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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

HÉCTOR FLORES SENTÍES Editor

RETOS CONTEMPORÁNEOS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL

RETOS CONTEMPORÁNEOS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL Héctor Flores Sentíes (editor)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RETOS CONTEMPORÁNEOS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL Héctor Flores Sentíes (editor)

José María Abascal Christian P. Alberti Bernhard Berger David Bigge Doak Bishop Karl-Heinz Böckstiegel Bradly Condon Ugo Draetta Emmanuel Gaillard Diego Guevara Albert Jan van den Berg Sarah Kimberly Hughes

Ignacio Madalena Loukas Mistelis Jan Paulsson Pilar Perales Jennifer L. Permesly Pilar Prados Puchades Luca G. Radicati di Brozolo Nicolás Rivera Montoya Catherine Rogers Aníbal Sabater William W. Park Stephan Wilske

Ciudad de México, 2018

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Índice INTRODUCCIÓN......................................................................................... 15 Héctor Flores Sentíes

LAS REPRESENTACIONES DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL............. 23 Emmanuel Gaillard

I. INTRODUCCIÓN................................................................................... 23 II. LA NOCIÓN DE REPRESENTACIÓN APLICADA AL ARBITRAJE INTERNACIONAL...................................................................................... 25 1. Capacidad para aprehender la totalidad de un fenómeno................... 25 2. Coherencia interna............................................................................. 26 3. Proceso consciente o inconsciente....................................................... 28 III. TRES REPRESENTACIONES DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL..... 29 1. Identificación de las Representaciones del Arbitraje Internacional...... 29 2. El Proceso Cognoscitivo asociado a las Representaciones del Arbitraje Internacional...................................................................................... 31 A) Denominar................................................................................... 32 B) Imaginar...................................................................................... 32 C) Vocabulario especifico.................................................................. 33 D) Determinar la conducta................................................................ 34

ORDEN PÚBLICO NACIONAL EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL: EVITANDO EL PIE DEL CANCILLER.......................................................... 37 Jan Paulsson

I. PROBLEMAS RECURRENTES............................................................... 38 II. CONCEPTOS Y NOMENCLATURA...................................................... 45 III. ORDEN PÚBLICO Y PROCEDIMIENTOS JUDICIALES CONCURRENTES................................................................................................ 49 IV. ORDEN PÚBLICO Y LAS CORTES QUE INTERVIENEN TRAS EL LAUDO.................................................................................................... 54 V. EL ORDEN PÚBLICO Y LOS ÁRBITROS............................................... 66 VI. RECAPITULANDO................................................................................. 72

FUNCIÓN Y DEBERES DEL ÁRBITRO....................................................... 75 Ignacio Madalena y Nicolás Rivera Montoya

I. INTRODUCCIÓN................................................................................... 75

Índice

II. INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD................................................. 76 1. Definición y Alcance........................................................................... 76 2. Deber de revelación............................................................................ 81 3. Independencia y neutralidad del árbitro de parte................................ 85 4. Conflictos de interés........................................................................... 87 III. EQUIDAD Y EFICIENCIA....................................................................... 90 1. El respeto al debido proceso............................................................... 90 2. Salvaguarda de los estándares éticos y deontológicos......................... 91 IV. DEBERES ESENCIALES EN LA FUNCIÓN ARBITRAL......................... 94 V. CONCLUSIÓN........................................................................................ 97

LA CARGA DE LA PRUEBA Y LA ADMISIBILIDAD EN ARBITRAJE INTERNACIONAL: ASUNTOS QUE MERECEN UNA TEMPRANA AUDIENCIA........................................................................................................ 99 Jennifer L. Permesly, Diego Guevara y Pilar Prados Puchades

I. LA CARGA DE LA PRUEBA................................................................... 101 1. Limitaciones a la exhibición de los documentos en el arbitraje internacional............................................................................................. 104 2. La “inferencia adversa” como opción alternativa............................... 106 II. EL ESTÁNDAR PROBATORIO............................................................... 108 1. Estándares probatorios “especiales”................................................... 112 A) Alegaciones de fraude - un estándar más elevado......................... 112 B) Cuantificación de daños - un estándar disminuido....................... 115 2. ¿Derecho adjetivo o sustantivo?......................................................... 116 III. LA ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA.................................................... 118 1. La evaluación flexible de la prueba..................................................... 120 2. Las Reglas de la IBA reflejan el consenso actual sobre los asuntos probatorios........................................................................................ 122 3. El efecto de una amplia admisión de evidencia en el arbitraje............. 124 IV. CONCLUSIÓN........................................................................................ 128

DETERMINANDO EL CONTENIDO DE LA LEY APLICABLE Y IURA NOVIT TRIBUNUS: ACERCAMIENTOS EN ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIÓN............................................................................................. 129 Christian P. Alberti y David M. Bigge

I. LA UTILIDAD LIMITADA DE RECURRIR A PRÁCTICAS DE TRIBUNALES LOCALES.................................................................................... 131 II. PUEDEN LOS TRIBUNALES ASUMIR PODERES IURA NOVIT TRIBUNUS?................................................................................................... 133 III. ¿LOS TRIBUNALES DEBEN APLICAR IURA NOVIT TRIBUNUS?..... 134 IV. LIMITACIONES A LA DOCTRINA TRIBUNUS IURA NOVIT............ 138

Índice

1. Alcance del mandato del tribunal y el principio de ne ultra petita...... 139 2. El derecho a ser oído: sorpresa v. previsibilidad.................................. 142 V. CONCLUSIÓN........................................................................................ 148

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS ÁRBITROS EN LAS DELIBERACIONES.......................................................................................................... 149 Bernhard Berger

I. INTRODUCCIÓN................................................................................... 149 II. LA FUENTE LEGAL DE LAS DELIBERACIONES.................................. 151 III. DETERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y MOMENTO DE LAS DELIBERACIONES................................................................................. 155 IV. PARTICIPACIÓN EN LAS DELIBERACIONES...................................... 156 V. DEBERES DE CUIDADO, DILIGENCIA Y EFICACIA............................ 158 VI. IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA................................................. 159 VII. DEBER DE APLICAR EL DERECHO...................................................... 160 VIII. OBLIGACIÓN DE CUMPLIR EN PERSONA (NO DELEGACIÓN)...... 161 IX. ASISTENCIA AL TRIBUNAL.................................................................. 162 X. CONFIDENCIALIDAD DE LAS DELIBERACIONES............................. 163 XI. OPINIONES DISIDENTES...................................................................... 165

LA CALIDAD DE LA TOMA DE DECISIONES ARBITRALES Y SU JUSTIFICACIÓN...................................................................................................... 167 R. Doak Bishop

HACIA UNA FUTURA MODIFICACIÓN DE LA LEY MODELO DE ARBITRAJE DE LA CNUDMI EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ÁRBITROS....................................................................................... 177 Pilar Perales Viscasillas

I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ÁRBITROS A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE.............................................................. 177 1. Jurisprudencia en España: casos recientes........................................... 177 2. Jurisprudencia en Francia: un caso reciente........................................ 184 II. LAS DIFERENTES TEORÍAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL ARBITRAL.................................................................................... 184 III. EL SILENCIO EN LA LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE ARBITRAJE Y LA REGULACIÓN EN EL REGLAMENTO DE LA CNUDMI SOBRE ARBITRAJE (2010)..................................................................... 188 1. La Ley Modelo: su silencio y la responsabilidad de los árbitros como materia a incluir en una futura modificación de la Ley Modelo.......... 188 2. La regulación de la responsabilidad en el Reglamento de Arbitraje (2010)................................................................................................ 191

Índice

IV. EL DISEÑO DE UNA NORMA DE RESPONSABILIDAD A NIVEL INTERNACIONAL: ELEMENTOS A CONSIDERAR EN EL DEBATE...... 195 V. EL DISEÑO DE UNA NORMA DE RESPONSABILIDAD A NIVEL INTERNACIONAL: DIFÍCIL PERO NO IMPOSIBLE................................. 200

REMEDIOS CONTRA LA INTERFERENCIA ESTATAL EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL................................................................................... 203 Luca G. Radicati di Brozolo

I. INTRODUCCIÓN................................................................................... 203 II. EL DERECHO DOMÉSTICO BASE DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y LA FALTA DE REMEDIOS EN CONTRA DE INTERFERENCIAS DEL ESTADO EN EL ARBITRAJE SEGÚN LA VISIÓN TRADICIONAL.................................................................................................. 204 III. EL PRIMER TIPO DE REMEDIO: DESCONOCIENDO O ELUDIENDO LA INTERFERENCIA DE LAS CORTES LOCALES........................ 205 IV. RECURSO A CORTES INTERNACIONALES Y TRIBUNALES DE INVERSIÓN................................................................................................. 207 V. CONCLUSIÓN........................................................................................ 212

COOPERACIÓN JUDICIAL EN MEDIDAS PRECAUTORIAS..................... 217 José María Abascal

I. PRELIMINARES...................................................................................... 217 II. PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS EN EL ARBITRAJE......................... 220 III. OBSTRUCCIONES JUDICIALES............................................................ 231 IV. EJECUCIÓN JUDICIAL DE MEDIDAS PRECAUTORIAS...................... 240 Abreviaturas............................................................................................. 251

OMISIÓN DE LOS ÁRBITROS EN LA APLICACIÓN DE LOS TÉRMINOS DEL CONTRATO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK............................................................................................... 253 Albert Jan van den Berg

I. ALGUNOS PRECEDENTES BAJO LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK...................................................................................................... 253 II. EL CASO EXCEPCIONAL...................................................................... 255 III. EXCESO EN EL MANDATO DEL ÁRBITRO [Artículo V (1) (c)]........... 257 IV. VIOLACIÓN DEL ACUERDO DE LAS PARTES SOBRE EL PROCEDIMIENTO [Artículo V (1) (d)]................................................................... 260 V. VIOLACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO [Artículo V (2) (b)]...................... 260 VI. CONCLUSIÓN........................................................................................ 261

Índice

NULIDAD DE LAUDOS ARBITRALES Y FORUM SHOPPING EN ARBITRAJE INTERNACIONAL: DESLOCALIZACIÓN, AUTONOMÍA DE LAS PARTES Y CORTES NACIONALES EN LAS REVISIONES POSTLAUDO.......................................................................................................... 263 Loukas Mistelis

I. NOTAS INTRODUCTORIAS.................................................................. 263 II. LA EVOLUCIÓN DEL DEBATE DE LA DESLOCALIZACIÓN Y EL POTENCIAL PARA EL “FORUM SHOPPING”...................................... 267 1. El debate de la deslocalización y el rol de la sede del arbitraje............ 267 2. La Ley Modelo de la CNUDMI, otros sistemas legales y forum shopping.................................................................................................... 274 III. REVISIÓN DE LAUDO Y EL DERECHO DE LA SEDE: UNA REVISIÓN DE LOS PRECEDENTES............................................................... 276 1. Nulidad de laudo y el derecho de la sede – una perspectiva general.... 276 2. Una revisión de los precedentes.......................................................... 277 IV. NOTAS DE CONCLUSIÓN..................................................................... 283

ÉTICA DEL ABOGADO EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL............... 285 Catherine A. Rogers

I. ÉTICA PARA ABOGADOS EN PROCEDIMIENTOS ARBITRALES INTERNACIONALES.................................................................................. 287 1. ¿Qué reglas deberían de aplicar?........................................................ 288 2. Diferentes reglas nacionales de ética en el procedimiento arbitral....... 292 II. DIFERENCIAS NACIONALES EN REGLAS DE ÉTICA........................ 297 1. Comunicación con testigos, influencia inapropiada y perjurio............ 297 A) Conflictos subterráneos................................................................ 298 B) Un elusivo consenso internacional................................................ 299 C) Elección de derecho aplicable....................................................... 301 2. Revelación de información e intercambio de documentos.................. 303 3. Conflictos de interés........................................................................... 308 4. Confidencialidad y privilegio abogado-cliente.................................... 313 5. Comunicaciones ex parte................................................................... 315 6. Creatividad, agresión y malos modales............................................... 318 7. Honorarios de abogados.................................................................... 321 III. INTERNACIONALIZACIÓN Y EJECUCIÓN........................................ 322 1. Fuentes Históricas de los Estándares Internacionales.......................... 323 2. Cumplimiento.................................................................................... 325 IV. CONCLUSIÓN........................................................................................ 327

Índice

ÉTICAS DEL ÁRBITRO: ENTRE LO PERNICIOSO Y LO PRECARIO....... 331 William W. Park

I. INTRODUCCIÓN................................................................................... 331 1. Ampliación del ámbito del arbitraje................................................... 331 2. La naturaleza de la crítica.................................................................. 334 3. Donde están los problemas reales....................................................... 335 II. DOS FORMAS DE SABOTEAR EL ARBITRAJE..................................... 336 III. RELACIONES PROBLEMÁTICAS Y ACTITUDES................................. 337 1. Independencia e imparcialidad........................................................... 337 2. ¿Se puede renunciar a la integridad?................................................... 339 3. El diablo en los detalles...................................................................... 341 4. El rol de las partes en la selección de los árbitros............................... 344 5. La cuestión del conflicto y la confusión de roles................................. 346 IV. PROBLEMAS SISTÉMICOS.................................................................... 348 1. Parcialidad institucional..................................................................... 348 2. Jugadores repetidos............................................................................ 350 3. Deber de investigar............................................................................. 351 V. ESTÁNDARES TRANSNACIONALES Y “DERECHO SUAVE”.............. 352 1. Directrices profesionales..................................................................... 353 A) Las Directrices de la International Bar Association....................... 354 B) La internacionalización de las reglas estadounidenses.................. 355 2. Sintetizando normas legales................................................................ 356 VI. TRES PROBLEMAS RECURRENTES..................................................... 358 1. Contactos triviales y “de minimis”..................................................... 358 2. Diciendo demasiado muy temprano................................................... 360 3. “Barristers”........................................................................................ 361 A) Cámaras compartidas.................................................................. 361 B) Las Directrices de la “International Bar Association”................... 362 C) Colegialidad y el árbitro “de afuera”............................................ 363 VII. LO QUE ESTÁ EN JUEGO...................................................................... 364

TÁCTICAS ARBITRALES DE GUERRILLA Y ESTÁNDARES MÍNIMOS DE ÉTICA EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL..................................... 367 Stephan Wilske y Sarah Kimberly Hughes

I. LA APARICIÓN DE LA “GUERRILLA” ARBITRAL EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL................................................................................. 367 II. TIPOS DE TÁCTICAS DE GUERRILLA.................................................. 369 1. Tácticas de guerrilla extremas: El Arbitraje Talibán............................ 369 2. Tácticas Comunes de Guerrilla: Guerrilla Arbitral.............................. 370 A) Soborno e Intimidación................................................................ 370 B) Interceptación telefónica y otras formas de vigilancia.................. 373 C) Fraude.......................................................................................... 373

Índice

D) Tácticas dilatorias........................................................................ 374 3. No precisamente tácticas de guerrilla: artes negras del arbitraje......... 375 III. TRATANDO CON LAS TÁCTICAS DE GUERRILLA............................ 376 1. Tratando con tácticas de guerrilla desde el inicio del procedimiento arbitral............................................................................................... 376 2. Tratando con tácticas de guerrilla durante el procedimiento arbitral.. 377 3. Advirtiendo las tácticas de guerrilla.................................................... 378 4. Excluir abogados que incurren en tácticas de guerrilla....................... 380 5. Tomar medidas más drásticas contra tácticas de guerrilla................... 381 6. Tratar con tácticas de guerrilla al concluir el procedimiento arbitral.. 383 7. Sanciones de costos............................................................................ 384 A) Sanciones de costos contra las partes........................................... 385 B) Sanciones de costos contra abogados........................................... 386 a) Presentar una queja............................................................... 387 b) Impugnar el laudo................................................................. 387 IV. ¿ESTÁNDARES MÍNIMOS DE ÉTICA COMO MEDIO PARA COMBATIR LAS TÁCTICAS ARBITRALES DE GUERRILLA?....................... 389 V. CONCLUSIÓN Y PERSPECTIVAS.......................................................... 393

REFLEXIONES SOBRE EL ROL DE LAS INSTITUCIONES ARBITRALES: LUCES Y SOMBRAS...................................................................................... 395 Ugo Draetta

I. ARBITRAJES ADMINISTRADOS VERSUS ARBITRAJES AD HOC..... 395 II. EL ROL DE LAS INSTITUCIONES ARBITRALES EN GENERAL......... 398 III. CONTROLANDO EL TIEMPO Y LOS COSTOS EN EL ARBITRAJE... 399 1. Decisiones a ser tomadas por las instituciones arbitrales.................... 400 2. Constitución del tribunal arbitral....................................................... 401 3. Conducción del procedimiento arbitral.............................................. 403 4. Escrutinio del laudo........................................................................... 406 5. Límite de tiempo para la rendición del laudo..................................... 408 6. Determinaciones sobre costos del arbitraje y honorarios.................... 409 IV. TRATAR CON OPINIONES DISIDENTES............................................. 411 V. POSIBLE PUBLICACIÓN DE LOS LAUDOS........................................... 413 VI. PANELES DE ÁRBITROS EN LAS INSTITUCIONES ARBITRALES...... 414 VII. CONCLUSIONES.................................................................................... 416

ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIÓN: ¿CUÁN DIFERENTES SON HOY? LA CONFERENCIA DE LALIVE 2012.......................................................... 419 Karl-Heinz Böckstiegel

I. INTRODUCCIÓN................................................................................... 419

Índice

II. LA CULTURA JURÍDICA........................................................................ 420 III. MARCO JURÍDICO Y LEY APLICABLE................................................ 421 IV. SELECCIÓN DE ÁRBITROS................................................................... 424 V. JURISDICCIÓN....................................................................................... 426 VI. ADMINISTRACIÓN DEL CASO............................................................ 428 VII. CONFIDENCIALIDAD O TRANSPARENCIA........................................ 430 VIII. PREVISIBILIDAD Y CONSISTENCIA DE LAS DECISIONES................ 431 IX. PERSPECTIVAS PARA EL FUTURO....................................................... 434

LA INFLUENCIA DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓN EN EL ARBITRAJE COMERCIAL: ¿DEBERÍA EL PEZ PEQUEÑO COMERSE AL GRANDE?.............................................................................................................. 437 Aníbal Sabater

I. LA INFLUENCIA DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓN EN LA PRÁCTICA DEL ARBITRAJE COMERCIAL........................................................ 437 II. ALGUNOS RIESGOS QUE PRESENTA LA INFLUENCIA DESENFRENADA DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓN.............................................. 439 III. DE VUELTA A LOS ORÍGENES-RECONOCIENDO ALGUNAS DIFERENCIAS FUNDAMENTALES............................................................... 442

EL DISEÑO DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO ECONÓMICO INTERNACIONAL............................................................................................ 445 Bradly J. Condon

I. INTRODUCCIÓN................................................................................... 446 II. LA ESTRUCTURA DEL TRATADO Y LA CARGA DE LA PRUEBA...... 450 III. LA REGULACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO Y LAS EXCEPCIONES...... 458 IV. LA REGULACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO Y LAS OBLIGACIONES.... 460 V. LA REGULACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO Y LAS DISPOSICIONES SOBRE EL ÁMBITO DE APLICACIÓN GENERAL................................ 463 VI. LA REGULACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO, EL ÁMBITO DE APLICACIÓN Y LAS OBLIGACIONES............................................................... 465 VII. LA REGULACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO EN LOS ACUERDOS SUI GENERIS................................................................................................. 470 VIII. OBSERVACIONES FINALES................................................................... 471

INTRODUCCIÓN Héctor Flores Sentíes1 El arbitraje internacional es un componente imprescindible del estado de derecho. Hoy en día es considerado el método principal para resolver controversias comerciales internacionales. No existe un sustituto efectivo a un método que nivela el terreno de juego para las partes en disputa; que acerca las distintas tradiciones jurídicas e incluso sociológicas en un campo de batalla relativamente parejo; que privilegia, por sobre todas las cosas, la voluntad de las partes, tanto en las obligaciones sustantivas entre ellas, como en los arreglos procedimentales que regulan la forma en que se deciden el litigio resultante; que conceda a las partes un involucramiento único para elegir y regular al tercero que habrá de resolver su controversia. Todo lo anterior, sin sacrificar la vinculatoriedad y grado de ejecutabilidad del que gozará la decisión final, sin importar el lugar en donde sea necesario hacer valer el laudo. La época que vivimos no es propia para cuestionar la necesaria presencia del arbitraje ni su utilidad. Pero aunque ello sea incuestionable, el desarrollo exponencial de las últimas décadas ha demostrado ser una espada de doble filo. Hace ya muchos años que el arbitraje perdió la necesidad de legitimarse frente al poder estatal y las cortes judiciales. Pero los problemas prácticos persisten y en muchos ámbitos se han incluso incrementado. Pero se trata de problemas post modernos que quizás tengan que ver menos con la concepción filosófica del arbitraje y su razón de ser; y más con el problema de lidiar con el incesante crecimiento del número de casos; de instituciones arbitrales; de practicantes interesados en representar partes en el arbitraje o de fungir como árbitros; de la pluri-diversidad del origen de los usuarios de la institución. Al final, estos cuestionamientos, en la medida en que atentan contra un sano desarrollo, tienen el potencial de poner en tela de juicio la legitimidad de la institución. La capacidad para diagnosticar la realidad post-moderna del arbitraje no depende únicamente del estudio de los clásicos tratados sobre arbitraje; tan necesarios como siempre. Tampoco basta inmiscuirse en las resoluciones judiciales que

Socio de Abascal, Flores y Segovia (www.abascalsegovia.com), en la Ciudad de México. Profesor de Arbitraje en el Instituto Tecnológico Autónomo de México. Agradezco a Pablo Antonio Santos Jiménez por su valioso apoyo en la traducción de algunas de las contribuciones incluidas en esta compilación. Agradezco igualmente la revisión general de la obra a cargo de Alejandra Parra López.

Héctor Flores Sentíes

estén inmediatamente al alcance de cada practicante. Exige, en cambio, ampliar el espectro de visión para partir de una base de derecho uniforme que sólo se construye a partir de la experiencia internacional; de conocer lo que piensan y deciden las cortes y los practicantes de distintas tradiciones jurídicas alrededor del mundo. En la medida en que el uso de los instrumentos de derecho uniforme (sean convenciones, leyes modelo, directrices, reglamentos arbitrales, etc.) se intensifica, el tipo de exigencia para los practicantes del arbitraje varía también. Esta compilación tiene por propósito explorar varios de los retos contemporáneos más urgentes del arbitraje internacional, que rara vez son abordados al unísono en idioma castellano. La obra tiene cinco grandes directrices: (i) los primeros artículos presentan cuestionamientos generales al sistema arbitral, que incluyen reflexiones sobre la noción que tenemos del arbitraje, hasta el reto que tiene hoy en día frente a las instituciones que los Estados consideran imperativas y de orden público; (ii) varias contribuciones exploran la concepción moderna del árbitro y el núcleo de su actividad decisoria; (iii) se exploran muchos de los problemas prácticos que implica la necesaria y compleja relación entre el arbitraje y la judicatura de los Estados, refiriéndose a problemas recientes que ponen en tela de juicio la existencia pacífica y sana del arbitraje; (iv) se presentan también estudios sobre el estándar esperado para la conducta de los árbitros y las partes en el procedimiento, desde la óptica de las reglas de ética; y, finalmente (v) se ofrecen referencias explícitas sobre el arbitraje de inversión, su distinción frente al arbitraje comercial y la innegable influencia que aquél ha tenido sobre éste. Considerando esos 5 ejes de desarrollo, esta compilación ofrece 19 contribuciones de varios de los líderes de opinión a nivel mundial en materia de arbitraje internacional: En primer lugar, Emmanuel Gaillard nos advierte de “la importancia de aprehender el fenómeno del arbitraje internacional en términos de “visiones” o “representaciones” del mismo”. Y es que, al final del día, los debates técnicos en arbitraje dependen de los sustratos ideológicos (conceptos) que se tienen del arbitraje, porque no existe una sola concepción o visión del arbitraje internacional. Gaillard identifica 3 concepciones distintas que pugnan entre sí, y sostiene que las divergencias técnicas entre los proponentes teóricos del arbitraje, dependen de “la manera en que el arbitraje internacional se presenta en sus mentes”.

Introducción

Por su parte, Jan Paulsson aborda el papel del orden público nacional en el arbitraje internacional desde diversas ópticas. Advierte sobre el peligro de que las cortes nacionales den curso a alegaciones espurias para derrotar el arbitraje, incrementando el costo del comercio y la inversión al exacerbar el legal. También reconoce la necesidad de entender y dimensionar adecuadamente el concepto, para controlar el abuso del arbitraje sobre los órdenes nacionales con los cuales debe convivir y cooperar. Finalmente, advierte la responsabilidad que pesa en los árbitros de tomar en consideración el orden público al momento de tomar sus decisiones. Las consideraciones sobre la función arbitral inician con un estudio de Ignacio Madalena y Nicolás Rivera Montoya, sobre el conjunto de características que definen y legitiman a un árbitro. Lo hacen después de acentuar la importancia del papel del árbitro, como elemento que legitima la práctica del arbitraje y satisface las expectativas de sus usuarios: “sólo puede ser exitoso si existe la confianza de que un tribunal justo escuchará a las partes”. Centran su estudio en el deber de ser imparcial e independiente; conducir el arbitraje de forma eficiente y equitativa, respetando el debido proceso; y finalmente, el deber de emitir un laudo completo, claro y razonado. Tres autores de tradiciones jurídicas diversas, Jennifer L. Permesly, Diego Guevara y Pilar Prados Puchades, unen sus visiones para hablarnos de un concepto fundamental para decidir cualquier controversia, escasamente tratado por la doctrina en arbitraje internacional: el deber de satisfacer la carga de la prueba. ¿Cómo y bajo que estándar se decide si alguien tiene suficientes pruebas o no? En arbitraje debe lidiarse con reglas vagas, generales y muy flexibles sobre la captación, admisión y valor de la prueba; sin que ello revele al árbitro del deber de decidir la controversia correctamente y ajustada a los hechos. En esas circunstancias, ¿puede anticiparse lo que uno vivirá en un arbitraje en ese aspecto? Esa es la pregunta que buscan responder estos autores, pugnando por la necesidad de mayor claridad de criterios en materia de pruebas. Por su lado, Christian P. Alberti y David Bigge centran su colaboración en la forma en que los árbitros determinan el contenido de la ley aplicable. Sus reflexiones revuelven alrededor de la facultad de determinar el contenido del derecho aplicable, más allá de lo que las partes aleguen. Primero nos advierten de lo inadecuado que resulta definir el papel del árbitro en esta cuestión a través de la lente judicial local. Luego nos evidencian un consenso alrededor de que la prerrogativa de discernir el contenido más adecuado de la ley aplicable, con independencia de lo que las partes lleven a la mesa de discusión, es una facultad legítima y común de los árbitros. Sin embargo, también nos hacen ver que la doctrina y los practicantes están divididos sobre si la cuestión no es sólo una facultad, sino también una obligación del árbitro; especialmente en el arbitraje comercial. Finalmente,

Héctor Flores Sentíes

nos llevan a través de la jurisprudencia relativa a la denegación y anulación de laudos por causas inherentes al indebido ejercicio de las facultades del tribunal, todo en relación con la doctrina del iura novit tribunus, la relación de ésta con otros principios torales como el derecho de ser oído o el de ne ultra petita, por ejemplo. Es poco común encontrarse con estudios y consideraciones sobre la forma en que deliberan los tribunales arbitrales. A menudo y extensiblemente, el foco está en el producto (laudo) y no tanto en el proceso de decisión. Bernhard Berger nos ofrece un vistazo excepcional a lo que sucede dentro de la “caja negra” del proceso deliberativo del tribunal arbitral. Responde a cuestiones que incluyen la fuente legal de las deliberaciones, en qué momento ocurren, lo que implica una adecuada participación de cada árbitro, cuales son los deberes y estándares aceptables para que cada árbitro participe en el proceso, el deber de mantener la imparcialidad e independencia, aplicar el derecho, y no delegar la importantísima tarea de decidir una disputa encomendada a su cuidado. También encontramos consideraciones relacionadas con la confidencialidad de las deliberaciones y las opiniones disidentes. Sin soslayar la importancia del proceso que lleva a un tribunal arbitral a construir su decisión, es sumamente importante preguntarse qué es lo que constituye una buena decisión; un buen laudo, con independencia del sentido de la decisión que se tomó. Doak Bishop parte de los estudios que sobre heurística llevó a cabo Daniel Kahneman para explicarnos la complejidad y la envergadura de la labor de resolver una disputa y escribir un laudo. Más allá de la teoría, Bishop proporciona elementos básicos y de aplicación inmediata para que los árbitros no solo estén interesados en emitir laudos de buena calidad, sino que sepan lo que se necesita para lograrlo. Pilar Perales se enfrenta a un tema polémico y difícil de abordar: la responsabilidad civil de los árbitros frente a las partes, derivado de su actuación en el proceso arbitral. Más allá de las consideraciones filosóficas que cada uno tenga sobre el tema, Perales nos muestra la disparidad que existe en el derecho comparado en el tratamiento de esta cuestión, a través de un recuento de la jurisprudencia reciente en España y Francia. De ahí nos ilustra sobre las distintas aproximaciones: tesis unitaria (el árbitro sólo responde por dolo y mala fe por cualquiera de sus actos); tesis dualista (que aplica la inmunidad judicial por analogía, distinguiendo el tipo de decisiones arbitrales); la poco habitual y no preferida tesis de la inmunidad total; y finalmente, la tesis contractual (que aplica el mismo modelo de responsabilidad que se aplica en el derecho de los contratos). De ahí, Perales pugna por la necesidad de que la disparidad en las reglas se aborde desde los instrumentos de derecho uniforme, y en concreto, la Comisión de las Naciones

Introducción

Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), advirtiendo desde luego, sobre los retos que ello implica. Para adentrarnos al complejísimo mundo de colisiones y colaboraciones entre el arbitraje y la judicatura, Luca Radicati di Brozolo no se limita a acusar la indebida interferencia estatal en el arbitraje internacional, sino que busca proporcionar remedios prácticos contra dicha disrupción del proceso arbitral, ya sea ignorando a consciencia y con conocimiento la indebida interferencia, el recurso a cortes internacionales y tribunales de inversión. En efecto, para el autor, el arbitraje bajo tratados de protección a la inversión puede servir como un arma para proteger a la institución misma del arbitraje. Nos lleva a una interesante pregunta: “¿por qué el trato al arbitraje por los estados (y sus cortes) no deben estar sujetos a las mismas reglas que aplican al comportamiento de otros órganos del estado que perjudican los intereses del inversionista?” José María Abascal ofrece una vista general sobre el sistema de intervención estatal para el dictado y ejecución de medidas cautelares en relación con el arbitraje. Partiendo sobre la base de las reformas de 2006 a la Ley Modelo de Arbitraje Internacional de la CNUDMI, Abascal ofrece una nota introductoria sobre la interpretación y aplicación uniforme del derecho comercial en el mundo, para de ahí justificar el hecho de que la intervención judicial en el arbitraje deba ser mínima. Su contribución echa luz sobre el concepto especial de las medidas cautelares aplicadas al arbitraje, incluyendo su otorgamiento, ya sea por el juez o el tribunal arbitral, así como la ejecución de órdenes precautorias arbitrales a manos de los jueces. Su artículo está también plagado de argumentos, defensas y consejos prácticos, orientados a preservar el procedimiento arbitral y la materia en disputa, frente a los embates (más frecuentes de lo que quizás se imagine) indebidos de la judicatura estatal. Mucho está escrito alrededor de las causales que justifican anular un laudo, o negar su ejecución. No es casualidad; considerando que en muchas ocasiones la necesidad de ejecutar el laudo ante las cortes estatales provoca un escrutinio de la decisión del árbitro y el proceso que se utilizó para decidir. En su contribución, Albert Jan van den Berg ofrece una reflexión partida de la Convención de Nueva York en torno al caso hipotético en el que un tribunal arbitral se aparta de los términos del contrato para resolver una controversia. No se habla de un error en la interpretación del pacto de las partes; sino de la omisión negligente de disposiciones claras y esenciales del contrato que rige los derechos sustantivos de las partes que acuden al arbitraje. El autor propone que existe un límite al error del árbitro; hay cierto tipo de “pisoteos” al contrato que ameritan denegar la ejecución del laudo bajo la Convención de Nueva York; quizás por más de una razón, incluyendo la violación al orden público.

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Finalmente, en relación con el arbitraje y los problemas ante las cortes estatales, Loukas Mistelis ofrece un estudio alrededor del forum shopping en el contexto de la nulidad de laudos. Sus consideraciones incluyen nociones relativas a la deslocalización y la autonomía de la voluntad. Mistelis retoma un histórico y acalorado debate alrededor de la deslocalización o desnacionalización, esto es, la noción que asume que ningún sistema nacional ejerce el control o influencia en la conducción y desenlace de un arbitraje internacional, ubicando sus fuentes y límites exclusivamente en lo que las partes pactaron. Lamenta el hecho de que ese debate se hubiese (inadvertidamente, por lo que parece) desplazado a un cuestionamiento sobre la importancia de la sede arbitral como un ancla de estabilidad y certeza del proceso arbitral y la intervención de las cortes en el mismo. La contribución del autor está inmersa en el contexto de la nulidad de laudos arbitrales, y se enfoca en gran medida en el régimen que trajo la Ley Modelo de la CNUDMI. Termina sugiriendo temas tan interesantes como la posibilidad de regular a nivel contractual las causales que permitirán denegar la ejecución de un laudo, e inclusive, renunciar al juicio de nulidad de laudo, para limitar el control a los casos en que se busque su ejecución. El problema de la ética y las normas de conducta en el arbitraje es tratado primeramente por Catherine Rogers. La autora presenta una vista general sobre distintos problemas de la práctica del arbitraje internacional, desde el lente de las reglas éticas presentes en distintos niveles: ley aplicable, reglas arbitrales o el conjunto de directrices y guías que constituye lo que conocemos como soft law. Por otro lado, advierte sobre un cambio en el paradigma que rige el arbitraje internacional, derivado del exponencial crecimiento de su práctica y, consecuentemente, la multiplicación de sus practicantes y los distintos contextos culturales de los que parten. Todo ello parece ir encaminado a justificar una guía ética que proporcione mayor compatibilidad y previsibilidad de lo que constituye una conducta apropiada en el arbitraje internacional. Su estudio no ignora las enormes dificultades que implica “ponerse de acuerdo” en el tema; al tiempo que advierte múltiples voces líderes que a nivel mundial “han descrito la ausencia actual de regulación ética como una crisis potencial que puede amenazar la legitimidad del arbitraje internacional”. El ideal para atender esa problemática, propone Rogers, es la autorregulación de los abogados en el arbitraje internacional. El éxito indudable del arbitraje internacional, lo ha colocado en un marco mucho más visible que el que tuvo hace incluso pocos años. Ello ha detonado una ola de críticas; y aunque no son pocas las que justamente han puesto en tela de juicio su legitimidad o su sano desarrollo, hay muchas más que distorsionan y “trivializan” la complejidad de la realidad del arbitraje. William Park centra su contribución en uno de los cuestionamientos más apremiantes: el estándar ético del comportamiento del árbitro. El autor analiza las críticas, distinguiendo entre