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pensamiento jurídico central

En la presente publicación del Centro de Mediación, Negociación y Arbitraje (CMNA) de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile, el lector podrá encontrar estudios e información reciente y actualizada en relación con el uso de mecanismos colaborativos de conflictos, con miras a difundir paradigmas que abran espacios a nuevas formas de justicia.

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JUSTICIA RESTAURATIVA: HERRAMIENTAS PARA EL CAMBIO DESDE LA GESTIÓN DEL CONFLICTO Centro de Mediación, Negociación y Arbitraje

Universidad Central de Chile Directora: Isabel Ximena González Ramírez Editora: María Soledad Fuentealba Martínez

Colección Nº 2

Es por ello, que sus autores, integrantes del CMNA, docentes, invitados y egresados de programas de Magíster, presentan obras de referencia o guías especialmente útiles para profesionales interesados en el acceso a la justicia, contribuyendo de esta manera a la discusión académica en torno a las vías no adversariales de solución de conflictos.

JUSTICIA RESTAURATIVA: HERRAMIENTAS PARA EL CAMBIO DESDE LA GESTIÓN DEL CONFLICTO

Este libro busca dar a conocer la producción teórica, metodológica y empirica en materias de Justicia Restaurativa, Mediación y Arbitraje, para promover la generación de conocimientos desde una perspectiva interdisciplinaria, en el ámbito jurídico, psicológico y sociológico.

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Emilio Oñate Vera Priscila Machado Martins Jorge Ulloa Plaza María Soledad Fuentealba Martínez Isabel Ximena González Ramírez Caterine Valdebenito Larenas Víctor Barría Jaramillo Jaime Antonio Retamal Torres Fernando Andrés Halim Muñoz Héctor Enrique Rojas Piccardo Alejandro E. Gastón De Iriarte Leiva

JUSTICIA RESTAURATIVA: HERRAMIENTAS PARA EL CAMBIO DESDE LA GESTIร N DEL CONFLICTO Centro de Mediaciรณn, Negociaciรณn y Arbitraje Universidad Central de Chile Nยบ. 3-2017

COMITÉ EDITORIAL: Dra. Regina Vera Villas Bôas Pontifica Universidad Católida de São Paulo Dra. Grasiele Augusta Ferreira Nascimento Universidad Salesiana de São Paulo Dr. Zulman Fachin Presidente del Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Cidadania Dr. Emilio Garrote Campillay Universidad de Atacama Dr. Ignacio Bel Mallén Universidad Complutense de Madrid Dra. Isabel Serrano Maíllo Universidad Complutense de Madrid Dr. Manuel Sánchez de Diego Universidad Complutense de Madrid Dra. Esther Pastor Universidad Rey Juan Carlos Dra. Isabel Martín de Llano UNED Dr. John Braithwaite Universidad Nacional de Australia y Queensland Dr. Theo Gavrielides London School of Economic and Social Science Dr. José Carlos Fernández Rozas Universidad Complutense de Madrid Dra. Alma María Rodríguez Guitán Universidad Autónoma de Madrid Dr. Pablo de Lora Universidad Autónoma de Madrid Dra. Remedios Aranda Universidad Carlos III Dra. Carolina Bruna Universidad de Chile Dr. Juan Ignacio Piña Pontificia Universidad Católica de Chile

JUSTICIA RESTAURATIVA: HERRAMIENTAS PARA EL CAMBIO DESDE LA GESTIÓN DEL CONFLICTO Centro de Mediación, Negociación y Arbitraje Universidad Central de Chile Nº. 3-2017

ISABEL XIMENA GONZÁLEZ RAMÍREZ Directora

MARÍA SOLEDAD FUENTEALBA MARTÍNEZ Editora

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y de la editora.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Isabel Ximena González Ramírez Priscila Machado Martins y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-91695-51-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo............................................................................................................... 11 Emilio Oñate Vera

I. PRESENTACIÓN DE LA PUBLICACIÓN DEL CENTRO DE MEDIACIÓN, NEGOCIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE Introducción....................................................................................................... 15

El Centro de Mediación, Negociación y Arbitraje............................................ 17 Contenidos de la presente publicación.............................................................. 19 Isabel Ximena González Ramírez

II. ARTÍCULOS, ESTUDIOS Y ENSAYOS En torno a la idea de justicia desde la reflexión filosófica francesa contemporánea y el concepto de Justicia Restaurativa Jorge Ulloa Plaza y Priscila Machado Martins

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Introducción.................................................................................................. 25 Emmanuel Lévinas: La justicia como articulación de la relación ética.......... 26 Alan Badiou: Justicia y transformación subjetiva........................................... 29 Jean Luc Nancy: La justa medida de lo inconmensurable............................. 32 El concepto de Justicia Restaurativa: la justicia como la moral práctica del diálogo........................................................................................................... 34

Bibliografía.......................................................................................................... 36 Psicología positiva y su aplicación a la Justicia Restaurativa María Soledad Fuentealba Martínez

1.

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Introducción.................................................................................................. 38 Justicia Restaurativa. Principios, características y mecanismos...................... 40 Teoría de la Psicología Positiva...................................................................... 49 Conclusiones................................................................................................. 54

Bibliografía.......................................................................................................... 56 La mediación penal y su desarrollo normativo Isabel Ximena González Ramírez

1. Introducción.................................................................................................. 60 2. Desarrollo Actual de la Mediación Penal...................................................... 63 3. Orientación de la Mediación Penal a Nivel Comparado............................... 83

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Índice

4. Experiencias de Mediación Penal en Países de Latinoamérica, uno con Regulación Normativa y otro sin ella....................................................... 86 5. Conclusiones................................................................................................. 103 Bibliografía.......................................................................................................... 106 Negociación con rehenes. Algunos conceptos básicos a considerar Caterine Valdebenito Larenas

1. Introducción.................................................................................................. 113 2. Conceptos de rehén y captor......................................................................... 117 3. Equipos de trabajo en una situación de intervención con rehenes................. 124 4. Proceso de negociación propiamente tal........................................................ 128 5. Papel de la policía comunitaria...................................................................... 129 6. Conclusiones................................................................................................. 131 Bibliografía.......................................................................................................... 133 Calidad de la mediación familiar licitada en Chile con enfoque de infancia y adolescencia Víctor Barría Jaramillo

1. Introducción.................................................................................................. 135 2. Interés superior del niño un enfoque basado en derechos y desarrollo humano. 138 2.1. Enfoque basado en derechos y desarrollo humano............................... 138 2.2. Interés superior..................................................................................... 140 3. Detección de riesgo potencial en decisiones período 2005-2018: antecedentes y análisis................................................................................................................ 142 4. Conclusiones................................................................................................. 147 Bibliografía.......................................................................................................... 148 Interpretación extensiva de la competencia material del partidor Jaime Antonio Retamal Torres

1. Introducción.................................................................................................. 152 2. Normativa objeto de análisis......................................................................... 155 3. Estado del arte............................................................................................... 157 4. Norma procesal de competencia material del partidor conforme al Código de Procedimiento Civil.................................................................................. 158 5. Incompetencia material del partidor para determinar los sujetos de la partición conforme al artículo 1330 del Código Civil........................................... 161 6. Incompetencia material del partidor para determinar los objetos de la partición conforme al artículo 1331 del Código Civil........................................... 162 7. Incompetencia material del partidor para determinar los objetos y sujetos de la partición en los códigos civiles latinoamericanos influenciados por el código chileno............................................................................................... 164 8. Alcance doctrinal de las disposiciones de competencia................................. 167

Índice

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9. El concepto de competencia.......................................................................... 168 10. Reglas de interpretación de la ley.................................................................. 171 11. Principio competencia-competencia.............................................................. 174 12. Celeridad e impulso procesal del árbitro partidor.......................................... 176 13. Jurisprudencia de Tribunales Superiores acerca de la extensión arbitral en materias sometidas a la justicia ordinaria....................................................... 178 14. Conclusiones................................................................................................. 181 Bibliografía.......................................................................................................... 183 La naturaleza Jurídica del Arbitraje ante la Superintendencia de Salud Fernando Andrés Halim Muñoz y Héctor Enrique Rojas Piccardo

1. Introducción.................................................................................................. 188 2. La Superintendencia de Salud y su arbitraje en general................................ 189 3. Diferencias entre el Reclamo Administrativo y el Arbitraje ante la Superintendencia de Salud........................................................................................ 192 4. Separación de Poderes, ¿Existe?..................................................................... 195 5. Potestad Jurisdiccional de la Superintendencia de Salud............................... 198 6. Cómo ven los Órganos de Control del Estado el arbitraje llevado ante la Superintendencia de Salud............................................................................ 200 7. Naturaleza jurídica del arbitraje ante la Superintendencia de Salud.............. 205 8. Conclusiones................................................................................................. 212 Bibliografía.......................................................................................................... 214 Arbitraje forzoso en el contrato de arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa ¿Constituye un problema en el acceso a la justicia e imparcialidad del juez?

Alejandro E. Gastón De Iriarte Leiva

1. Introducción.................................................................................................. 218 2. Análisis de la normativa del arbitraje en el contrato de arrendamiento de una vivienda con promesa de compraventa.................................................... 219 2.1. Antecedentes previos............................................................................ 219 2.2. El Leasing habitacional........................................................................ 220 2.3. Análisis del artículo 40 de le Ley 19.281.............................................. 221 3. Consecuencias del arbitraje en materia de leasing habitacional respecto de la función jurisdiccional y debido proceso......................................................... 224 3.1. Derecho a la defensa en el arbitraje forzoso del leasing habitacional...... 225 3.2. Imparcialidad del juez y legitimidad de las sentencias arbitrales en juicios de leasing habitacional..................................................................... 228 4. Conclusiones y propuestas............................................................................. 230 Bibliografía.......................................................................................................... 234

Prólogo En lo que esperamos vaya constituyendo una tradición, la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile a través de su Centro de Mediación, Negociación y Arbitraje (CMNA), presenta a la comunidad académica y jurídica un nuevo número de su obra “Justicia Restaurativa: Herramientas para el Cambio desde la Gestión del Conflicto” divulgación científica complementaria a nuestros programas de Magíster en Mediación, Magíster en Justicia Restaurativa y Magíster en Arbitraje.

Desde el año 2014, esta publicación busca abrir espacios para dar a conocer investigaciones, estudios y artículos referidos a la resolución colaborativa de conflictos y el arbitraje, a través de una perspectiva interdisciplinaria, anhelando con ello, contribuir al acceso a la justicia, desde el Derecho y las Ciencias Sociales, en esta oportunidad esta publicación se hace bajo la edición de una de las más prestigiosas editoriales jurídicas de Iberoamérica Tiran lo Blanch, y estamos muy complacidos de que esta sea la primera de muchas ediciones que lanzáremos con este importante sello editorial.

El lector podrá encontrar aquí, información reciente, actualizada y útil relacionada con la resolución colaborativa de conflictos y la Justicia Restaurativa, mecanismos de creciente desarrollo no solo en Chile, si no que especialmente en ordenamientos jurídicos comparados, no por nada la vía no adversarial para la resolución de disputas, ha tomando cada vez mayor relevancia, especialmente si consideramos que estos instrumentos inciden positivamente en el acceso a la justicia, tutelando de manera más eficiente y eficaz los derechos de las personas, fortaleciendo el Estado de Derecho. Siendo cada vez más frecuente que los sistemas jurídicos desarrollen legislaciones que tiendan a establecer procedimientos judiciales más flexibles o incluso des judicializando determinados conflictos, promoviendo la pacificación de las relaciones humanas.

Los trabajos expuestos, son obras de referencia o guías especialmente útiles para profesionales relacionados con la Justicia Restaurativa, la que tiene su expresión en diversos mecanismos tales como la mediación,

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Prólogo

la negociación y el arbitraje, y en estas reflexiones iniciales queremos agradecer a todos quienes hicieron posible este nuevo libro, que aquí presentamos.

Emilio Oñate Vera

Decano Facultad de Derecho Universidad Central de Chile

I. PRESENTACIÓN DE LA PUBLICACIÓN DEL CENTRO DE MEDIACIÓN, NEGOCIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

Introducción La publicación: “Justicia Restaurativa: Herramientas para el cambio desde la gestión de conflictos”, es obra del Centro de Mediación, Negociación y Arbitraje (CMNA) perteneciente a la Universidad Central de Chile que forma parte de las acciones de divulgación científica propuestas para los programas de Magíster en Mediación, Solución Colaborativa de Conflictos, Justicia Restaurativa y el programa de Magíster en Arbitraje.

Esta publicación con periodicidad anual, busca abrir espacios para dar a conocer estudios y artículos referidos a la resolución colaborativa de conflictos, con una perspectiva interdisciplinaria, anhelando con ello contribuir al acceso a la justicia, desde el Derecho y las Ciencias Sociales.

El lector podrá encontrar aquí, información actualizada y útil en relación a la solución colaborativa de conflictos jurídicos, especialmente en la línea de la Justicia Restaurativa, consignando también temáticas relativas a la negociación, mediación familiar, además de aquellas relativas al arbitraje, consistentes en aportes de los docentes, invitados externos, estudiantes de los programas de Magíster y equipo del Centro de Mediación Negociación y Arbitraje, obras que se espera sirvan de referencia o guía para profesionales e interesados en esta área.

De esta manera, el presente libro pone a disposición del lector una producción teórica, metodológica y empírica en las materias antes indicadas, que le permiten reflexionar e innovar en temas contingentes de la justicia actual desde los distintos ámbitos de las ciencias sociales.

El Centro de Mediación, Negociación y Arbitraje El Centro de Mediación, Negociación y Arbitraje de la Universidad Central de Chile (CMNA), se ha constituido en un referente, tanto desde la experiencia empírica de dichas disciplinas, como desde el ámbito académico, en temáticas específicas relativas a Mediación, Negociación y Arbitraje, mediante la elaboración e implementación de diversas iniciativas tanto a nivel de pregrado como de postgrado, en el área universitaria, el sector público y la academia Judicial, destinadas a la promoción, difusión y formación en el ámbito colaborativo, a través de la generación de seminarios, cursos, post-títulos y magíster.

En este sentido, resulta pertinente relevar que la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile, a través de su Centro de Mediación, Negociación y Arbitraje, ha sido pionera en el país al ofrecer los primeros programas de postgrado en modalidad presencial, en materia de mediación multimateria, denominado “Magíster en Mediación: Gestión Colaborativa de Conflictos”, en cuatro ámbitos de especialización, a saber: familiar, penal, escolar y comunitario, centrándose este año en su octava versión en materias de familia e infancia, salud y escolar. También ha impartido desde el año 2011, el Magíster en Arbitraje, dirigido principalmente a profesionales que se desenvuelven en el ámbito civil, comercial e internacional y además ofrece este año el primer Magíster que se imparte en Chile en materia de Justicia Restaurativa.

La docencia y formación de postgrado que ofrece el CMNA, va dirigida a funcionarios/as públicos, operadores de justicia, líderes sociales y profesionales de las ciencias sociales, desarrollado metodologías con enfoque de competencias teórico-prácticas, con énfasis en modalidades de transferencia de aprendizajes significativos y de trabajo empírico a través de pasantías y trabajo con casos reales y simulados con actores profesionales, en salas Gesell.

Del mismo modo, el CMNA, ha desarrollado numerosos proyectos de investigación e implementación de servicios de mediación, pasantías y mejoramiento de la calidad en materia de mediación familiar, escolar

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El centro de mediación, negociación y arbitraje

y penal, vinculado a servicios públicos, contribuyendo con el área de vinculación con el medio en la Universidad.

Finalmente, como el equipo interdisciplinario del CMNA tiene como función principal la docencia universitaria, concentra sus esfuerzos en realizar publicaciones en materias propias de su especialidad, como la presente, con el objeto de enriquecer la formación de estudiantes, profesionales y estudiosos del tema.

Contenidos de la presente publicación La discusión en torno a la aplicación de un sistema restaurativo de justicia, es uno de los grandes temas que se aborda en esta publicación, por la contingencia y controversia generada acerca de la necesidad de dar respuesta a los conflictos penales mediante procesos restaurativos, diversos a las respuestas sancionatorias que hasta ahora ofrece el sistema judicial tradicional frente al delito.

Es así como comenzamos esta publicación con algunas reflexiones sobre “En Torno a la idea de Justicia desde la reflexión filosófica francesa contemporánea y el concepto de Justicia Restaurativa”, de autoría de Priscila Machado Martins y Jorge Ulloa Plaza.

Continuando con un segundo artículo denominado “Psicología Positiva y su aplicación en la Justicia Restaurativa”, autor María Soledad Fuentealba Martínez. Dicho artículo aborda la aplicación de los principios y fundamentos de la Psicología Positiva a los mecanismos de Justicia Restaurativa en los conflictos penales. Para lo cual analiza los procesos internos e interaccionales que experimentan víctima e infractor en espacios restaurativos, entendiendo que estos obedecen al desarrollo de métodos cognitivos, actitudes reparatorias, de responsabilización y perdón; los que son pilares fundamentales de la Psicología Positiva, que contribuyen al logro de un “modelo de vida positivo”, aportando a la adecuada reintegración social del infractor a la comunidad de origen y a la reparación del daño experimentado por la víctima ante la comisión de un hecho delictivo.

En esta misma línea, también se abordará el uno de los mecanismos más relevantes de la Justicia Restaurativa, a través del artículo “La Mediación Penal y su desarrollo normativo”, autora Isabel Ximena González Ramírez. El presente artículo da cuenta del nivel de incorporación normativa que ha tenido la mediación penal en los diversos países del mundo y la forma en que esta situación ha influido en el desarrollo y aplicación de este mecanismo restaurativo. Para lo que se evalúan las realidades de dos países latinoamericanos uno en que existe incorporada la mediación penal expresamente en su normativa y otra en que se ha

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Isabel Ximena González Ramírez

desarrollado al margen de su normativa procesal penal como una alternativa que ha surgido producto de diversos proyectos pilotos.

Concluyendo sobre la necesidad de que los sistemas penales cuenten con una regulación normativa que dé cuenta en forma integral de todos los requerimientos propios de la aplicación de la mediación penal, no dejando elementos esenciales de esta decisión a la libre discrecionalidad del ente derivador. Análisis que parece necesario realizar dado que no existen estudios concluyentes sobre la materia en Latinoamérica, sino que una diversidad de experiencias no sistematizadas. Para estos efectos el diseño metodológico de este artículo será de carácter descriptivo y exploratorio, con metodología cualitativa y dogmática, mediante la utilización de fuentes de información secundarias, tales como; normativa jurídica, recomendaciones de organismos internacionales y doctrina.

A continuación, y en la línea temática de la negociación, se encuentra el artículo “Negociación con reos. Algunos conceptos básicos a considerar”, de Caterine Valdebenito Larenas. En el que se destaca la importancia de los procesos de negociación en situaciones de crisis con presencia de rehenes, siendo esta una problemática compleja, debido a la conjunción de variables de corte delictivo, psicológico y del contexto social que se relacionan. Frente a lo que se hace necesario dar a conocer ciertas condiciones indispensables para su abordaje a los profesionales del ámbito de la gestión de conflictos.

Luego se incorpora un artículo sobre mediación familiar, denominado “Calidad De La Mediación Familiar Licitada con enfoque de Infancia y Adolescencia”, de Víctor Manuel Barría Jaramillo, Magíster en Mediación. Trabajo que analiza la calidad de la mediación familiar licitada, teniendo en cuenta el interés superior del niño en la formulación de las bases de licitación que realiza el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, para la contratación del servicio de mediación familia, durante el período 2005-2018. Lo que hace desde un enfoque basado en derechos y desarrollo de niños, niñas y adolescentes, generando reflexión en torno a la noción interés superior del niño como estándar de calidad en relación con la participación de los niños, niñas y adolescentes en la mediación familiar. Para lo que utiliza una metodología cualitativa, que reflexiona en torno al riesgo detectado en esta materia e intenta comprender su resultado a la luz del referente teórico. En este sentido