Organizadores
Cláudio Augusto Gonçalves Pereira Raquel Segalla Reis
Ensaios de Direito Aduaneiro II
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
S232
Sartori, Angela Ensaios de direito aduaneiro II [livro eletrônico] / Angela Sartori...[et al.]; prefácio Luiz Roberto Domingo; Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, Raquel Segalla Reis (Org.) - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2023. 4.483Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-488-3 1. Direito aduaneiro. 2. Comércio internacional. I. Título. CDU: 341 Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778
DOI: 10.53071/boo-2022-11-30-6387ad9842207
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Organizadores
Cláudio Augusto Gonçalves Pereira Raquel Segalla Reis
Ensaios de Direito Aduaneiro II Autores Angela Sartori Carlos Augusto Daniel Neto Carmem Grasiele da Silva Carolina Neves A. Almeida Cláudio Augusto Gonçalves Pereira Daniela Floriano Daniela Lacerda Chaves Diego Diniz Ribeiro Fernanda Vieira Kotzias Fernando Pieri Leonardo Flávia Holanda Gaeta Heloísa Gomes Medeiros Henrique Shirassu Barbieri Joana Stelzer José Rijo Juan Patricio Cotter Liziane Angelotti Meira Luís Eduardo Garrossino Barbieri Luiz Roberto Domingo Manuel Teixeira Fernandes
Mara Eugênia Buonanno Caramico Marcelle Silbiger De Stefano Mariel Orsi Gameiro Maurício Dalri Timm do Valle Orlando da Silva Neto Osvaldo Agripino de Castro Junior Paula Jacques Goulart Pedro Henrique Alves Mineiro Rafael Pascoto Fugimoto Raquel Segalla Reis Ricardo Moisés de Almeida Platchek Rodrigo Mineiro Fernandes Rosaldo Trevisan Rudá Ryuiti Furukita Baptista Silvino Nogueira Filho Solon Sehn Tânia Carvalhais Pereira Thális Andrade Walter Thomaz da Silva Júnior
Sumário Apresentação...................................................................................................... 8 Cláudio Augusto Gonçalves Pereira e Raquel Segalla Reis Prefácio.............................................................................................................. 9 Luiz Roberto Domingo Direito do Comércio Internacional e sua Humanização pelos Princípios do Comércio Justo: Reflexos nas Funções do Direito Aduaneiro no Controle do Fluxo do Intercâmbio Internacional de Mercadorias..................................... 19 Joana Stelzer e Rudá Ryuiti Furukita Baptista Princípio da Não-Discriminação no Comércio Internacional e a Jurisprudência dos Tribunais Superiores.................................................................................. 42 Pedro Henrique Alves Mineiro Um Olhar Aduaneiro Internacional sobre Recentes Decisões de Cortes Superiores no Brasil......................................................................................... 59 Liziane Angelotti Meira e Rosaldo Trevisan El valor en aduana de las mercaderías. Los cánones y derechos de licencia.... 86 Juan Patricio Cotter Arbitrabilidade dos Direitos Aduaneiros e dos Impostos Especiais sobre o Consumo. ....................................................................................................... 101 Tânia Carvalhais Pereira e Manuel Teixeira Fernandes A (I)Legalidade das Taxas Incidentes na Importação: Uma Abordagem a Partir das Normas da OMC...................................................................................... 118 Fernanda Vieira Kotzias As Medidas de Fronteiras Relativas à Propriedade Intelectual no Brasil. ... 139 Heloísa Gomes Medeiros Direito Aduaneiro Sancionador à luz do AFC/OMC, da CQR/OMA e do ATEC.............................................................................................................. 160 Fernando Pieri Leonardo O Direito Sancionatório Português em Matéria Aduaneira.......................... 183 José Rijo Breves apontamentos sobre a filtragem constitucional aplicada no sistema jurídico aduaneiro.......................................................................................... 198 Cláudio Augusto Gonçalves Pereira
A Busca por um Método Eficaz para a Análise Jurídico-Política da Matéria Aduaneira: A Árvore do Conhecimento Aduaneiro........................................ 214 Rodrigo Mineiro Fernandes Instrumentos para a Classificação de Mercadorias: Estudo e Aplicação das Regras Gerais de Interpretação do SH.......................................................... 229 Daniela Floriano Procedimento de Fiscalização em Matéria de Valoração Aduaneira.............. 252 Marcelle Silbiger De Stefano Valoração Aduaneira e Preços de Transferência........................................... 277 Solon Sehn Análise Histórica e Jurídica do Despachante Aduaneiro nas Disposições Normativas do Comércio Exterior Brasileiro e nos Tratados Internacionais Assinados pelo Brasil: O Acordo de Facilitação de Comércio e a Convenção de Quioto Revisada............................................................................................. 294 Carmem Grasiele da Silva E-Commerce Crossborder: Dificuldades e Alternativas para o Exercício do Adequado Controle Aduaneiro. .................................................................... 310 Daniela Lacerda Chaves Inteligência Artificial e Segurança Jurídica no Controle Aduaneiro: Reflexões a partir da análise do Sistema de Seleção Aduaneira por Aprendizado de Máquina (SISAM)........................................................................................... 327 Raquel Segalla Reis Multa por Erro no Preenchimento da DI e os Pressupostos Específicos para a Configuração da Infração. ............................................................................ 353 Paula Jacques Goulart Fundamentos Constitucionais da Regulação dos Transportes e Portos e Relevância do Serviço Adequado no Desembaraço Aduaneiro....................... 368 Osvaldo Agripino de Castro Junior Dois Pesos e Duas Medidas: O Equivocado Conceito de Mora nos Regimes Aduaneiros Especiais....................................................................................... 387 Flávia Holanda Gaeta, Carolina Neves A. Almeida e Rafael Pascoto Fugimoto Metamorfoses ou Deformações do ICMS: Os Sistemas Jurídicos do ICMS ao ICMS-Importação. ......................................................................................... 408 Maurício Dalri Timm do Valle e Silvino Nogueira Filho O julgamento do Tema 520 pelo Supremo Tribunal Federal e a sua repercussão no processo administrativo no âmbito do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo. ..................................................................................... 450 Mara Eugênia Buonanno Caramico
Tema 1.042 do STF, Limites da Repercussão Geral e Necessidade de Distinguishing ............................................................................................... 472 Orlando da Silva Neto e Ricardo Moisés de Almeida Platchek Direito Tributário e Aduaneiro: Um Caso de “Adoção à Brasileira”?............ 491 Carlos Augusto Daniel Neto e Mariel Orsi Gameiro O Arbitramento da Lei Brasileira em Casos de Subfaturamento na Importação: Qual o Fundamento Legal?............................................................................ 524 Thális Andrade Interposição Fraudulenta e o “Encomendante do Encomendante”: Quais os Rumos do CARF Após a Solução de Consulta COSIT N. 158/2021?............. 543 Carlos Augusto Daniel Neto e Diego Diniz Ribeiro Compliance Aduaneiro e o Programa OEA (Qual o preço da empresa não estar em compliance aduaneiro?).............................................................................. 558 Angela Sartori e Walter Thomaz da Silva Júnior Análise Crítica do Processo Administrativo Aduaneiro................................ 574 Luís Eduardo Garrossino Barbieri e Henrique Shirassu Barbieri
Apresentação É com muita alegria e satisfação que apresentamos à comunidade jurídica a obra coletiva Ensaios de Direito Aduaneiro II, publicada pela editora Tirant lo Blanch Brasil. Assim como no volume anterior, foram reunidos destacados autores que, além de exercerem seus respectivos ofícios de maneira exemplar, são estudiosos e apaixonados do e pelo Direito Aduaneiro. Se nos idos de 2015, no primeiro volume, a diversidade dos temas apresentados acabou por desmistificar a ideia de uma autonomia do Direito Aduaneiro, neste segundo volume, em 2022, a obra concretiza efetivamente a sua particular multidisciplinariedade. Essa característica permite ao leitor encontrar diferentes visões acerca do direito; seja por intermédio dos olhares teóricos dos autores; seja pela integração dos fenômenos jurídicos experimentados; seja pela incorporação de regimes jurídicos internacionais ao nosso dia a dia. Enquanto coordenadores, acreditamos que o Direito Aduaneiro brasileiro vive um momento especial de identificação e reconhecimento dos seus limites e conteúdo. Com isso, de forma perceptível ou não, estamos construindo sua própria identidade, num contexto social hipercomplexo, disruptivo e dinâmico. É a partir dessa perspectiva que imaginamos prestar contribuições ao desenvolvimento dos estudos do Direito Aduaneiro. Cláudio Augusto Gonçalves Pereira Raquel Segalla Reis
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Prefácio O ofício do magistério é a maior honraria que se pode desfrutar intelectualmente pela oportunidade de trocar conhecimentos e perspectivas; vivenciar pontos de vista divergentes numa dialética de ideias propícias ao desenvolvimento do conhecimento crítico. Inenarrável a alegria de espírito que senti ao receber a ligação dos queridos amigos Cláudio Augusto Gonçalves Pereira e Raquel Segalla Reis que se iniciou com um eufórico “professor!”, seguido do convite para prefaciar esta obra coletiva “Ensaios de Direito Aduaneiro 2”, ainda no nascimento da ideia. Logo chegaria a carta-convite propondo “o ideal da diversidade de temas produzidos no Volume I, desmistificando a ideia de uma autonomia do Direito Aduaneiro, porquanto múltiplas são as conexões e influências por ele recebidas”. A provocação é parte do aprimoramento do conhecimento; oportunidade de aferir a correção ou não do que se pensa e retificar o que se verifica estar errado. E é assim que, anos depois de responder essa mesma questão, ressurge a pergunta: O Direito Aduaneiro é um ramo autônomo no sistema de direito positivo? Antes de responder à pergunta, alerto que no desenvolvimento deste prefácio, citarei alguns dos artigos publicados nesta obra cuja escolha se deu pela coincidência ou proximidade dos temas que abordarei, sem que signifique julgamento de quaisquer dos trabalhos reunidos, visto que todos, sem exceção, têm critérios técnicos de excelência e, exatamente, por isso, que foram escolhidos para compor estes Ensaios de Direito Aduaneiro Volume II. Pois bem. De plano, a resposta direta e objetiva, sem tergiversar, é: Depende. Depende da perspectiva que se adota para investigação do objeto: o sistema de direito positivo, as relações jurídicas, os fatos jurídicos passíveis de subsunção, as coordenadas de tempo e espaço e o conteúdo semântico do termo “autônomo”. Numa perspectiva histórica, não há dúvida que a “aduana” ou “alfândega” teve início como “a mais antiga repartição tributária do mundo”1 primeiro recinto que cobrava tarifas para ingresso de mercadorias estrangeiras no território administrado com perfil de mero arrecadador de impostos.
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No site da Receita Federal do Brasil consta uma página denominada “Catálogo Histórico das Repartições Fazendárias” que reserva uma descrição para “Alfândegas. A mais antiga repartição tributária do mundo, espalhada por todos os lugares e encontrada em todas as épocas, a Alfândega vem, provavelmente, do segundo milênio antes de Cristo. Em Portugal, as alfândegas parecem remontar à ocupação romana. Firmaram-se, porém, durante o domínio islâmico; tanto assim, que as palavras “aduana” e “alfândega” derivam de radicais lingüísticos árabes.” http://www.receita.fazenda.gov.br/historico/srf/historia/catalogo_colonial/letraa/alfandegas/default.htm#:~:text=Em%20Portugal%2C%20as%20alf%C3%A2ndegas%20parecem,junto%20com%20as%20capitanias%20heredit%C3%A1rias. Consultado, em 14/10/2022. Na bíblia , encontramos referência em Mateus 9.9, Marcos 2.14 e Lucas 5.27,28. 9
Numa perspectiva atual e nacional, a análise dos enunciados prescritivos e um histórico das legislações e relações jurídicas, torna-se imprescindível. A Constituição Federal (art. 237) designou a competência aduaneira ao Ministério da Fazenda (atual ministério da economia) nos seguintes termos: “A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda”. O enunciado prescritivo aceita duas interpretações distintas: (i) uma, coloca “a fiscalização e o controle sobre o comércio exterior” como protagonista, pois congrega valores constitucionais como soberania, defesa da economia e desenvolvimento econômico, e, “defesa dos interesses fazendários nacionais” confirmação do interesse público não só da União, mas de todos os demais entes federados (Municípios, Estados e Distrito Federal) na consecução da atividade estatal no âmbito aduaneiro; e, (ii) duas, coloca o “a fiscalização e o controle sobre o comércio exterior” como coadjuvante, pois são parte do conjunto de instrumentos dos “interesses fazendários nacionais”, cuja atividade primordial é a exatoria, forma originária de abastecer os cofres públicos. Isso porque a locução “Fazenda Pública”, de onde origina “interesses fazendários”, não é unívoco, podendo identificar-se na legislação pelo menos duas acepções: uma, cujo conteúdo semântico é mais amplo (como por exemplo no âmbito do processo civil) é sinônimo de Estado (pessoa jurídica de direito público, ente federado); e, outra, cujo conteúdo mais restrito refere-se ao Erário, às finanças, aos órgãos de arrecadação (Secretaria da Fazenda) e ao património. Na primeira interpretação do art. 237 da Constituição, o Direito Aduaneiro assume um papel de destaque e abrangente, cujo exercício do poder de polícia da administração pública suplanta os limites dos interesses de arrecadação do Estado. O termo “controle” prepondera à “arrecadação” e por isso os deveres instrumentais aduaneiros, a que estão submetidos os administrados, são restritos a declarações. Tanto é assim que, ainda que uma mercadoria importada esteja imune à tributação, nunca estará livre do controle aduaneiro. Tenho entendido que o controle aduaneiro é o exercício da soberania nacional, na prática, condutor dos fundamentos da ordem econômica lastreados “na valorização do trabalho humano” e “na livre iniciativa”. O princípio da soberania nacional, inserido no capítulo da Ordem Econômica e Financeira, constitui limite objetivo à livre iniciativa e requer a organização de um sistema de defesa econômica da sociedade. Estabelece alicerces robustos para que a legislação ordinária e os atos do Estado sejam orientados a privilegiar a soberania nacional sempre que a livre iniciativa esteja contrária à “valorização do trabalho humano”, “a existência digna” e a “justiça social”, ou seja, a proteção da economia nacional. 10
De outro lado, não se trata de um princípio absoluto que busca o trancamento de fronteiras, a economia fechada ou a negativa do capital internacional, mas uma ponderação acerca dos efeitos econômicos internos decorrentes das relações econômicas internacionais que se estabeleçam. Caberá ao Estado racionalizar as escolhas econômicas internas e externas com o fim de assegurar o desenvolvimento econômico e social. Portanto, o controle aduaneiro não deveria ter como objetivo principal o recolhimento de tributos, pois estes serão apenas uma decorrência lógica do ingresso de bens estrangeiros no território nacional quando houver previsão de tributação. Mutatis-mutantis o controle aduaneiro é fundamental para assegurar o desenvolvimento econômico e social, quando alcança padrões de eficiência, celeridade e estrita legalidade. Sobre a distinção entre o regime jurídico tributário e regime jurídico aduaneiro, bem como os conflitos principiológicos do direito positivo e as dificuldades de estabelecer administração tipicamente aduaneira, foram objeto de minha investigação no artigo Direito Aduaneiro e direito tributário - regimes jurídicos distintos”2. Apesar de encontramos diversos casos em que o Direito Aduaneiro é interpretado sob a ótica do direito tributário (inclusive, normas, princípios e valores), por conta da coincidência da autoridade administrativa que aplica as normas jurídicas desses dois ramos do direito público, é preciso reconhecer que o Direito Aduaneiro não se confunde com o direito tributário e que não se trata de um ramo do direito completamente autônomo. Apresenta-se como um sistema de norma aberto e inter-relacionado com outros ramos, tais como administrativo, tributário, internacional público, internacional privado, marítimo, comercial, entre outros com maior e menor intensidade de relações jurídicas correlatas, precedentes, sobrepostas ou pressupostas. Ressalte-se que tal reconhecimento se dá sem abdicar da prerrogativa de questionar os limites epistemológicos que demonstrem as particularidades inconfundíveis deste ramo do direito.
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DOMINGO. Luiz Roberto. Direito Aduaneiro e Direito Tributário - regimes jurídicos distintos. In DOMINGO. Luiz Roberto, PEIXOTO. Marcelo Magalhãe, SARTORI. Angela. Tributação Aduaneira à luz da jurisprudência do CARF. MP Editora. São Paulo, 2013. “Uma questão tormentosa na apreciação de litígios aduaneiros no âmbito do Conselho de Contribuintes e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais encontra-se na concentração de atribuições ao Auditor da Receita Federal das funções de fiscal tributário e fiscal aduaneiro. Isso porque a interpretação do fato jurídico do ponto de vista da norma tributária comporta a aplicação de determinados princípios e pressupostos que, no mais das vezes, são inaplicáveis ou indesejáveis à perspectiva que a norma aduaneira requer ou impõe. Trata-se de funções conexas, mas distintas, atribuídas a uma mesma autoridade administrativa que, além do controle do trânsito de bem pela fronteira, cuida dos interesses arrecadatórios da União. Mas como harmonizar os interesses de manutenção do comércio exterior e os interesses de arrecadação quando em diversas oportunidades as normas se colidem? Já não seria fácil se as funções tributárias e aduaneiras fossem desempenhadas por autoridades distintas. Torna-se ainda mais difícil quando quem as desempenha é formado com o traço que permeia o dever de constituir o crédito tributário sob os auspícios do art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN.” 11
Todos os ramos do sistema de direito positivo estão submetidos aos princípios gerais de direito, mas cada ramo reserva para si um plexo de princípios e valores específicos ou que preponderam na interpretação dos fatos e das normas pertencentes a esse conjunto de relações, de modo a conferir-lhe a eficácia adequada e mais eficiente a que produza os efeitos jurídicos que lhes são próprios. Há que distinguir-se os respectivos regimes jurídicos de cada área do direito por sua natureza intrínseca e seus pressupostos valorativos (axiologia da relação fato-norma). O mesmo “juízo-de-valoração que o sistema jurídico faz diante” do fato, revelando a “relevância normativa para convertê-lo em “fato-causa”, ou “fato-efeito” e a pertinência ao conjunto dos fatos jurídicos3, ato contínuo, é repetido no interior do sistema jurídico para os subconjuntos temáticos, aferindo a natureza jurídica do fato e atribuindo-lhe valores relativos a cada perspectiva do subconjunto de norma do sistema. Será deste modo que o fato jurídico, uma transação comercial internacional, por exemplo, participará da subsunção a normas jurídicas de alguns subsistemas e não participará da subsunção a normas outras, de outros subsistemas, com os quais não guarde pertinência. O perfil axiológico de cada subsistema iluminará o fato e conduzirá a perspectiva interpretativa para produção dos efeitos jurídicos próprios. O artigo Multa por Erro no Preenchimento da DI e os Pressupostos Específicos para a Configuração da Infração, Paula Jacques Goulart, que trata do foco interpretativo sobre o instituto da penalidade aduaneira, apresenta importantes elementos na configuração da infração no Direito Aduaneiro e pressupostos específicos que auxiliam a compreensão da fenomenologia do fato aduaneiro que não se confunde com o fato tributário. Tal impropriedade tem afetado também a interpretação do instituto da denúncia espontânea aplicável ao Direito Aduaneiro, que não deve ser interpretada sob a luz do enunciado prescritivo do art. 138 do Código Tributário Nacional, mas sim, pelas disposições do regime jurídico próprio do Direito Aduaneiro, estabelecido pelo art. 102 do Decreto-lei 37/66. A mistura desses regimes jurídicos fez nascer uma figura teratológica com a expressão obrigações acessórias autônomas4 cunhada pelo Poder Judiciário para “classificar” os deveres instrumentais tipicamente aduaneiros. Como algo que é acessório5 pode ser ao mesmo tempo autônomo6? Teríamos revogado “acces-
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VILANOVA. Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4a edição. São Paulo. RT. 2000. p. 216. STJ. 2ª T. AgRg nos EDcl no AREsp 209663/BA. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 10/05/2013. Dicionário Houaiss: Acessório. (adjetivo) 1 que se junta ao principal; suplementar, adicional, anexo. 2 p.ext. que tem importância menor; secundário, dispensável. Dicionário Houaiss: Autônomo. (adjetivo). que tem autonomia. 1 dotado da faculdade de determinar as próprias normas de conduta, sem imposições de outrem (diz-se de indivíduo, instituição etc.). 2 jur, pol que goza de liberdade administrativa e política perante o poder central; que tem o direito de se governar segundo as suas leis e costumes. 3 que é um conjunto perfeito,
sorium sequitur principale” ou instituído uma nova figura lógica para aquilo que, ao mesmo tempo, “é” e não “é”? A propósito do tema classificação fiscal, tema do artigo deste Ensaio II, Instrumentos para a Classificação de Mercadorias: Estudo e Aplicação das Regras Gerais de Interpretação do SH, da Professora Daniela Floriano (sob a sua coordenação, tive a oportunidade de ministrar aula no Curso “Questões Práticas e Aplicações dos Instrumentos de Classificação Fiscal”, IBET, 2021), arrisco dizer que o Sistema Harmonizado de Codificação e Designação de Mercadorias - SH constitui um conjunto de normas autônomo, com raríssimas exceções de abertura. Trata-se de sistema fechado de normas constituído a partir de critérios arbitrários e normas específicas e exclusivas (Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado), que não admite a interferência ou conflito de normas de outros ramos do direito.7 De modo que, métodos usuais de interpretação gramatical, sistemático e histórico têm função intra-sistêmica, e, particularmente, técnicas de interpretação que se socorre de princípios gerais do direito, analogia, costume, equidade, não têm eficácia no sistema, salvo quando expressamente mencionados. Por conta disso, refiro-me ao regime jurídico que o operador deve ater-se para que a incidência da norma se dê de forma a cumprir o plexo de valores jurídicos de cada subsistema. Traz mais luzes e maior clareza de ideias para o tema da especialidade dogmática do Direito Aduaneiro o artigo Um Olhar Aduaneiro Internacional sobre Recentes Decisões de Cortes Superiores no Brasil, Liziane Angelotti Meira e Rosalvo Trevisan, Colegas do CARF, que demonstra os limites e fronteiras do Direito Aduaneiro com outros ramos do direito. Na mesma linha, Direito Tributário e Aduaneiro: Um Caso de “Adoção à Brasileira”? de Carlos Augusto Daniel Neto e Mariel Orsi Gameiro, apresenta uma analogia com uma mudança de perspectiva inovadora, mas muito coerente. Da mesma forma, para propor importante marco teórico, como diz o autor, “iniciar o debate metodológico, na busca por soluções teóricas e práticas, apresenta-se a árvore do conhecimento aduaneiro”, A Busca por um Método Eficaz para a Análise Jurídico-Política da Matéria Aduaneira: A Árvore do Conhecimento Aduaneiro, Rodrigo Fernandes Mineiro, edifica a sistematização do Direito Aduaneiro.
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e não uma parte no desenvolvimento sequencial de um organismo. 4 ling diz-se da unidade que pode ocupar diferentes lugares num enunciado, sem que ocorra modificação em sua acepção própria ou funções. 5 tec relativo ao funcionamento de sistema ou dispositivo que opera sem ajuda de ou sem estar conectado a outro sistema ou dispositivo. DOMINGO. Luiz Roberto. A Classificação Fiscal de Mercadorias a partir das bases teóricas de José Lence Carluci. In. ARAUJO, Renata Alcione de Faria Villela de. LEÃO, Gustavo Junqueira Carneiro. Direito Aduaneiro e Tributação Aduaneira em Homenagem a José Lence Carluci. Lumen Juris. 2017. p. 551. 13
Aproveito a abordagem feita nesses artigos para lembrar que, estruturalmente, a legislação aduaneira mantém-se praticamente inalterada desde 1966 (Decreto-lei 37/66) sendo que as mudanças subsequentes, em especial nos anos 1970/1980 agravaram o padrão inspirado no deus grego Hermes. Explico. O ente mitológico romano Mercúrio multitalentoso - inteligente, perspicaz, hábil com as palavras e nas permutas, eloquente e veloz (tinha asas nos pés) - é conhecido como o deus do comércio (sim, era logo da Confederação Nacional do Comércio e das Federações do Comércio nos estados - a figura da cabeça de um homem de capacete com asas, do qual sobrou, atualmente, apenas uma asa), pois congrega as qualidades de um bom comerciante. O deus correspondente na mitologia grega é Hermes, que tem todas essas qualidades dentre outras. Hermes é tido como inventor de um selo utilizado pelos alquimistas para vedar recipientes; Dionísio SILVA8 explica que “Hermes teria inventado uma fechadura perfeita, obtida pela fusão das beiras do vaso e da trompa”. Daí a origem do termo “hermético”9. Assim que a legislação aduaneira ao invés de ser propícia à velocidade, à livre iniciativa, à perspicácia do bom comerciante, como rege o deus Mercúrio, esteve mais para a restrição, o obscuro, a dificuldade de entender, ou seja, para o hermético. Conta ainda a favor do deus Hermes, a instituição de sistema econômico nacionalista fechado, no final dos anos 1970 com a instituição de programas de proteção da indústria nacional, sob absoluto controle do Estado, que impedia a livre importação de produtos estrangeiros. A importação era privilégio para poucos e dificultada por uma extenuante burocracia, pois sempre vista com maus olhos pelo Estado, mas para a população em geral reforçou o “desprestígio” da nossa indústria, quando o produto nacional era comparado com o importado10. Importante ressaltar que, a partir de 1990, a legislação e as normas infralegais foram aos poucos abrindo o ambiente do comércio exterior, mas ainda reside no âmago da legislação consolidada no Regulamento Aduaneiro o traço da economia fechada e as reservas preconcebidas à atividade do importador.
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Silva. Dionísio. De onde vêm as palavras. 16a edição. Osasco, SP. Novo Século. 2009. Dicionário Houaiss: (Etimologia). b.-lat. hermetĭcus, prov. por infl. do fr. hermétique (1554) ‘diz-se de um tipo de fechamento de recipientes us. pelos alquimistas’, (1837) ‘diz-se de toda forma de fechar, perfeitamente vedada’, (1610) ‘relativo a alquimia’, (1762) subst. ‘ciência, doutrina da alquimia’, (1843) ‘oculto, difícil de interpretar’, der. irregular do b.-lat. Hermes Trismegistus no sentido de ‘Hermes três vezes grande’, denominação dada pelos gregos da época helenística ao deus egípcio (Thot), a quem os alquimistas atribuem a revelação da sua arte; ver herm(o)-. (adjetivo). 1 relativo a Hermes Trismegisto; 2 relativo às ciências ocultas, esp. à alquimia; 3 perfeitamente, totalmente fechado ‹recinto h.›; 3.1 fechado de maneira a impedir a entrada e a saída do ar; selado ‹recipiente h.›; 4 p.ext. difícil de entender e/ou interpretar; obscuro, ininteligível ‹poesia h.›; 5 encimado por uma herma ‹pedestal h.› “Comparados aos carros do primeiro mundo, os carros brasileiros são verdadeiras carroças.” – Fernando Collor de Mello, Bonn, Alemanha, 2 de fevereiro de 1990.
Um desses traços do sistema fechado materializado é o Decreto-lei 1455/76, em especial, o art. 23 que trata da pena de perdimento na ocultação dos reais operadores do comércio exterior ou pela figura presumida da interposição fraudulenta, que pude tratar em dois artigos que abordam o perfil interpretativo do fato-aduaneiro descontextualizado das práticas comerciais internacionais, para migrá-lo para o campo da ilicitude. Neste Ensaios II esse instituto conta com a análise de Carlos Augusto Daniel Neto e Diego Diniz Ribeiro, no artigo Interposição Fraudulenta e o “Encomendante do Encomendante”: Quais os Rumos do CARF Após a Solução de Consulta COSIT N. 158/2021?. Como se vê, questões antigas e ainda vigentes “atormentam” os operadores do Direito Aduaneiro e assim é com o conceito da mora aplicado aos regimes especiais tratado pelos autores Flávia Holanda Gaeta, Carolina Neves A. Almeida e Rafael Pacote Fugimoto, no excelente artigo Dois Pesos e Duas Medidas: O Equivocado Conceito de Mora nos Regimes Aduaneiros Especiais. Outra questão submetida ao crivo do Poder Judiciário, cuja solução trouxe enorme polêmica, é o julgamento do Tema 1042 pelo STF, cuja delimitação do julgado é abordada por Orlando da Silva Neto e Ricardo Moisés de Almeida Platchek, no artigo Tema 1.042 do STF, Limites da Repercussão Geral e Necessidade de Distinguishing. Considerando o notório arbítrio da fiscalização aduaneira, tal decisão trará, certamente, mais um entrave aos operadores do comércio exterior, sendo sempre bem-vindo esse debate. O conflito normativo entre Direito Aduaneiro e direito tributário transcende o embate interpretativo sobre determinado fato jurídico objeto de apreciação. Desde 1997, com a edição da Instrução Normativa SRF nº 38, que disciplinou os “métodos de preço de transferência”, surgiu um conflito sistêmico de difícil conciliação, qual seja o embate entre Valoração Aduaneira e Preço de Transferência. À época, atendi empresa estrangeira que mantinha fábrica no Brasil por uma questão logística estratégica, cuja rentabilidade se esvaiu por conta da instituição da tributação do “preço de transferência”, ou seja, se realizasse a importação de os insumos da “matriz” por preço menor, cairia no ajuste do preço de importação pela aplicação das normas de valoração aduaneira, se mantivesse o preço corrente, cairia, por qualquer uma dos métodos de cálculo, no “preço de transferência”, com incidência de “adicional” de pagamento do imposto de renda. A discussão ainda sobrevive e Solon Sehn, mais uma vez, nos presenteia com uma consolidação do pensamento e uma análise crítica sobre o caso no artigo Valoração Aduaneira e Preços de Transferência. Sem retirar o importantíssimo papel da doutrina na reinterpretação do sistema a partir da Constituição Federal, como nos apresenta Cláudio Augusto Gonçalves Pereira em seu excelente artigo Breves apontamentos sobre a filtra15
gem constitucional aplicada no sistema jurídico aduaneiro, que coloca um holofote na raiz do problema, acredito que a reforma da legislação e fixação de princípios mais adequados à fiscalização aduaneira moderna mostram-se necessárias para propiciar maior segurança jurídica e clara e exata definição da responsabilidade de uma administração exclusivamente aduaneira e das responsabilidades individuais de cada um dos agentes, operadores e intervenientes no comércio exterior. Estabelecer, reconhecer e fixar princípios e conceitos basilares de Direito Aduaneiro, sem deixar brechas para que sejam contaminados pela perspectiva nas normas tributárias, por exemplo, poderá resolver questões relacionadas às operações modernas e corriqueiras de comércio exterior que a fiscalização, por vezes, interpreta como ilícitas, bem como resolver problemas interpretativos relativos à aplicação de antigos, mas vigentes, regimes especiais no direito pátrio. Adequar nosso sistema interno aos acordos internacionais já firmados, no âmbito procedimental e processual como propõem os artigos Procedimento de Fiscalização em Matéria de Valoração Aduaneira, Marcelle Sillbiger De Stefano, e “Procedimento de Fiscalização em Matéria de Valoração Aduaneira, de Luís Eduardo Garrossino Barbieri e Henrique Shirassu Barbieri, procurando adequá-los aos pressupostos e limites estabelecidos pelo Acordo de Valoração Aduaneira, visto que, como nos alerta Juan Patricio Cotter, em El valor en aduana de las mercaderías. Los cánones y derechos de licencia, não se trata de uma questão que aflige apenas os operadores do comércio exterior nacionais. O mesmo se identifica em relação às sanções conforme O Direito Sancionatório Português em Matéria Aduaneira, de José Rijo, em Portugal, e Direito Aduaneiro Sancionador à luz do AFC/OMC, da CQR/OMA e do ATEC, de Fernando Pieri Leonardo. Lançar didática e conceitualmente um marco temporal do Direito Aduaneiro com adoção do Código Aduaneiro Brasileiro, inspirado no Código Aduaneiro do Mercosul, poderá incorporar todos Acordos Aduaneiros que o Brasil é signatário e fixar parâmetros interpretativos para solucionar uma série de conflitos internos, inclusive acerca do princípio da não-discriminação como ocorreu na publicação do Decreto nº 7.567/2011, que criou uma distinção irregular entre importações realizadas por empresas estrangeiras com indústria no Brasil e as demais, bem como, a definição dos limites da não-discriminação como requer o artigo Princípio da Não-Discriminação no Comércio Internacional e a Jurisprudência dos Tribunais Superiores, de Pedro Henrique Alves Mineiro. Modernizar a legislação com a utilização da inteligência artificial que nos noticia Raquel Segalla Reis, no artigo Inteligência Artificial e Segurança Jurídica no Controle Aduaneiro: Reflexões a partir da análise do Sistema de 16
Seleção Aduaneira por Aprendizado de Máquina (SISAM), poderoso instrumento para exercício do controle aduaneiro objetivo para efetivação do princípio da segurança jurídica, desde construído com parâmetros éticos e principiológicos previstos nas normas de regência (Constituição, leis, tratados internacionais). Nesse ponto, devemos estar preparados para utilizar as tecnologias em favor do desenvolvimento de modo geral, mas especialmente do bem-estar social Uma atualização propositiva que atenda não apenas para uma perspectiva do modelo liberal multilateral da atual globalização, mas incorporar princípios do Comércio Justo, como nos ensinam Joana Stelzer e Rudá Ryuiti Furukita Baptista, in Direito do Comércio Internacional e sua Humanização pelos Princípios do Comércio Justo: Reflexos nas Funções do Direito Aduaneiro no Controle do Fluxo do Intercâmbio Internacional de Mercadorias, muito mais consoante com os valores de nossa Constituição Federal. O artigo me fez lembrar do meu saudoso professor Milton Santos (Geografia. Universidade de São Paulo, 1985) seus ensinamentos e visão de mundo. No livro Por uma outra globalização11, desenvolveu temas e previsões que se confirmam na atualidade sobre a perversidade da globalização, a transformação do conceito de espaço e do território, a tecnologia da informação e a violência da informação e do dinheiro. Mas com uma mensagem de esperança na possibilidade de um mundo tecnologicamente suficiente para integração de pessoas e ideias: Graças aos progressos fulminantes da informação, o mundo fica mais perto de cada um, não importa onde esteja. O outro, isto é, o resto da humanidade, parece próximo. Criam-se, para todos, a certeza e, logo depois, a consciência de ser mundo e de estar no mundo, mesmo se ainda não o alcançamos em plenitude material ou intelectual. O próprio mundo se instala nos lugares, sobretudo nas grandes cidades, pela presença maciça de uma humanidade misturada, vinda de todos os quadrantes e trazendo consigo interpretações variadas e múltiplas, que ao mesmo tempo se chocam e colaboram na produção renovada do entendimento e da crítica da existência. Assim, o cotidiano de cada qual se enriquece, pela experiência própria e pela do vizinho, tanto pelas realizações atuais como pelas perspectivas de futuro. As dialéticas da vida nos lugares, agora mais enriquecidas, são paralelamente o caldo de cultura necessário à proposição e ao exercício de uma nova política. … Ousamos, desse modo, pensar que a história do homem sobre a Terra dispõe afinal das condições objetivas, materiais e intelectuais, para superar o endeu-
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SANTOS. Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência global. 5a ed. Rio de Janeiro. Record, 2001. 17
samento do dinheiro e dos objetos técnicos e enfrentar o começo de uma nova trajetória. Aqui, não se trata de estabelecer datas, nem fixar momentos da folhinha, marcos num calendário. Como o relógio, a folhinha e o calendário são convencionais, repetitivos e historicamente vazios. O que conta mesmo é o tempo das possibilidades efetivamente criadas, o que, à sua época, cada geração encontra disponível, isso a que chamamos tempo empírico, cujas mudanças são marcadas pela irrupção de novos objetos, de novas ações e relações e de novas ideias.” Depois de ler os artigos deste Ensaios de Direito Aduaneiro 2, o leitor terá um panorama de diversas e tormentosas questões que orbitam e se colidem no âmbito do Direito Aduaneiro. Questionamentos profundos e epistemologicamente delimitados que demonstram particularidades deste ramo do direito que não se confunde com direito administrativo, direito tributário, direito internacional público, direito internacional privado, direito marítimo, direito comercial. Este livro congrega ideias e pontos de vistas que identificam problemas práticos e interpretativos da legislação, suas inconformidades e deficiências, mas se recusa a permanecer no campo das “reclamações” para, levantando olhos para o futuro, propor soluções e encaminhar mudança e aperfeiçoamentos vitais para edificação de um Direito Aduaneiro Brasileiro. Boa leitura! Luiz Roberto Domingo Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP, Diretor do Instituto de Pesquisas Tributárias, Professor de Direito Aduaneiro e Tributário do IBET, IBDT, Trevisan Escola de Negócios. Advogado.
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Direito do Comércio Internacional e sua Humanização pelos Princípios do Comércio Justo: Reflexos nas Funções do Direito Aduaneiro no Controle do Fluxo do Intercâmbio Internacional de Mercadorias International Trade Law and its Humanization by The Principles of Fair Trade: Reflections on the Functions of Customs Law in the Control of International Exchange of Goods Joana Stelzer1 Rudá Ryuiti Furukita Baptista2
1. Introdução Trata-se de trabalho pautado na revisão doutrinária, com pesquisa bibliográfica cujo recorte teórico se concentra no direito transnacional, especialmente no âmbito da regulação do comércio que transpassa limites fronteiriços por meio dos princípios do Comércio Justo. A atualidade do tema se identifica no marco
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Doutora e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Pós-doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Docente no Departamento de Ciências da Administração/CAD, no Centro Sócio Econômico/CSE, da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Docente credenciada no Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD), no Centro Ciências Jurídicas, da UFSC. Contato: joana.stelzer@ufsc.br Doutorando em Direito Internacional, Comércio e Sustentabilidade pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. Docente de Direito Internacional Público e Privado, Direitos Humanos e Direito Administrativo na Graduação em Direito da PUC-PR, e nas Pós-graduações Lato Sensu em Direito Aplicado da Escola da Magistratura do Paraná, da PUC-PR, do IDCC e da UEL. Analista Judiciário do TJPR. Contato: ruda. baptista@pucpr.br 19
histórico da percepção de que a forma do Direito de regular relações comerciais internacionais, ao invés de garantir respeito à igualdade, pelo desenvolvimento pautado no respeito ao ser humano, conduziu a sociedade internacional em direção a assimetrias acentuadas, pautando-se, via de regra, no interesse econômico daqueles que detém formalmente a legitimidade e competência para fixar as regras, segundo um modelo liberal multilateral de construção normativa. Portanto, tendo em vista tais apontamentos o problema girou sobre a emergência da dignidade humana na qualidade de critério aduaneiro do comércio transnacional, em especial no âmbito do Comércio Justo. O objetivo geral estruturou-se em descrever a trajetória histórica do comércio internacional rumo ao comércio mundial. Na qualidade de objetivos específicos, buscou-se: detalhar os reflexos negativos do modelo liberal multilateral interestatal; apresentar a base normativa transnacional das relações comerciais internacionais humanizadas; e, identificar a influência dos princípios do comércio justo e o respeito à dignidade da pessoa humana nas funções do Direito Aduaneiro. O marco teórico utilizou obras de direito internacional, como Nadia de Araujo e Wagner Menezes; de direito transnacional, como Rudá Ryuiti Furukita Baptista e José Cretella Neto; de Direito Aduaneiro, como Horacio Felix Alais e Ricardo Xavier Basaldúa; de Comércio Exterior, como Marcelo de Paiva Abreu e Eduardo Biacchi Gomes; e, finalmente, de Comércio Justo, como Frans Van Der Hoff e Joana Stelzer; além de sites institucionais, que trouxeram suas próprias visões sobre o escopo da compreensão temática. A partir da definição de método científico3, depreende-se que a presente pesquisa enveredou pelo método dedutivo-crítico. O método dedutivo pressupõe uma análise inicial de uma proposição geral (premissas maiores), que permite o alcance, em sede de conclusão, de um conjunto de dados particulares (premissas menores e específicas) que ganham força e plausibilidade com a coleta de dados ao longo da pesquisa exploratória4. O método crítico “redimensiona o fenômeno jurídico não só colocando-o a serviço dos interesses das formas da vida cotidiana e das práticas sociais plurais, como, sobretudo, constituindo-o instrumento normativo de implementação das transformações paradigmáticas, erigidas nas rupturas”5. Para tanto, no desenvolvimento do trabalho, por meio de uma sequência de raciocínio, parte-se da observação e análise das seguintes premissas maiores: i) 3 4 5 20
Que para o presente trabalho trata-se de “[...] um conjunto de processos ou operações mentais que se devem empregar na investigação, ou a linha de raciocínio adotada no processo de pesquisa” (SILVA; ESTERA, 2005, p. 25). MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Claudia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no Direito. São Paulo: Saraiva, 2004. WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura do direito. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015, p. XXI.