ELEMENTOS DE DERECHO CONCURSAL
SALVADOR VILATA MENADAS Doctor en Derecho Magistrado
tirant lo b anch Valencia, 2011
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ENRIQUE SANJUÁN
Y
MUÑOZ
Magistrado
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ÍNDICE NOTA PRELIMINAR................................................................................................
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Capítulo I EL CONCURSO Y SUS EFECTOS I. Principios del procedimiento concursal .................................................. A) Unidad legal ........................................................................................... B) Unidad de disciplina.............................................................................. C) Unidad de procedimiento.................................................................... II. Los efectos de la concursalidad ................................................................ III. Efectos de la declaración de concurso sobre los créditos. El problema de la compensación .....................................................................................
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Capítulo II LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONCURSO I. Planteamiento de la cuestión..................................................................... II. El procedimiento de declaración del concurso ...................................... A) Legitimación ........................................................................................... B) El supuesto del concurso necesario .................................................. C) El supuesto del concurso voluntario ................................................. III. El nuevo artículo 5-3 de la Ley Concursal .............................................. IV. La pluralidad de acreedores como presupuesto del concurso ........... V. La absoluta carencia de bienes como falta del presupuesto objetivo VI. El auto de declaración de concurso .........................................................
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Capítulo III COMUNICACIÓN, RECONOCIMIENTO Y CLASIFICACIÓN DE CRÉDITOS I. II. III. IV. V.
Introducción ................................................................................................. El principio de universalidad ...................................................................... Reconocimiento de créditos ..................................................................... Clasificación y prelación de los créditos en el concurso ..................... Los créditos concursales ............................................................................ A) Créditos con privilegio especial ......................................................... B) Créditos con privilegio general .......................................................... C) Créditos subordinados ........................................................................
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VI. La comunicación de los créditos por los acreedores ........................... VII. El privilegio general del art. 91-4 LC........................................................ A) El supuesto de la Hacienda Pública.................................................... B) La problemática respecto de los créditos de la Seguridad Social C) La clasificación del crédito tributario y la solución del proceso concursal ................................................................................................ VIII. El Proyecto de Ley sobre concurrencia y prelación de creditos en el caso de ejecuciones singulares .................................................................. IX. Supuestos especiales de reconocimiento. Art. 87 LC ...........................
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Capítulo IV LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA I. II. III. IV. V.
Créditos concursales y créditos contra la masa .................................... Los créditos contra la masa....................................................................... En particular: los créditos salariales contra la masa .............................. Posición crediticia del FOGAGA .............................................................. El supuesto del IVA como pretendido crédito contra la masa ...........
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Capítulo V LOS CRÉDITOS EN EL CONCURSO TRAS LA APROBACIÓN DEL CONVENIO I. II. III. IV.
Planteamiento de la cuestión..................................................................... La consideración de los créditos en el concurso .................................. La consideración de tales créditos como créditos Concursales ........ El contenido propio del Plan de Liquidación ..........................................
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Capítulo VI EL CONVENIO CONCURSAL I. II. III. IV.
Introducción ................................................................................................. El convenio concursal ................................................................................. El contenido del convenio.......................................................................... La propuesta de convenio .......................................................................... A) La propuesta anticipada de convenio ................................................ B) La fase de convenio ordinario ............................................................
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ÍNDICE
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Capítulo VII LA LIQUIDACIÓN I. La liquidación ................................................................................................ II. La transmisión de unidades productivas.................................................. A) La empresa como objeto de negocios jurídicos.............................. B) La sucesión de empresa y el cambio de la doctrina del Tribunal Supremo ................................................................................................. C) Aplicación jurisprudencial del concepto de sucesión de empresa a la sucesión de plantillas .................................................................... D) La sucesión de empresa. Supuestos polémicos ............................... E) La responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario ............. III. Terminación del concurso ..........................................................................
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Capítulo VIII MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN EL CONCURSO I. Planteamiento de la cuestión..................................................................... II. La operatividad de la modificación estructural en el seno del procedimiento concursal ......................................................................................... III. Los tiempos de la modificación estructural ............................................ IV. La posición de la concursada en el proyecto de modificación estructural ................................................................................................................... A) La situación durante la tramitación de la fase común del concurso ............................................................................................................. B) La modificación estructural como contenido del convenio .......... V. La modificación estructural en fase de liquidación ................................
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Capítulo IX LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO I. Planteamiento de la cuestión..................................................................... II. La procedencia de la calificación concursal ............................................ III. La calificación del concurso como culpable............................................ A) Presunciones iuris et de iure ................................................................ B) Presunciones iuris tantum .................................................................... IV. Los efectos de la calificación del concurso ............................................. V. Efectos de la calificación del concurso como culpable ......................... VI. Responsabilidad de los administradores.................................................. VII. Medidas cautelares ......................................................................................
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ÍNDICE
Capítulo X LA NUEVA DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA ........................
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NOTA PRELIMINAR Como el título de la obra revela, el propósito de este texto no es desde luego tratar de manera exhaustiva toda la problemática que plantea el proceso concursal diseñado por el Legislador de 2003. Antes al contrario, transcurridos seis años desde la entrada en vigor de la Ley 22/2003, se trata de elaborar propiamente un Manual, en un texto que resulte breve en su extensión y accesible en su contenido. Como indica el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en la acepción correspondiente, Manual es el libro en el que se compendia lo más sustancial de una materia. Pues bien, tal es el propósito de esta obra. A saber, facilitar al Profesional una herramienta ágil y esencialmente útil para acceder al conocimiento del Derecho concursal y a la resolución de los problemás que, de manera más recurrente y frecuente, se vienen planteando en la práctica de los Juzgados de lo Mercantil. No se trata, por el contrario, de elaborar un Tratado que, de manera pormenorizada, venga a hacer consideración de todas las cuestiones que pudieren plantearse, por fáciles o complejas que éstas se revelen. Por otra parte, un propósito de tales características resultaría claramente pretencioso y estaría fuera del alcance del Autor. En la obra, se enuncian las tesis que se consideran más plausibles en cada uno de los puntos que conforman su Sumario, con cita de los pronunciamientos judiciales que se estiman más relevantes en cada caso, y bien entendido que en este momento todavía los pronunciamientos del Tribunal Supremo son escasos y están reducidos a aspectos muy concretos de la normativa concursal. Y es que en este sentido, esta obra continúa el camino abierto con el Manual Breve de Derecho Concursal (Valencia, 2008) y con la Introducción al Derecho Concursal (Valencia, 2009), que se actualiza y amplia en algunos de sus contenidos, si bien procurando en todo caso mantener el propósito inicial en cuanto a su extension y accesibilidad. En Valencia, diciembre de 2010
SALVADOR VILATA MENADAS
Capítulo I
EL CONCURSO Y SUS EFECTOS I. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL En la situación inmediatamente anterior a la irrupción normativa de la Ley 22/2003, la regulación concursal, se caracterizaba por tres defectos ampliamente denunciados a nivel doctrinal: 1.- Por una parte, estaba dispersa en una multiplicidad de cuerpos normativos, en los que en ocasiones se venia a dispensar un tratamiento privilegiado a determinados acreedores. 2.- En segundo lugar, el ordenamiento consideraba la solución concursal de manera distinta en función de que el deudor insolvente fuese o no comerciante. 3.- Y por último, se pretendían ofrecer procedimientos distintos según cuál fuere la finalidad perseguida, a saber, la liquidatoria o la conservativa. Así las cosas, se mantuvo que en orden a verificar una reforma concursal, sería deseable que ésta naciera con la vocación de regular todos los aspectos materiales y procesales de la situación de insolvencia de un deudor. Y, además, que diera un tratamiento adecuado y completo a la situación de insolvencia de un deudor, se dedique o no profesionalmente al ejercicio de una actividad empresarial, y todo ello con independencia de la solución que vaya a adoptarse ante la situación de insolvencia. Así, se alude a tres postulados, unidad legal, unidad de disciplina y unidad de procedimiento, que ya habían estado presentes en todos los intentos de reforma de nuestra legislación concursal desde 1959. Vinieron recogidos, igualmente, en el Anteproyecto de Ley Concursal del 2001, en el Proyecto de 2002, e inspiran definitivamente la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio. Siguiendo la tendencia generalizada en el marco del Derecho comparado, la reforma se encuentra presidida por el principio de unidad, que se manifiesta en un ámbito legal, procedimental y subjetivo, configurándose el denominado concurso de acreedores que tras una fase común (o aun dentro de ésta, en caso de aprobación de una PAC, ex artículos 109 y 128 y siguientes LC) puede desembocar en una vía solutoria conservativa (convenio) o liquidativa (liquidación), refundiendo así los tradicionales institutos concursales civiles y mercantiles, y al que queda sometido el deudor común con independencia de su condición empresarial, regulán-
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dose los aspectos sustantivos y procesales del concurso en una misma y única Ley. A) Unidad legal El sistema concursal español anterior a la Ley 22/2003 en modo alguno podia ser considerado un auténtico ordenamiento; antes bien, la situación se revelaba inviable. Y es que en el tratamiento de la insolvencia venían a confluir, junto a las originarias normas sustantivas recogidas en el Código Civil de 1888, en el Código de Comercio de 1885 y en la Ley de Suspensión de Pagos de 1922, normas procesales contenidas esencialmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el Código de Comercio de 1829 y en la propia Ley de Suspensión de Pagos de 1922. Y con el paso del tiempo habían proliferado en el ordenamiento jurídico-privado diversas disposiciones legales que disciplinaban aspectos relacionados con el concurso, ordinariamente al hilo del reconocimiento de determinados privilegios o la exclusión de ciertas consecuencias generales del concurso. Así, por ejemplo, por lo que se refería al alcance de la declaración concursal sobre determinados contratos, que tienen una regulación especial: Ley de Contrato de Seguro de 1980, Ley del Contrato de Agencia de 1992, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2000. O se matizaba el alcance de la sanción de ineficacia en el período de retroacción de la quiebra: Ley del Mercado Hipotecario de 1981, Ley del Mercado de Valores (en la reforma de 1998), Ley reguladora de las Entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras de 1999. O se privilegia el tratamiento de determinados créditos, reconociéndoles un derecho de preferencia de cobro, o de ejecución separada, o de abstención en el convenio: Ley de Hipoteca Naval de 1893, Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de 1954, Ley del Contrato de Seguro de 1980, Ley de Propiedad Intelectual de 1996, Ley de Ventas a Plazos de Bienes Muebles de 1998. Y esto sólo en el ámbito del Derecho Privado. Porque además, existían otras normas de naturaleza administrativa y laboral que regulan los intereses económicos de acreedores privilegiados (como son las administraciones públicas y los trabajadores) ante la insolvencia de su deudor. En tales normativas se reconocían preferencias de cobro, derechos de abstención en el convenio e incluso, con la transcendencia consiguiente para el buen fin de la solución concursal, la posibilidad de ejecutar los créditos al margen del concurso.
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Esta disparidad normativa aumenta la confusión sobre la suerte que puede correr un proceso concursal y explicaba la existencia de abusos ciertos. Por eso se hacía necesario integrar en un solo texto normativo todos los aspectos sustantivos y procesales que afectan al concurso1, y ello bien entendido que no existía ninguna razón plausible para dejar fuera de la Ley Concursal la regulación de las posiciones jurídicas de la Hacienda Pública, de la Seguridad Social, o de los trabajadores, ante la situación de insolvencia de su deudor2. La unidad legal debía extenderse también a las normas de Derecho Internacional Privado, máxime en una época como la actual caracterizada por la globalización de la economía, con lo que no es infrecuente que las empresas desarrollen su actividad económica en una pluralidad de Estados con legislaciones propias. Había que prever cuándo y cómo debe tramitarse el concurso ante los tribunales españoles, y la extensión de sus efectos fuera de nuestras fronteras. En este sentido, sin duda, resultan acertadas las disposiciones de la Ley Concursal y bien entendido, es claro, que las mismas son de aplicación en supuestos que desbordan el ámbito comunitario europeo, pues en otro caso, debe estarse a la normativa del Reglamento CE 1346/2000, que ha entrado en vigor el 31 de mayo de 20023.
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La importante STC. 3/1983 enunció que el derecho procesal y el derecho sustantivo “son realidades inescindibles, actuando aquél como un instrumento más, y de singular importancia, para el cumplimiento de los fines pretendidos por éste”. La reforma, acertadamente, es ambiciosa en su alcance. Y ello, de un lado porque se opta por una reforma a fondo institucional de todo el sistema concursal frente a una mera reforma técnica de alcance formal centrada en la actualización de las instituciones, pues las deficiencias de que adolecía nuestro Derecho histórico concursal exigían no tanto un perfeccionamiento de la legislación vigente como un replanteamiento global y radical del concepto y función de los institutos concursales de tratamiento de las crisis económicas. De otro, porque el alcance de la nueva regulación se extiende a múltiples sectores de nuestro ordenamiento jurídico, afectando a numerosas normas, en concreto a treinta y ocho normas legales (C de C, Cc, LEC, LCCH, LSA, LSRL, LMV, LH, LHN, LGT, LGP,...) que se ven modificadas en unos casos y derogadas en otros, debiendo resaltarse en este ámbito las importantes novedades introducidas por la reforma en el régimen jurídico de las sociedades de capital (Disps. Finales 20.ª y 21.ª de la Ley Concursal). El Reglamento CE núm. 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, en vigor desde el 31 de mayo de 2002, asegura el recíproco reconocimiento de los procedimientos de insolvencia en la Unión Europea (artículos 16 y 17 y Considerando 22º), enunciando el Considerando tercero la voluntad de establecimiento de una línea de coordinación que necesariamente deberá presidir la legislación concursal de los Estados miembros, lo que de ma-
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El Proyecto publicado en el BOCG de 23 de julio de 2002, y en definitiva la Ley 22/2003, de 9 de julio, en que ha culminado, se inserta en un contexto protagonizado por el intento comunitario de “superar la realidad asistemática existente hasta la fecha consistente en una combinación de directivas y del Derecho privado internacional”4, que acentúa la complejidad del marco jurídico en el que los agentes económicos despliegan su actividad, propiciando así una mayor convergencia entre los sistemas de Derecho privado de los Estados miembros. En este ámbito constituye un referente de obligada mención la Ley alemana de Insolvencia que, publicada el 5 de octubre de 1994, entró en vigor el 1 de enero de 1999 derogando el Derecho concursal vigente hasta entonces, norma que persiste en el principio de universalidad jurisprudencialmente consagrado y en la que, además, el legislador alemán reconoce en la mayoría de los supuestos los procedimientos concursales de otros países (artículo 102). B) Unidad de disciplina Históricamente ha existido un tratamiento diverso para las situaciones de insolvencia, en función de que el deudor fuera o no comerciante. Como medida de protección del tráfico económico, y en atención de las graves consecuencias que traía consigo la insolvencia de un comerciante, éste era tratado con mayor rigor. Ello justificaba una regulación distinta a la generalmente dispuesta para el deudor no comerciante, y con esta vocación se reguló el procedimiento de quiebra. Con el paso del tiempo, sin embargo, esta severidad en el tratamiento del comerciante insolvente se ha venido mitigando, concediéndosele la posibilidad de acudir a expedientes más beneficiosos (en nuestro país, la suspensión de pagos). Por otro lado, en la práctica se ha constatado que en la mayoría de los procedimientos de insolvencia el deudor es un empresario, siendo muy excepcional el concurso de un deudor civil. Sin duda alguna, la circunstancia de que el deudor insolvente sea un empresario debe tener consecuencias en el tratamiento de su insolvencia. En especial, las derivadas del deber público de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su empresa, así como en su caso, y derivado de la
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nera inevitable propiciará una semejanza del Derecho concursal de los distintos integrantes de la Unión Europea. Cfr. Informe de 6 de noviembre de 2001 sobre la aproximación del Derecho Civil y Mercantil de los Estados Miembros. Comisión de Asuntos Jurídicos y Mercado Interior.
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apreciación de las circunstancias concurrentes, el rigor en la Sección de Calificación. Pero estas especialidades propias de la condición de empresario no justificaban, per se, una dualidad de procedimientos, sin perjuicio, como se ha dicho, de que tales especialidades se reflejen en exigencias concretas dentro de un mismo procedimiento concursal, requeridas sólo para el supuesto de que el deudor concursado sea empresario5. La unidad subjetiva sobre la base de la cual al concurso de acreedores queda sometido el deudor común “persona natural o jurídica” (artículo 1-1 Ley Concursal) con independencia de su condición empresarial, acaba con la tradicional dicotomía civil y mercantil en nuestro Derecho respecto del tratamiento de las crisis económicas, encontrando dicha unidad su justificación en que, no obstante las diferencias existentes entre quienes son empresarios y quienes no lo son (mayor riesgo en la utilización del crédito y empleo predominante de la propiedad mobiliaria frente a la inmobiliaria), se suscita la necesidad de dar idénticas soluciones a problemas iguales planteados en torno a las crisis económicas. Con ello se sigue la tendencia generalizada en el marco del Derecho comparado y, en particular, en los modelos anglosajón y germánico que, tradicionalmente, han regulado unitariamente el tratamiento de las crisis económicas con independencia de la condición del deudor. C) Unidad de procedimiento El procedimiento concursal puede concluir con distintas soluciones: fundamentalmente, la liquidación o la continuación empresarial a través del convenio. Ahora bien, esta diversidad de soluciones no es incompatible con el tratamiento común de la primera fase del concurso, de apertura del mismo y adopción de las primeras medidas de aseguramiento. En otras palabras: las salidas del concurso pueden ser varias, pero el acceso a la situación concursal debe ser único. Ello implica la existencia de un 5
En todo caso, se podía esperar que con la unificación se superarían algunos problemas conexos al tratamiento separado de las crisis económicas como la pérdida de la condición de comerciante (comerciante fallecido o retirado) o la aplicación del concepto de comerciantes a sectores problemáticos (cajas de ahorro, fundaciónempresa), de los que se había ocupado la doctrina con anterioridad a la reforma (Cfr. GARCÍA VILLAVERDE en La quiebra: fuentes aplicables y presupuesto de su declaración., págs. 273 y siguientes, y con anterioridad, respecto de la especial problemática planteada en torno a las cajas de ahorros, “La mercantilidad de los préstamos de las cajas de ahorros”, en RFDUCM, núm. 72, 1987, págs. 255 y siguientes).
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solo procedimiento, por el cual deba discurrir la insolvencia de cualquier deudor común, que esté configurado con la flexibilidad suficiente como para permitir que, tras una primera fase común, pueda optarse por una solución liquidatoria o por otra concordada, ya cada una de ellas con sus trámites específicos. De esta manera se acaba con la paradoja hasta ahora existente de que procedimientos totalmente distintos como son la quiebra y la suspensión de pagos, originariamente concebidos para dar soluciones distintas a situaciones también distintas, vinieran siendo usados para finalidades contrapuestas, a saber: quiebras que concluyen con convenios de continuidad, y suspensiones de pagos en las que se persigue y alcanza la liquidación. Con tal situación se originaba la falsa apariencia de que son procedimientos indistintos y aun alternativos, cuando lo bien cierto es que las consecuencias jurídicas de seguirse uno u otro procedimiento eran distintas 6. Resultaba necesario, pues, simplificar la disparidad de procedimientos, configurando uno solo que permitiera la dualidad de soluciones. Ello significa que la situación económica que ha de conducir a la apertura del procedimiento sea la misma —a saber, la insolvencia—, y ello con independencia de que, una vez iniciado el procedimiento, se exijan unas circunstancias distintas para optar por una u otra solución. Lo anterior no empece a que en el seno de este procedimiento unificado se apreciara como conveniente introducir algunas simplificaciones cuando el deudor insolvente sea un consumidor particular no empresario o un empresario de pequeñas dimensiones. Piensese en este sentido, en el supuesto previsto de tramitación por los cauces del procedimiento abreviado (artículos 190 y 191 de la Ley Concursal). En Derecho Comparado existen abundantes ejemplos de procedimientos concursales simplificados: así ocu-
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En este sentido, piénsese a modo de ejemplo, en los efectos de la quiebra sobre la persona del quebrado (a quien se inhabilitaba y se decretaba su arresto domiciliario) y sobre sus bienes (de los que era desposeído), o en el alcance de la retroacción de la quiebra, habiendose datado por la doctrina retroacciones de hasta 10 o 12 años; y contrastarlos con la situación que se daba en sede de suspensión de pagos: el suspenso mantienía, en el supuesto general, la gestión de sus negocios, si bien bajo la supervisión de la intervención judicial, y no existía propiamente retroacción.
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rre en Alemania7, en Francia8, en Perú9, si bien debemos señalar que en el caso español, como ya se ha dicho, no se hace un distingo procedimental en atención a la cualidad subjetiva del deudor común. No se contempla en la Ley una tramitación especial del concurso de acreedores de la gran empresa (macroempresa) como acontece en el modelo norteamericano (reorganization) o italiano (amministrazione straordinaria, Decreto Ley 8 de julio de 1999 y, más recientemente, Ley de 23 de diciembre de 2003, sobre misure urgente per la ristrustturazione industriali di grandi imprese in stato di insolvenza), ni tampoco respecto de los consumidores, como se da en el Derecho alemán (Verbraucherinsolvenzverfahren, arts. 304 y siguientes InsO), pero sí respecto del pequeño deudor. Estas especialidades procedimentales se traducen en la reducción de costes del procedimiento (vgr., posibilidad de nombramiento de un solo administrador concursal) así como en la mayor rapidez de la tramitación, acortandose el plazo en que el administrador judicial ha de emitir su informe y los documentos anexos, ya que en estos casos es dable entender que la fase preparatoria reviste menor complejidad. Ahora bien, la simplificación procedimental se fundamenta en el menor volumen (y, por tanto, la mayor simplicidad) de las operaciones sobre las masas activa y pasiva, con lo cual se puede lograr la reestructuración del pasivo de estos deudores con menores costes. Pero ello no ha de conducir a que este procedimiento simplificado implique un procedimiento concursal de menor entidad jurídica. El procedimiento simplificado no supone, en absoluto, que se reduzcan las garantías para el deudor, que se somete al mismo marco de soluciones concursales establecidas por la norma legal general. La reciente reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2009, introduce en este ámbito una importante novedad. Amén de que se eleva el límite 7
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En la regulación específicamente dispuesta para los procesos concursales de consumidores y otros de menor importancia, los §§ 311 a 314 de la Insolvenzordnung alemana contienen las reglas del proceso concursal simplificado. El procedimiento simplificado se prevé en el artículo 2 y se desarrolla en los artículos 137 a 147 de la Ley francesa 85-98 de 25-I-1985, modificada por la Ley 94-475, de 10-VI-1994. La Ley de Reestructuración Patrimonial peruana de 1996, aprobada por Decreto Legislativo núm. 845 (El Peruano, 21-IX-1996, n. 5925) regula el procedimiento simplificado en los artículos 91 a 104. Este procedimiento se caracteriza por contener menores exigencias documentales y de publicidad, y por poder presentarse ante un notario público. Además, el contenido mínimo del llamado «convenio de reprogramación de pagos» se fija taxativamente por ley.
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cuantativo del procedimiento simplificado a la cifra de diez millones de euros de pasivo, debe destacarse que en la redacción originaria de 2003 el artículo 190-1 empleaba una formula potestativa (“el Juez podrá aplicar un procedimiento especialmente simplificado...”), en tanto que la norma vigente desde el 1 de abril de 2009 prevé una formula imperativa, de suerte que “el Juez aplicará un procedimiento especialmente simplificado...”.
II. LOS EFECTOS DE LA CONCURSALIDAD Para entender el bloque de consecuencias que sigue a la declaración del concurso hay que empezar recordando qué es el propio concurso. Como es sabido, el concurso es un procedimiento de realización colectiva de los derechos de crédito. Si no existiera el concurso, desde el momento en que los acreedores supieran que su deudor es insolvente, se lanzarían a una carrera desenfrenada por tratar de ser los primeros en alcanzar los bienes del deudor y ejecutarlos para dar completa satisfacción a sus créditos 10. En esa carrera habría algunos acreedores que llegarían los primeros y que conseguirían cobrar su crédito totalmente; habría otros acreedores que no reclamarían sino más tarde y que con mucho esfuerzo lograrían cobrar sólo una parte de sus créditos; y, por fin, habría un grupo de acreedores, que no se enteraron o que se enteraron tarde de la situación de insolvencia en la que se encontraba el deudor, y que llegarían cuando ya no quedaran bienes sobre los que cobrarse. Se plantea así lo que se ha denominado el “dilema del caladero común” respecto de la realización del patrimonio insolvente11. Pues bien, precisamente el concurso es el procedimiento construido por el Legislador para evitar ese comportamiento egoista de los acreedores que luchan por alcanzar el patrimonio del deudor. Si se prefiere, enunciado de una manera más formalizada, el concurso es un procedimiento que
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En este punto es ya clásica la cita del trabajo de T.H. JACKSON, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Cambridge, 1986, pp. 7-18. En la literatura alemana, adopta una línea similar H. EIDENMÜLLER, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, Colonia, 1999, pp. 17-27. Entre nosotros, v. N. BERMEJO GUTIÉRREZ, Créditos y quiebra, Madrid, 2002, pp. 465-514 o, respecto del modelo adoptado en el Reglamanto europeo de insolvencia, v. M. VIRGÓS SORIANO/F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Comentario al Reglamento europeo de insolvencia, Madrid, 2003, pp. 75-76. Éste es formulado por JACKSON, The Logic, pp. 11-13.
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sustituye las acciones individuales de cada uno de los acreedores para la defensa de sus derechos de crédito por un procedimiento colectivo para tratar de satisfacerlos en la medida de lo posible. Siendo esto así, tiene sentido que una de las consecuencias que se deriven de la declaración de concurso sea la paralización de cualquier actuación individual sobre el patrimonio del deudor.12 Esto es lo que en sentido técnico se denomina efectos de la concursalidad y que la Ley concursal coloca bajo la rúbrica “de los efectos sobre las acciones individuales” (Sección II, del Capítulo II, rubricado como “De los efectos sobre los acreedores”, del Título III). En esa sección el Legislador aborda tres tipos de problemas. El primero es el que plantean las acciones declarativas que bien se encuentran pendientes, o que bien han de ejercitarse contra el patrimonio del deudor. En definitiva, se trata de determinar qué sucede con dichas acciones una vez que es declarado el concurso. El segundo problema es el que plantean las ejecuciones sobre el patrimonio del deudor, sean civiles, laborales o apremios administrativos. Y el tercero son los problemas que la ejecución de las garantías reales suscita en este procedimiento. Cuando se habla de los principios que rigen el concurso, constituye un lugar común invocar la par condictio creditorum: la igualdad de condición de todos los acreedores que concurren al concurso. Este principio constituye una premisa clara de la que partir. La regla general debe ser este tratamiento común de los acreedores, de modo que el privilegio sea algo excepcional13. Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 12
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Por la resolución judicial de declaración de concurso se produce un cambio jurídico. Y aquélla se dicta a instancia de parte legitima, sea el deudor, sea un acreedor u otro legitimado para promover el concurso necesario. En el caso del deudor es claro que se trata de un derecho ajeno a todas y cada una de las relaciones jurídicas obligacionales que le vinculan con cada uno de sus acreedores. Esto es, se trata de un derecho al cambio jurídico que tiene su fundamento en la responsabilidad patrimonial universal (artículo 1911 del Código civil) del deudor insolvente, o que prevea su insolvencia inminente. Por su parte, cuando se trata de un concurso promovido por un acreedor, éste no ejercita su derecho de crédito no atendido ni siquiera en los casos en que la solicitud venga fundada de modo inmediato en la sustanciación de una ejecución civil frustrada. El acreedor ejercita otro derecho distinto al de crédito, o al de ejecución del crédito judicialmente declarado. Ejercita el derecho potestativo al cambio del status jurídico del deudor, creandose una situación jurídica nueva, de concurso del deudor común. Pero esta excepcionalidad debe ser no sólo conceptual, sino real; esto es, que en la práctica sean pocas las preferencias de cobro, para asegurar que los créditos
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SALVADOR VILATA MENADAS
17 de mayo de 1988 la finalidad del concurso es, en definitiva, atender al cumplimiento de las obligaciones del deudor de un modo proporcional y equitativo, sin otra preferencia que aquélla que la ley expresamente reconozca. En este marco de contención en el reconocimiento de privilegios generales y especiales se entiende que se excluyan todos los demás privilegios que hasta ahora habían proliferado en nuestra legislación, atendiendo a la más variopinta naturaleza de las prestaciones o, lo que aún es peor, a la forma en que constara el crédito (en escritura pública, póliza mercantil intermedia o en sentencia firme). En puridad, el principio de universalidad comporta la exigencia de que ningún acreedor pueda actuar al margen del procedimiento concursal. En aplicación de este criterio, con carácter general, la Ley 22/2003, en su artículo 49, dispone que declarado el concurso todos los acreedores del concursado, cualquiera que fuera su condición y su nacionalidad o domicilio, quedan integrados en la masa pasiva del concurso, salvo en el caso de los regímenes especiales aplicables al concurso de las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras, a que se refiere la Disposición Adicional Segunda de la Ley. Se trata de un precepto enunciativo del principio de universalidad en su vertiente procedimental. En principio, pues, la declaración de concurso afecta a todos los acreedores del deudor común, que deberán sujetarse al procedimiento concursal a fin de verificar el cobro de su crédito a traves de alguna de las soluciones decididas, esto es, la liquidatoria o la concordada14. Y en tal conformación, la Ley solo configura ex iure crediti un supuesto de ejecución separada para los titulares de créditos con privilegios sobre buques y aeronaves (art. 76-3 de la Ley Concursal en relación con el artículo 580 del Código de Comercio). El efecto de la declaración anterior se traduce en:
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ordinarios sean satisfechos. Un sistema en el que proliferan en exceso los privilegios genera a su vez más privilegios, como reacción natural de protección de un determinado sector económico frente al resto. Aunque es correcto observar que en la situación actual, en atención al regimen de presunciones conformado por el artículo 71 de la Ley Concursal, ciertamente se clarifica el sistema. Sólo los acreedores con derecho de ejecución separada, como los titulares de garantía hipotecaria, podrían ejecutar y cobrarse su credito al margen del concurso. Todos los demás deberían concurrir con los restantes acreedores al cobro de sus creditos en el marco del proceso concursal.
ELEMENTOS DE DERECHO CONCURSAL
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1.- Conforme al artículo 8 de la Ley Concursal el Juez del Concurso ostenta compentencia para conocer de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concusado, de suerte que los jueces del orden civil ante quienes, declarado que haya sido el concurso, se interponga una demanda de la que deba conocer el Juez del Concurso, se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen su derecho ante aquél (artículo 50). 2.- Los procedimientos declarativos en trámite deberán continuarse hasta la firmeza de la sentencia, es decir, no han de acumularse al concurso, por razón de no ser el pleito competencia del Juez del Concurso (artículo 51), y ello aun cuando pudiera tener trascendencia sustancial para la formación del inventario o la lista de acreedores, a salvo que el Juez del Concurso explicitamente así lo decidiera en orden al buen fin del proceso concursal15. En todo caso, es claro que debe quedar después en suspenso la ejecución que pueda dirigirse contra el deudor (artículos 51 y 55 de la Ley Concursal). Esto es, podemos decir que, con carácter general, se configura un sistema de conocimiento por el Juez del concurso de todos los declarativos que se inicien frente al deudor después de la declaración de su concurso, y de una suerte de “prórroga” de la competencia del tribunal originario que ya conozca, para los que se encuentren en curso hasta el título ejecutivo, la cual se puede excepcionar en las condiciones del artículo 51-1 de la Ley Concursal. 3.- La imposibilidad de iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, a excepción de aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso que, lógicamente, podrán continuarse, ahora bien, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. 4.- Por otra parte, desde la fecha en que se declare el concurso, las actuaciones ejecutivas que se hallaren en tramitación quedarán en sus-
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El Juez del Concurso adoptará esta decisión cuando resulte pertinente, a instancias de la Administración Concursal —antes de la emisión de su informe— o de cualquier parte personada —antes de la finalización del plazo para la impugnación dela lista de acreedores o el inventario—.