diciembre de 1960, 6 de noviembre de 1971 y de mayo de 1978, entre otras”

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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. 10ª, de 16-6-2010 (EDJ 2010/182169): “De la noción ofrecida pueden deducirse las consideraciones siguientes: l.ª La asunción de deuda es un negocio atípico, carente de regulación en el Código Civil EDL1889/1 (STS de 20 de febrero de 1995), si bien el artículo 118 de la Ley Hipotecaria le ha dado carta de naturaleza en nuestro Derecho, en relación con el supuesto de compraventa de finca hipotecada, pero que debe tener aplicación analógica general. 2.ª Es un negocio plurilateral, en el que intervienen el acreedor, el deudor primitivo y el nuevo deudor.3.ª El consentimiento del acreedor puede ser expreso o tácito, nunca presunto, debiendo constar su voluntad de manera cierta e indudable (STS de 9 de abril de 1980). 4.ª El consentimiento del acreedor puede ser prestado en cualquier tiempo y forma (STS de 3 de mayo de 1958), incluso posterior a la asunción de la deuda, siempre que subsista el acuerdo de los deudores (STS de 6 de junio de 1991) y sea debidamente manifestado (STS de 16 de marzo de 1995).

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Si la modificación subjetiva en la persona del deudor, que se opera por virtud de la asunción de deuda, es una novación modificativa y no extintiva, que no precisa prueba directa de declaración terminante de la voluntad, y si además el consentimiento del acreedor (piedra angular) puede prestarse tácitamente, no nos va a quedar más remedio que acudir, habitualmente, a la prueba de presunciones para valorar el alcance de los actos del acreedor.

Habrá que acreditar la concurrencia de hechos probados, de los que pueda deducirse como probado el hecho jurídico del consentimiento.

Antes de opinar sobre qué hechos del acreedor pueden ser considerados como hechos base de la presunción de concurrencia del consentimiento, pasaremos a analizar algunas de las escasas sentencias en las que el problema del consentimiento tácito de la entidad crediticia se ha analizado.

V. ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL CONSENTIMIENTO TÁCITO EN LA SUBROGACIÓN EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO El supuesto de hecho ante el que nos encontramos suele ser el siguiente: El propietario de un bien inmueble hipotecado, lo vende a un tercero. Bien por la necesaria celeridad de la operación (que puede derivarse de motivos diversos), bien porque el banco no desea que sus garantías se minoren, éste no presta su conformidad expresa en la subrogación, y, en no pocas ocasiones, deja en suspenso la misma hasta que la sociedad adquirente acredite su solvencia, o aporte un balance de situación que le satisfaga tras un periodo de ejercicio del objeto social propio de la misma3 Suele suceder que el Banco tiene conocimiento de que el tercero es el propietario del inmueble, y no pone pegas a que sea éste quien abone las cuotas del préstamo hipotecario.

Si el vendedor acciona contra la entidad crediticia exigiendo se declare su liberación como deudor, o el actual propietario ejercita acción para que se condene al banco a otorgar su consentimiento expreso autorizando la subrogación (lo que puede ser necesario para conseguir una refinanciación de otra entidad)4, ante el Tribunal surgen dos posturas enfrentadas:

1. Postura de la entidad crediticia. Pago por cuenta de terceros La entidad crediticia suele oponer la inexistencia de pacto de subrogación de la deudora, la aplicación sensu contrario art. 118 Ley Hipotecaria y el art. 1205 CC, y la aplicación del art.

6.4 y 7.2 del Código Civil.

Defienden la tesis de que las disposiciones que regulan la subrogación son claras, y no desconocidas para su representada, razón por la que en ningún caso ha admitido una subrogación deudora. Estos artículos y la jurisprudencia que los interpreta coinciden en que la novación que implica sustituir a un deudor por otro, cuando es tácita, se deriva de actos inequívocos y concluyentes del acreedor que no aceptó la subrogación.

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Esta situación se produce con frecuencia en empresas de nueva creación con balances aún no consolidados, o que aún no han completado un ejercicio anual de vigencia de la actividad.

También puede traer causa el procedimiento de la reclamación efectuada por el banco contra el primitivo deudor, excepcionando éste falta de legitimación pasiva por virtud de la novación subjetiva operada 12 SONIA RODRÍGUEZ LLAMAS

En este orden, se dice que el préstamo se facturó siempre a los prestatarios, todas las certificaciones y documentación expedida en relación con el mismo se hizo a nombre de los deudores, el pago de las cuotas se hizo en la cuenta de los prestatarios, las partes formalizaron una serie de ventas con subrogación sin consentimiento de su mandante, lo que obvia otras consideraciones.

Asimismo consideran en cuanto a los efectos del eventual pago por tercero, que les son de aplicación los arts. 1.210.3º, 1.158 y 1.213 del Código civil.

Afirman que para su representada el pago era recibido por los deudores y del dinero de sus cuentas, no por tercero, aunque con ingresos que recibían por la cesión de sus inmuebles. Aun en el supuesto de que su mandante hubiese expedido carta de pago parcial de determinadas deudas a favor de un tercero, tampoco habría cambio de deudor sino pago por tercero.

Debe discernirse, entienden, lo que es un pago por tercero o por persona que tenga o no interés en saldar la deuda, y sus consecuencias legales, de lo que es propiamente una novación contractual querida por las partes de forma expresa o tácita, que tiene el efecto de la sustitución de un deudor por otro.

No solo los actos de su mandante, insisten, son inequívocamente renuentes a aceptar la sustitución de un deudor por otro, sino que el hecho de aceptar el pago por tercero no convierte al tercero en deudor, sino que éste se subroga como acreedor por lo pagado, frente al deudor. En unos casos, queda subrogado por el pago si ha saldado íntegramente la deuda; en otros, queda subrogado parcialmente, por la parte que haya satisfecho.

Defienden que del art. 1210. 3º CC, resulta que la subrogación (de un tercero en los derechos del acreedor) se presume “cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda” La diferencia entre los efectos del art. 1205 CC y los del art. 1210 CC, es que los primeros no se presumen sino que deben probarse exhaustivamente y los segundos son una presunción legal, que debe destruirse.

En apoyo de su argumentación, y en relación a la inexistencia de subrogación tácita, citan, a modo de ejemplo, la Sentencia 95/2002, de 16 de febrero, dictada por la Secc. 8ª de la Audiencia provincial de Valencia: “TERCERO.- La sala no comparte la apreciación de la juzgadora “a quo” por lo que continuación se expone. El artículo 118 de la Ley Hipotecaria expresa que en caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subroga no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito. De este precepto se desprende, de un lado, que en ausencia de consentimiento del acreedor no se produce novación alguna en la posición del deudor, si perjuicio de los efectos jurídico-reales que en orden a la transmisión de la finca haya producido la venta, y, de otro, que el consentimiento del acreedor, prestado de modo expreso o tácito, es requisito absolutamente indispensable para que se produzca la asunción de la deuda por el comprador de la finca hipotecada y, como consecuencia de ello, quede plenamente liberado el primer deudor. En este sentido, el artículo 118 de la Ley Hipotecaria, en cuanto exige el consentimiento del acreedor para que se produzca novación subjetiva en el lado pasivo de la obligación garantizada con hipoteca, con liberación del primitivo deudor, coincide exactamente con lo previsto para todo género de obligaciones en el artículo 1205 del REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 13

Código Civil, La SS, del T.S. de 21-5-97 expresa que la asunción de deuda es la sustitución de la persona del deudor por otra, con respeto a la misma relación obligatoria, sin extinción de ésta y aunque históricamente no se aceptó, actualmente se admite si bien de forma restrictiva (SS. Del T.S de 14-11-90, 22-3-91, 27-6-91, 11-5-92, 26-4-93, 31-5-94, 20-2-95 y 6-3-95), pero partiendo de su admisibilidad, sólo se puede dar, tanto en su tipo de expropiación (acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor) como en el de delegación (acuerdo entre el deudor antiguo y el nuevo, con 2 consentimiento del acreedor), si éste lo consiente. En idéntico sentido las SS. Del T. S. de 25-11-96 y 20-5-97, establecen que para la eficacia de la asunción de deuda es en todo caso indispensable, no sólo el conocimiento sino el consentimiento expreso o tácito del acreedor, sin cuya concurrencia no puede producirse el resultado meramente modificativo de la liberación de primitivo deudor, puesto que la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, debiendo constar la voluntad de novar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa, bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución (SS. Del T.S. de 10-5-79, 23-5-80. 16-2-83, 28-3-85, 10-7-86 y 17-2-87).

Cierto es que el consentimiento no sólo se presta mediante actos expresos, sino que cabe también descubrirlo en la conducta tácita del acreedor, pero en este caso es preciso que los actos de los que el consentimiento en forma tácita se infiera, sean concluyentes e inequívocos, ya que de lo contrario, estaríamos transformando una simple novación modificativa o novación impropia e auténtica novación, con la consiguiente disminución de garantías en perjuicio del acreedor que no quiso o no consintió el cambio de deudor, anterior, coetáneo o posterior al acuerdo de cesión.”

2. Postura del demandante. Novación subjetiva y consentimiento tácito del acreedor La Ley hipotecaria es clara a la hora de establecer la posibilidad de que el consentimiento sea tácito, siempre que se deduzca con claridad de los actos propios del acreedor. El artículo 118 de la citada Ley coincide con el artículo 1.205 del Código civil que exige el consentimiento del acreedor, incidiendo en la posibilidad de que se preste tácitamente.

En este sentido se puede citar la sentencia de la Audiencia provincial de Cáceres (Sección 1ª) de 13 de marzo de 2001 (JUR/2001/140387) que declaró, estimado el recurso por entender que la entidad bancaria demandada había consentido tácitamente la novación subjetiva: “La sentencia de instancia desestima la demanda dirigida a obtener la subrogación en un préstamo hipotecario, ocupando el actor la posición del primitivo deudor, y se condene a la entidad bancaria a otorgar con el nuevo deudor hipotecario la correspondiente escritura pública de novación subjetiva, además de indemnizar los perjuicios causados por verse impedido de negociar la novación modificativa de las condiciones del crédito, a determinar en ejecución de sentencia. Disconforme la parte actora se alza el recurso de apelación alegando, en síntesis, que si bien es cierto que de conformidad con los arts. 1.205 CC y 118 L.H., la novación modificativa por sustitución del deudor necesita el consentimiento del acreedor, las pruebas practicadas acreditan que BANESTO prestó su consentimiento tácito a la subrogación, pues tuvo conocimiento de la venta de la finca antes de consumarse sin oponerse a la misma, las cuotas mensuales de la hipoteca las ingresaba el comprador en la cuenta del deudor hipote-

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cario vinculada al crédito de la misma naturaleza, extremo también conocido por la entidad bancaria, que de los escritos cruzados entre las partes se infiere que el banco acreedor no se opone a la subrogación, pero tampoco realiza los actos necesarios para llevarla a efecto, no obstante los múltiples requerimientos del demandante, por todo lo cual, interesa la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda. (…)

A la luz de expresados antecedentes fácticos, comenzar diciendo que hipotecada una finca, es perfectamente posible realizar sobre ella actos de disposición o gravamen. Ahora bien, la transmisión de una finca hipotecada no significa en modo alguno que la deuda en cuya garantía se constituyó la hipoteca sea asumida por el adquirente, pudiéndose perfectamente dar la situación de ser el deudor una persona y otra distinta el titular del inmueble gravado. Según el artículo 118 de la Ley Hipotecaria, “en caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito”. Del precepto trascrito se desprende, de un lado, que en ausencia de consentimiento del acreedor no se produce novación alguna en la posición del deudor, sin perjuicio de los efectos jurídico-reales que en orden a la transmisión de la finca haya producido la venta, y, de otro, que el consentimiento del acreedor, prestado de modo expreso o tácito, es requisito absolutamente indispensable para que se produzca la asunción de la deuda por el comprador de la finca hipotecada y, como consecuencia de ello, quede plenamente liberado el primer deudor. En este sentido, el artículo 118 de la Ley Hipotecaria, en cuanto exige el consentimiento del acreedor para que se produzca novación subjetiva en el lado pasivo de la obligación garantizada con hipoteca, con liberación del primitivo deudor, coincide exactamente con lo previsto para todo género de obligaciones por el artículo 1205 del Código Civil”.

En la misma línea argumental se pronuncia, en cuanto a la posibilidad de que el consentimiento del acreedor se produzca tácitamente, deduciéndose de sus actos, la Audiencia Provincial de La Rioja, en su Sentencia núm. 404/2000 de 31 julio, quien tras reiterar los argumentos expuestos en la sentencia antes citada, declara: “Por lo demás, la entidad financiera ha obrado en consecuencia con este conocimiento de la subrogación, aceptando pagos de los nuevos titulares, todo ello ratificado en confesión judicial en la forma que consta en autos y según valora la sentencia recurrida. En conclusión ha de entenderse que los demandados se encontraban liberados de la obligación que se les reclama en este procedimiento”.

Por tanto, si legalmente cabe que el consentimiento, para que tenga lugar la novación subjetiva en la persona del deudor, lo pueda prestar tácitamente el acreedor, es labor del Juzgador dictaminar si de los actos propios a que se haga mención en los hechos de la demanda, se deduce o no el mismo.

Habrá que analizar el supuesto concreto para que el Juez a quo alcance la convicción, de que la entidad demandada conoció y consintió la subrogación pese a que formalmente se haya negado a otorgar las escrituras de novación.

Para intentar convencer al Juzgador, la parte demandante puede hacer referencia a distintas sentencias en que el Tribunal consideró que el consentimiento tácito del Banco o entidad crediticia había tenido lugar.

Así, entre otras: REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 15

1.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) de 17 de febrero de 2005 (JUR 2005/109533). Subrogación consentida por la entidad bancaria al expedirle certificación de los pagos de cuotas efectuados en relación al préstamo.

“Alega la apelante que no existió tal consentimiento. Pero ha sido acreditada su existencia en autos. La actora aceptó plenamente el emitir documentos a nombre del Sr. Ángel, en los que reconocía que este señor pagaba la hipoteca. Como consta en el documento número 4 aportado por la demandada, el Banco le remite un certificado en el que constan las cantidades que ha satisfecho el Sr. Ángel, para su aplicación a su declaración de la renta. La actora lo está reconociendo como responsable del pago de la hipoteca, lo que patentiza consentimiento, tácito o expreso, en la subrogación. Se han cumplido, pues, las exigencias del artículo 118 de la Ley Hipotecaria” 2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª) de 18 de enero de 2003 (JUR/2003/109127). Se considera que concurre consentimiento porque al conocimiento de la transmisión se suma la aceptación de los pagos de las cuotas (en tal concepto) por parte del comprador.

“Con la nota doctrinal nos acercamos al supuesto de litis, en el que aparece que: el actor, Don Íñigo en fecha 18 de Enero del año 1998 enajenó (contrato de compraventa) a los señores Don Darío y Dª Marta, las fincas (una vivienda y un local comercial, situados en la localidad de Las Gabias (Granada), calle, Sierra Nevada número 17), que tiempo atrás había adquirido, en seis de Abril del año 1992; los señores compradores retuvieron en su poder y para satisfacer a la Entidad Acreedora, Banco Hipotecario de España, SA., hoy la Sociedad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA., el préstamo que gravaba la realidad inmobiliaria, préstamo con garantía real hipotecaria, una suma igual al importe del principal de la hipoteca; luego de ello, los Señores Don Darío y Dª Marta, abrieron una cuenta corriente con el fin de domiciliar los pagos, las amortizaciones periódicas del préstamo con garantía real hipotecaria que habían asumido, esto tuvo lugar el día 28 de enero del año 1998, y la cuenta era la número NUM000, el préstamo entonces cambió de numeración, apareciendo el NUM001, hasta entonces ostentaba el número NUM002 y la cuenta corriente en que se domiciliaban los pagos tenía el número NUM003. A partir de la referida mutación, los pagos se hicieron, se efectuaron, por los señores compradores, hoy codemandados y allanados a la demanda, en la nueva cuenta corriente, aun cuando se señalaba como titular del préstamo con garantía real hipotecaria al Señor Don Íñigo, pero tal indicación era más aparente y formal que real, algo que se confirma de manera evidente por dos notas que ilustran el caso: A), Porque en la orden de domiciliación, no sólo se hacía referencia al préstamo hipotecario con su nueva numeración, con mención al predio, a la finca, sino que además, figuraban como personas que se hacían cargo de su pago, de su abono periódico, de su satisfacción (allí estaban sus firmas), los Señores Don Darío y Dª. Marta; algo que la entidad bancaria aceptó, luego el conocimiento, se transforma por tales hechos concluyentes en consentimiento de la “delegatio” que se está tratando, y B), Porqué, y esto encaja con lo que se termina de exponer, con fecha 31 de Marzo del año 1998, tuvo lugar un adeudo, por importe de 92.109 pesetas, en la cuenta del Señor Demandante y por razón de la amortización del préstamo con garantía real hipotecaria que referimos, adeudo que fue inmediatamente devuelto al señor Don Íñigo, y a su vez cargado en la cuenta de los señores demandados. Y surge la pregunta ante estos hechos ¿Existió, con carácter tácito, un consentimiento por parte de la Entidad Bancaria? Y la respuesta, que engarza con el artículo 118 de la LH, puesto en relación con los artículos 1.203.2, 16 SONIA RODRÍGUEZ LLAMAS

1.205 y 1.206 y concordantes del Código Civil, que alejan la realidad del artículo 1.158 del mismo Cuerpo Legal, y con la propia escritura de concesión del préstamo con garantía real hipotecaria, que recoge, como causa de liberación del primitivo deudor en los supuestos de “delegatio”, el consentimiento expreso o tácito del Banco (trasunto del artículo 118 de la LH.), viene dada, se insiste en ello, haciéndonos eco de la conclusión sentada en líneas anteriores, por un consentimiento, que no mero conocimiento, prestado por el acreedor al acuerdo de sustitución; consentimiento que se refleja en los “facta concludentia” relatados, transidos de eficacia jurídica, que hacen válido ante el “asuntor” la sucesión en la deuda pactada o concertada entre el primitivo deudor y un tercero que toma su débito”.

3.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª) de 30 de septiembre de 2003 (JUR/2003/270208). El conocimiento de la entidad bancaria de que los pagos de las cuotas los está realizando la demandante, sin objeción alguna, forma la convicción del Tribunal de que concurrió consentimiento tácito.

“El recurso debe ser claramente desestimado. El Juzgador ha obtenido la convicción sobre la aceptación tácita por la entidad bancaria de la subrogación efectuada tras una valoración lógica, acertada y ajustada a derecho de la prueba practicada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley Hipotecaria y a esta Sala sólo le corresponde señalar que dicha aceptación tácita se deriva del abono por parte de los compradores de las amortizaciones del préstamo durante un período superior a tres años, sin que conste que la entidad bancaria formulase objeción alguna o que los pagos de los compradores se hubiesen efectuado de forma que no le permitiese tomar conocimiento de la subrogación, deficiencia probatoria que perjudica a la demandante que no puede alegar el desconocimiento que impediría conceder efectos liberatorios a la referida subrogación” 4.- Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 (JUR/2007/8105): “Entrando ya en el contenido, debe afirmarse que la alegada vulneración no se ha producido. De acuerdo con la cláusula transcrita en el Fundamento primero de esta sentencia, se produjo un acuerdo entre el deudor, D. Benjamín y D. José para que éste efectuara una prestación a la acreedora Dª Estela, consistente en el pago de la deuda que D. Benjamín tenía con Dª Estela y esta obligación se justifica en la autorización efectuada por el deudor, que constituye una clara delegación de deuda, que como afirmaba la antigua doctrina, consiste en que el antiguo deudor, para cumplir con su obligación, le da al acreedor una tercera persona que se obliga en su lugar. En este caso, concurrieron todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que se produzca el efecto de la incorporación de un deudor distinto, es decir: a) la asunción es expresa y ello queda demostrado cuando el contrato de cesión y asunción de deudas y obligaciones (sic) establece que “el resto […] lo satisfará D,. José mediante el abono de diversas deudas pendientes de D. Benjamín a favor de Dª Estela” y, b) existe consentimiento del acreedor, demostrado por el requerimiento efectuado por Dª Estela, donde se reclama al nuevo deudor. Nos encontramos propiamente ante lo que la doctrina ha calificado como delegación promisoria, en la que el delegado, en este caso D. José, asume como propia una obligación. Se produjo, por tanto, una novación y así ha sido interpretado correctamente por la Audiencia en la sentencia recurrida”.

En el mismo sentido que esta última ya se pronunció el Tribunal Supremo en sus sentencias de 11 de enero de 1949 y de 16 de noviembre de 1981 en las que consideró que la reclamación del pago de las cuotas del préstamo al nuevo deudor llevaba implícito el consentimiento del acreedor a la sustitución del mismo en el lugar del primitivo deudor.

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VI. CONCLUSIONES Con base en todo lo anterior nos encontramos en situación de proponer las siguientes conclusiones: 1.- En el supuesto de compraventa de finca hipotecada, es preciso el consentimiento del acreedor para que el primitivo deudor quede liberado de su responsabilidad frente a la deuda con todo su patrimonio presente y futuro.

2.- El consentimiento del acreedor puede ser prestado tácitamente y deducirse del alcance de sus actos.

3.- La valoración probatoria de la concurrencia o no del consentimiento es función del Juzgador que deberá aplicar la prueba de presunciones.

4.- Dicha valoración probatoria puede basarse para alcanzar la convicción de que concurre el consentimiento en los siguientes hechos que a modo de ejemplo proponemos: conocimiento de la transmisión del bien unido a la aceptación de pago de cuotas por el tercero, reclamación del pago de las cuotas del tercero, facilitación de información sobre el estado del crédito al tercero para que solvente las cuotas pendientes, realización de traspasos por el propio banco de una cuenta del tercero a la cuenta del préstamo, facilitación de préstamos al tercero para con su importe abonar la cuotas pendientes del préstamo, etc.

Será el Juez de instancia, desde su inmediación, y en ejercicio de su obligación de no permitir que el abuso de derecho quede amparado, quien alcance, con base en los hechos probados, su convicción de si medió o no el consentimiento del acreedor hipotecario.

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LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2006/123/ CE, DE SERVICIOS DEL MERCADO INTERIOR, Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Marcos Puchalt Ruiz Técnico Superior de la Administración Local Ayuntamiento de Almussafes

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA RELEVANCIA MACROECONÓMICA DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS. 1. La Directiva de Servicios y las PYME. 2. Finalidades de la Directiva de Servicios. 3. ¿Es la Administración un problema? 4. La Directiva de Servicios y la técnica autorizatoria. III. LA INTRODUCCIÓN DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS AL ORDENAMIENTO INTERNO. 1. Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.

A) Servicios incluidos. B) La comunicación y la declaración responsable. Notas diferenciales. C) La autorización. 2. La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. A) Modificación de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992. B) Modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las bases del Régimen Local. C) La adaptación de procedimientos a través de las ordenanzas municipales.

I. INTRODUCCIÓN En el Diario Oficial de la Unión Europea de 27 de diciembre de 2006 se publicó la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el día 12 de diciembre, relativa a los servicios del mercado interior. Es una norma comunitaria de Derecho derivado determinante para el fortalecimiento de las PYME; pero su incorporación al Ordenamiento interno atraviesa espacios propios del Derecho Administrativo, en particular, la capacidad de la Administración de intervenir en el ejercicio de actividades de servicio de los empresarios (o prestadores, en la terminología empleada en la Directiva de Servicios). El legislador español ha efectuado la transposición en cascada, con luces, en unos casos, pero con muchas sombras en otros, sobre todo en aquellas modificaciones introducidas en leyes troncales, que, a mi juicio son innecesarias en algunos supuestos; en otros, alteran la estructura sistemática de las normas modificadas; y por último, denotan una falta de claridad en el manejo de conceptos jurídicos.

II. LA RELEVANCIA MACROECONÓMICA DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS 1. La Directiva de Servicios y las PYME La Directiva va encaminada al sector servicios —aunque no los abarque todos— que, en términos económicos, representa al menos el 70% del PIB de la Unión. Paradójicamente, y pese al grosor de este dato económico, el sector no ha sufrido una armonización de legislaciones que allane por completo las trabas administrativas que aún existen en el mercado interior.

Se quiere que dos principios fundamentales dejen de ser pura letra y se apliquen con todo rigor: la libertad de establecimiento (la posibilidad de que un prestador quiera instalarse en otro Estado miembro) y la libertad de circulación de servicios (la posibilidad de que un agente económico, sin cambiar de establecimiento, desee prestar sus servicios allende su Estado).

La Unión Europea, a raíz de las transformaciones económicas, los flujos mundializados y las deslocalizaciones, es consciente que el motor principal de la economía europea son las PYME1.

En España el número de empresas dedicadas al sector servicios supone el 54,8% del resto de las empresas por sectores económicos2. Los datos vienen referidos principalmente a los sectores de la hostelería, el transporte, las actividades inmobiliarias y de alquiler, los servicios a las empresas, las actividades educativas, sanitarias y de asistencia social y otro tipo de actividades sociales, incluidos los servicios personales.

1

2

La prioridad en el apoyo a las PYME es incuestionable para la Unión Europea, como lo demuestra no sólo la propia Directiva, sino otros documentos europeos que forman parte del soft law: es el caso de Dictamen de Comité Económico y Social Europeo sobre la “Comunicación de la Comisión [COM 2008/394] al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las regiones — “Pensar primero a pequeña escala” — “Small Business Act” para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas”, aprobado el 25 de junio de 2008 (DOUE de 4 de agosto de 2009).

Estos datos proceden del Instituto Nacional de Estadística y se refieren a 1 de enero de 2009, pero no dejan de revelar la importancia del sector.

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2. Finalidades de la Directiva de Servicios La Directiva de Servicios compele a los socios europeos a iniciar un proceso de reducción de cargas administrativas, que inciden negativamente en la creación de un verdadero mercado único en donde las PYME tienen una importancia clave en el desarrollo de una economía cognitiva, que se impulsa decididamente tras la Estrategia de Lisboa (adoptada durante la reunión del Consejo Europeo los días 23 y 24 de marzo de 2000) que supone un espaldarazo hacia una economía europea basada en el conocimiento y la creatividad.

La transposición de la Directiva de Servicios se produce en un momento decisivo para la economía española cuya reactivación depende en gran medida del reflote de las PYME. Con independencia de otras políticas que puedan adoptarse (fiscales, laborales, etc.) en España es absolutamente perentorio desburocratizar y eliminar ciertos requisitos administrativos para poder operar en el mercado. La simplificación administrativa es elemental en un Estado compuesto en el cual conviven —o a veces malconviven— normas estatales, autonómicas y locales que crean una tupida malla normativa de difícil comprensión.

La Directiva de Servicios se inspira en la “Small Business Act” norteamericana, una norma embebida por el pragmatismo anglosajón que regula el ejercicio de las pequeñas actividades bajo el principio de “un solo trámite”. Esta Ley es consciente de que la existencia y el fortalecimiento del pequeño negocio es poco compatible con el exceso de carga burocrática.

3. ¿Es la Administración un problema?

Al hilo de las consideraciones anteriormente expuestas, me tomo la licencia de introducir una pequeña digresión porque un desarrollo pormenorizado de los interrogantes que planteo requeriría otro trabajo. ¿El problema en el caso español es el exceso de trámites administrativos para el ejercicio de una actividad de servicios? O, por el contrario, ¿nos encontramos ante una Administración cada vez más agigantada pero menos eficaz? La respuesta afirmativa a estas cuestiones sería preocupante porque supondría el incumplimiento del principio de eficacia prescrito en el art. 103.1 de la Constitución. La actuación administrativa deber ser acorde con la realidad socioeconómica y no frustrar iniciativas empresariales por la presencia de una administración mórbida. La conveniencia de introducir reformas para remediar estas patologías se planteó en otros países hace ya veinte años, como nota BULLINGER3. En Alemania, por ejemplo, los sectores económicos ya reclamaban avances en los procesos de autorización porque las demoras administrativas provocaban que las iniciativas empresariales perdieran su finalidad; pero la doctrina alemana va más lejos al entender que la celeridad de la Administración forma parte del Estado de Derecho, lo que llevó al Tribunal Constitucional Federal a declarar que la Administración, frente al ciudadano, tiene el deber constitucional de resolver los asuntos en un plazo razonable. Estas tesis son perfectamente extrapolables al caso español porque una proyección del principio constitucional de eficacia es el de celeridad que, en el terreno económico, enlaza directamente con el art. 38 de la Constitución, de suerte que el derecho al ejercicio de la libre empresa no puede verse vaciado de contenido por el funcionamiento de una Administración inadaptada a la realidad que la envuelve.

3

MARTIN BULLINGER, “Procedimientos administrativos al ritmo de la economía y de la sociedad (directivas constitucionales para una reforma)”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 69, Civitas, 1991, págs. y ss.

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