Vicente Greco Filho Copyright© 2019 by Vicente Greco Filho Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros Imagem Capa: João Vitor Ferigato Choukr (7 anos). Ensaio sobre Monet. Óleo sobre tela. 2015.
CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:
Eduardo F errer Mac -Gregor Poisot G829 Greco Filho, Vicente Presidente da Corte Interamericana de Direitoscivil Humanos. Investigador Direito processual brasileiro, volume 2do: Instituto atos de Investigações Jurídicasprocessuais da UNAM - México a do cumprimento da sentença / Vicente Greco Filho. 23. ed. - Florianópolis : Tirant lo Blanch, Juarez Tavares Catedrático de Direito2019. Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil 288p. Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da ISBN: 978-85-9477-329-6 Universidade Carlos III de Madrid - Espanha 1.Processo civil - Brasil. 2. Código de processo civil Owen M. Fiss Procuradores. Título. Catedrático Emérito 3. de Teoria de DireitoI.da Universidade de Yale - EUA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha CDU: 347.9(81)
VOLUME 2 Atos Processuais a Do cumprimento da Sentença
G829
Greco Filho, Vicente Direito processual civil brasileiro, volume 2 [livro eletrônico] : atos processuais a do cumprimento da sentença / Vicente Grego Filho. 23.ed. - Florianópolis : Tirant lo Blanch, 2019. 1 Mb ; E-Book ISBN: 978-85-9477-330-2 1.Processo civil - Brasil. 2. Provas. 3. Cumprimento da sentença. I. Título.
23ª Edição
CDU: 347.9(81)
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2019 Florianópolis
SUMÁRIO CAPÍTULO 1 - DOS ATOS PROCESSUAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1. ASPECTOS GERAIS: CONCEITO; CLASSIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Atos e fatos processuais — Conceito e elementos — Classificação: critério subjetivo e critério objetivo — Princípios: tipicidade, publicidade e instrumentalidade das formas
2. DA FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Conceito — Sistemas de regulamentação da forma — Consequências das violações de regras sobre a forma
3. DA PRÁTICA ELETRÔNICA DOS ATOS E DO PROCESSO ELETRÔNICO (LEI 11.419/2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 4. DOS ATOS DA PARTE. ÔNUS PROCESSUAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Ônus processual — Tipos de atos das partes
5. DOS PRONUNCIAMENTOS DO JUIZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Conceitos: sentença, decisão e despacho
6. DOS ATOS DO ESCRIVÃO OU DO CHEFE DE SECRETARIA . . . . . . . . . 25 Atuação do escrivão
7. DO TEMPO E DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Período do dia para a realização dos atos — Realização durante as férias — Local de realização
8. DOS PRAZOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 8.1. ASPECTOS GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Dies a quo e dies ad quem — Unidades de tempo para a contagem de prazos — Casos de suspensão e interrupção de prazos 8.2. CLASSIFICAÇÃO DOS PRAZOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Classificação quanto à fonte — Prazos dilatórios e peremptórios — Prazos próprios e impróprios —Preclusão: temporal, consumativa e lógica 8.3. DA CONTAGEM DOS PRAZOS EM DIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 O começo do prazo — Regras sobre a contagem — Contagem regressiva de prazos 8.4. REGRAS ESPECIAIS SOBRE OS PRAZOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Privilégio da Fazenda Pública e do Ministério Público — Prazo para os litisconsortes com advogados diferentes — Prazos de anos e de horas 8.5. DA VERIFICAÇÃO DOS PRAZOS E DAS PENALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 O excesso de prazo e suas consequências
9. DAS COMUNICAÇÕES DOS ATOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 9.1. DA CITAÇÃO E SUAS MODALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Conceito — Tipos de citação — Procedimento da citação por mandado — Citação do incapaz — Citação pelo correio — Citação com hora certa — Citação por edital 9.2. DOS EFEITOS DA CITAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Prevenção — Litispendência — Litigiosidade da coisa — Efeitos de direito material: mora e interrupção da prescrição 9.3. DAS CARTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Conceito — Aspectos gerais — Requisitos — Carta rogatória — Carta itinerante — Prazo de cumprimento 9.4. DAS INTIMAÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Conceito — Modos de realização — Intimação eletrônica — Efeitos para a contagem de prazos — Intimação do Ministério Público
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO - VOLUME 2 - 23ª EDIÇÃO - VICENTE GRECO FILHO
10. DAS NULIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Sanções pelo descumprimento das normas processuais — Regras próprias do processo 10.1. CLASSIFICAÇÃO DAS VIOLAÇÕES DAS NORMAS RELATIVAS À FORMA . . . 47 Atos inexistentes — Irregularidade — Nulidade absoluta — Nulidade relativa — Anulabilidade — Nulidade de atos e do processo 10.2. PRINCÍPIOS E NORMAS RELATIVOS ÀS NULIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Instrumentalidade — Causalidade e consequenciali-dade — Conservação dos atos processuais — Interesse de agir — Economia processual — Preclusão 10.3. CONVALIDAÇÃO E SANAÇÃO DAS NULIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Repetição — Retificação — Ratificação — Substituição — Nulidade e coisa julgada
11. DA DISTRIBUIÇÃO E DO REGISTRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 12. DO VALOR DA CAUSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
CAPÍTULO 2 - DA TUTELA PROVISÓRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 13. DISPOSIÇÕES GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 14. DA TUTELA DE URGÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 14.1. DISPOSIÇÕES GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 14.2. DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 14.3. DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
15. DA TUTELA DA EVIDÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
CAPÍTULO 3 - DA FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 16. DA FORMAÇÃO DO PROCESSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 16.1. PROCESSO: CONCEITOS BÁSICOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Unidade intrínseca do direito processual — Conceitos fundamentais do direito processual: jurisdição, ação e processo — Natureza do processo 16.2. ESBOÇO HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE PROCESSO . . . . 73 Direito romano — Medieval — Moderno — Tipos de tutela jurisdicional e de processo 16.3. A RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Conceito — Configuração da relação processual — Características 16.4. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Pressupostos processuais objetivos — Pressupostos processuais subjetivos 16.5. O OBJETO LITIGIOSO DO PROCESSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 Conceito — Individualização do objeto litigioso 16.6. FORMAÇÃO DO PROCESSO E A INALTERABILIDADE DO PEDIDO . . . . . . . 78 Fundamento da estabilização do processo — Confronto com o processo penal
17. DA SUSPENSÃO DO PROCESSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Causas de suspensão — Efeitos da suspensão — Morte da parte ou seu procurador — Convenção das partes — Suspensão por questão prejudicial — Força maior
18. DA EXTINÇÃO DO PROCESSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
CAPÍTULO 4 - DO PROCESSO DE CONHECIMENTO . . . . . . . . . . . . . . 85 19. CONCEITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Processo — Procedimento — Finalidade dos diversos tipos de processo
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20. PRINCÍPIOS DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO . . . . . . . . . . . . . . . 86 Princípios deontológicos: lógico, jurídico, político, econômico — Princípios epistemológicos: bilateralidade da audiência ou contraditório, iniciativa de parte, impulso oficial, ordem consecutiva legal, prova formal e persuasão racional, oralidade e imediação, publicidade, lealdade processual, economia processual, pluralidade de graus de jurisdição
21. TIPOS DE PROCEDIMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 Os vários procedimentos em cada tipo de processo — A escolha do procedimento e a adequação procedimental
22. O PROCEDIMENTO COMUM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 Fases do procedimento comum: postulatória, do julgamento conforme o estado do processo, instrutória, decisória e de cumprimento
CAPÍTULO 5 - DA PETIÇÃO INICIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 23. DOS REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Conteúdo da inicial: juiz a que é dirigida, qualificação das partes, fato e fundamentos jurídicos do pedido, o pedido, o valor da causa, requerimento de provas, requerimento para citação — Documentos com a inicial
24. DO PEDIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Pedido imediato e mediato — Requisitos do pedido — Pedido genérico — Pedido alternativo — Pedido subsidiário ou sucessivo — Cumulação de pedidos
25. DO INDEFERIMENTO DA INICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Inépcia da inicial — Ilegitimidade de parte — Falta de interesse processual — Decadência ou prescrição — Erro na escolha do procedimento — Falta de indicação de dados relativos ao advogado — Natureza do ato do juiz que indefere a inicial e recurso cabível
26. DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
CAPÍTULO 6 - DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 27. DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO . . . . . . . . . . . 105
CAPÍTULO 7 - DA CONTESTAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 28. DA CONTESTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 Conceito — Princípio da eventualidade — Matéria de objeção: vício de citação, incompetência absoluta, inépcia da inicial, perempção, litispendência, coisa julgada, conexão, vício de representação, convenção de arbitragem, carência da ação, falta de requisito condicionante — Impugnação quanto ao mérito — Forma e conteúdo da contestação
CAPÍTULO 8 - DA RECONVENÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 29. DA RECONVENÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 29.1. CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 Fundamento do instituto 29.2. ORIGENS HISTÓRICAS DO INSTITUTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 Direito romano — Direito germânico — Direito comum — Ordenações — Direito brasileiro anterior 29.3. CONFRONTO COM INSTITUTOS AFINS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 Reconvenção e compensação — Reconvenção e exceção material — Reconvenção e ação declaratória incidental 29.4. PRESSUPOSTOS DA RECONVENÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO - VOLUME 2 - 23ª EDIÇÃO - VICENTE GRECO FILHO
Legitimidade ad causam — Pressupostos processuais e regularidade procedimental — Oportunidade — Pendência da ação principal — Competência — Identidade de procedimento — Conexão 29.5. HIPÓTESES DE EXCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Na ação dúplice — Na execução 29.6. RECURSOS NA RECONVENÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Da sentença e das decisões — Natureza do ato que rejeita a reconvenção
CAPÍTULO 9 - DA REVELIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 30. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Contumácia e revelia — Terminologia
31. ESBOÇO HISTÓRICO E DE DIREITO COMPARADO . . . . . . . . . . . . . . . 123 Direito romano — Direito germânico — Direito comum — Direito italiano — Direito alemão — Direito português — Direito das Ordenações — Direito brasileiro anterior
32. SISTEMA ATUAL E EFEITOS DA REVELIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Ocorrência da revelia — Presunção de veracidade e dispensa de intimação — Exclusão do efeito da revelia
CAPÍTULO 10 - DAS PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E DO SANEAMENTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 33. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 Alternativas para o desenvolvimento procedimental
34. NÃO INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DA REVELIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 35. DO FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 36. DAS ALEGAÇÕES DO RÉU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
CAPÍTULO 11 - DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 37. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 Bens jurídicos que influem na estruturação do processo — Tendência simplificadora
38. ESBOÇO HISTÓRICO DA TENDÊNCIA SIMPLIFICADORA E DIREITO ESTRANGEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 Direito romano — Direito comum — Alemanha e Áustria — Direito inglês — Direito português — Direito brasileiro anterior
39. PROBLEMA METODOLÓGICO. O TRINÔMIO: PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, CONDIÇÕES DA AÇÃO E MÉRITO . . . . . . . . . . . . . . . . 136 Momentos naturais de apreciação das questões a eles relativas
40. O JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO. HIPÓTESES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 40.1. DA EXTINÇÃO DO PROCESSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 40.2. DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 40.3. DO JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO . . . . . . . . . . . . . . . 139 40.4. DO SANEAMENTO E DA ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO. . . . . . . . . . . . . . . 140
CAPÍTULO 12 - DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. 143 41. ASPECTOS GERAIS E PRINCÍPIO DA ORALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . 143
SUMÁRIO 9
Atos escritos e orais — Presidência da audiência
42. DA CONCILIAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 Conceito — Atuação do juiz
43. DA INSTRUÇÃO E JULGAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 Adiamento da audiência — Ordem de atos na audiência — Debate oral — Memoriais — Documentação da audiência
CAPÍTULO 13 - DAS PROVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 44. TEORIA GERAL DA PROVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 44.1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 O direito e o fato 44.2. CONCEITO DE PROVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 Prova no processo — Classificação das provas 44.3. OBJETO DA PROVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 Fatos pertinentes, relevantes, controvertidos, não notórios — Prova do direito 44.4. MEIOS DE PROVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 Conceito e rol — Meios ilegítimos 44.5. ÔNUS DA PROVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 44.5.1. Introdução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 Ônus da prova e poderes do juiz — Princípios 44.5.2. Esboço histórico e direito comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 Direito romano — Direito germânico — Direito das Ordenações — Direito brasileiro anterior 44.5.3. Teorias modernas sobre o ônus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 Chiovenda — Carnelutti — Betti — Micheli 44.5.4. Ônus subjetivo e ônus objetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Distinção 44.5.5. Sistema legal brasileiro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Fatos constitutivos — Fatos impeditivos, modificativos e extintivos — Interesse na contraprova — Inversão contratual do ônus da prova 44.6. MOMENTOS DA PROVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 Requerimento — Deferimento — Produção 44.7. PRESUNÇÕES, INDÍCIOS, MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 Conceitos de indícios e presunções — Tipos de presunções — Espécies de presunções legais — Regras da experiência comum e da experiência técnica — Conceito de máximas de experiência — Erro quanto à máxima de experiência 44.8. A APRECIAÇÃO OU VALORAÇÃO DA PROVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 Sistemas de apreciação da prova — Convicção íntima — Prova legal — Persuasão racional 44.9. NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS RELATIVAS À PROVA . . . . . . . . . . . . . . 165 Natureza de direito material ou direito processual
45. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 46. ATA NOTARIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 47. DEPOIMENTO PESSOAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 Interrogatório e depoimento pessoal propriamente dito — Diferenças — Momentos do depoimento pessoal — Finalidade — Produção
48. CONFISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 Conceito — Valor — Características — Revogação — Confissão extrajudicial — Distinção em relação ao reconhecimento jurídico do pedido
49. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 Espécies de pedido de exibição — Recusa em exibir — Efeitos da recusa ilegítima — Procedimento da exibição
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO - VOLUME 2 - 23ª EDIÇÃO - VICENTE GRECO FILHO
50. PROVA DOCUMENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 50.1. INTRODUÇÃO E CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Documento e instrumento — Documento público e particular — Original e cópia — Autenticidade e veracidade 50.2. DA FORÇA PROBANTE DOS DOCUMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 Regras sobre os documentos públicos — Regras sobre os documentos particulares — Regras sobre os documentos especiais — Regras sobre cópias — Regras sobre a fé que emana dos documentos 50.3. DA ARGUIÇÃO DE FALSIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Meios de declaração da falsidade — Procedimento da declaração incidental — Falsidade material e ideológica 50.4. DA PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 Juntada de documentos — Requisição pelo juiz
51. DOS DOCUMENTOS ELETRÔNICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 52. PROVA TESTEMUNHAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 52.1. CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 Características da testemunha — Incapazes de depor — Impedidos de depor — Suspeitos de depor — Escusa de depor 52.2. ADMISSIBILIDADE E VALOR DA PROVA TESTEMUNHAL . . . . . . . . . . . . . . . 187 Limitações à prova testemunhal 52.3. MOMENTOS E PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL . . . . . . . . . . . . . . . . 188 Momentos de regra — Momentos especiais — Testemunha referida — Procedimento do depoimento — Contradita — Acareação
53. PROVA PERICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 53.1. INTRODUÇÃO E CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 Exame, vistoria e avaliação — Objeto da prova 53.2. MOMENTOS DA PROVA PERICIAL. O PERITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 Requerimento — Nomeação do perito — Compromisso — Perito e assistentes técnicos — Quesitos — Elaboração do laudo — Segunda perícia — Pareceres
54. INSPEÇÃO JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 Conceito — Procedimento
CAPÍTULO 14 DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 55. CONCEITO DE SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 56. TIPOS DE SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 56.1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 56.2. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO . . . . . . . . . . . . . 198 56.3. DA RESOLUÇÃO DO MÉRITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
57. ELEMENTOS DA SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 Relatório, fundamentação e dispositivo — Correlação pedido/ sentença.
58. DAS EMENDAS À SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 Erros materiais — Embargos de declaração — Cabimento — Procedimento.
59. DOS EFEITOS DA SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 Declaração, constituição e condenação — Hipoteca judiciária. 59.1. DO CONTEÚDO DA SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 59.2. DA INTERPRETAÇÃO DA SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
SUMÁRIO 11
60. DA REMESSA NECESSÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61. DO JULGAMENTO DAS AÇÕES RELATIVAS ÀS PRESTAÇÕES DE FAZER, NÃO FAZER E DE ENTREGAR COISA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62. DA DECLARAÇÃO DE VONTADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63. DA COISA JULGADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
216 217 218 219
63.1. CONCEITO E NOÇÕES GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 Teorias sobre a coisa julgada. 63.2. COISA JULGADA FORMAL E COISA JULGADA MATERIAL . . . . . . . . . . . . . . . 220 Esgotamento dos recursos — Imutabilidade — Sentenças que não fazem coisa julgada material — Reexame obrigatório. 63.3. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Pontos que não fazem coisa julgada — A questão prejudicial. 63.4. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 Origem histórica do problema — Distinção entre efeitos da sentença e coisa julgada — Classificação de terceiros quanto aos efeitos das sentenças — Casos de extensão da coisa julgada a terceiros - A coisa julgada nas ações de estado - Origem histórica da questão — Dificuldades de interpretação. 63.5. O EFEITO NEGATIVO DA COISA JULGADA E A TRÍPLICE IDENTIDADE . . 230
CAPÍTULO 15 - DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. . . . . . . . . . . . . . . . . 233 64. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 Condenação genérica — Tipos de liquidação — Natureza das espécies de liquidação — Procedimento da liquidação por cálculo do credor, por arbitramento e por procedimento comum
CAPÍTULO 16 - DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . 239 65. DISPOSIÇÕES GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66. DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67. DO CUMPRIMENTO DEFINITIVO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68. DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS . . . . . . . 69. DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA PELA FAZENDA PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70. DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, DE NÃO FAZER OU DE ENTREGAR COISA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
239
248
250 256
261
270
70.1. DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU DE NÃO FAZER . . . . . . . . 270 70.2. DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA EXIGIBILIDADE DE ENTREGAR COISA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
Capítulo 1
DOS ATOS PROCESSUAIS 1. ASPECTOS GERAIS: CONCEITO; CLASSIFICAÇÃO O estudo dos atos processuais envolveria o estudo de todo o processo. Em sua essência, o processo é a relação jurídica de direito público que vincula autor, juiz e réu, mas que se constitui, se desenvolve e se exterioriza por atos que não existem por si sós, isoladamente, mas dentro de um contexto lógicoprocedimental de começo, meio e fim. No Livro próprio do Código, denominado “Dos atos processuais”, o legislador destacou alguns de seus aspectos, especialmente os relativos à sua forma, descrevendo apenas certos atos, mesmo porque, como se disse, se houvesse, nessa parte, pretensão de esgotar o assunto, praticamente o Código inteiro poderia ter aquela denominação. Assim, no Capítulo dos Recursos, no Capítulo da Petição Inicial etc. encontramos a descrição ou a definição legal de atos do processo. A única regra realmente geral é a de que os atos devem usar obrigatoriamente a língua portuguesa e os documentos em língua estrangeira somente poderão ser juntados aos autos acompanhados de tradução após tramitação por via diplomática ou autoridade central prevista em tratado internacional ou firmada por tradutor juramentado (art. 192). Por essa razão, o Livro agora tratado não exaure o tema nem tem condições de apresentar uma sistematização completa. Aliás, em alguns aspectos chega a ser assistemático, tratando, por exemplo, no Título V, do valor da causa, que não é um ato processual, mas um requisito da petição inicial ou do processo. A lei, porém, não tem a finalidade de promover classificações ou conceituações científicas, cabendo essa tarefa à doutrina. Observe-se, aliás, que, nessa matéria, nem mesmo a doutrina chegou a conclusões satisfatórias. Liebman1, por exemplo, explica que a grande, quase infinita, variedade dos atos processuais não permite formular em relação a eles regras gerais e torna pouco profícuas as tentativas de classificá-los, sujeitando a regras próprias os grupos de atos que resultam dessas classificações. A finalidade da lei, portanto, é puramente descritiva, dirigida às partes e 1
Manuale, v. 1, p. 178.
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ao juiz para que façam a adequação de sua atividade aos tipos nela previstos, sendo, consequentemente, também descritiva a exposição sobre eles. Como orientação geral, para a formulação de um conceito de ato processual, é possível traçar um paralelo entre o ato processual e o ato jurídico, categoria a que, na verdade, pertence, observando-se que o do processo não existe isoladamente, mas dentro de uma entidade maior, como uma parcela que não tem vida própria fora do todo. A primeira distinção a fazer é a relativa à diferença entre fatos processuais e atos processuais, à semelhança do que ocorre entre fatos e atos jurídicos. Todo fato, humano ou não, que tenha repercussão no processo é um fato processual, por exemplo, a morte da parte, o fechamento imprevisível do fórum, que determina o adiamento das audiências ou a prorrogação dos prazos que nesse dia se venceriam etc. Não são, também, atos processuais os atos ou negócios jurídicos que, a despeito de poderem ter consequências no processo, não têm por finalidade a produção de efeitos processuais, por exemplo, a alienação da coisa ou do direito litigioso, que tem influência no processo (v. art. 109), mas a vontade que a determinou não era diretamente dirigida à relação processual. Para o processo, esses atos ou negócios jurídicos são meros fatos. Ato processual, portanto, é a manifestação de vontade de um dos sujeitos do processo, dentro de uma das categorias previstas pela lei processual, que tem por fim criar, modificar ou extinguir a relação processual2. Há necessidade, pois, de que haja: a) a manifestação de vontade de um dos sujeitos do processo — juiz, partes ou auxiliares; b) a previsão de um modelo na lei processual; c) a constituição, modificação ou extinção da relação processual, quer em seu aspecto intrínseco, que é a própria existência do vínculo que une autor, juiz e réu, quer em seu aspecto extrínseco, que é o procedimento, o conjunto lógico e sucessivo de atos previstos na lei. Neste Capítulo, trata o Código da forma, do tempo e lugar, dos prazos, das comunicações dos atos, das nulidades e de outros atos processuais, como a distribuição e o registro e o valor da causa. Dois são os critérios que podem ser utilizados para a classificação dos atos processuais: o critério objetivo e o critério subjetivo. O primeiro, mais científico, procura agrupá-los segundo seu conteúdo, segundo a natureza da modificação causada na relação processual. Todavia, apresenta essa classificação o inconveniente de, dada a extraordinária variedade dos atos, não ser exaustiva, parecendo mais uma enumeração do que verdadeira classificação. Convém lembrar, porém, 2
Liebman, Manuale cit., v. 1, p. 176.
Capítulo 1 - Dos atos processuais 15
alguns tipos de atos agrupados segundo seu objeto: a) atos postulatórios, que são atos das partes pleiteando algo perante o juiz, provocando-lhe uma decisão; b) atos negociais, que são atos de transação das partes perante o juiz, atingindo o mérito da demanda, sendo também chamados negócios jurídicos processuais; c) atos probatórios, relativos à produção de prova; d) atos decisórios, os do juiz, resolvendo questões relativas ao processo, ao procedimento ou ao mérito etc. O critério subjetivo procura agrupar os atos processuais segundo o sujeito do processo de que emanam, podendo, portanto, ser atos da parte, do juiz e dos auxiliares da justiça. O Código refere-se, também, a termos processuais, que consistem na documentação escrita de atos, autenticados pelo escrivão porque realizados em sua presença, por exemplo, o termo de audiência (art. 367)3. Na prática de atos processuais devem ser respeitados os seguintes princípios: a) princípio da tipicidade; b) princípio da publicidade; c) princípio da instrumentalidade das formas. O princípio da tipicidade preceitua que os atos processuais devem corresponder a um modelo previamente consignado na lei, que lhe dá, senão todos, pelo menos os requisitos básicos. Assim, ao se falar em petição inicial, apelação, sentença, depoimento pessoal etc., já se antevê o tipo de ato de que se trata, devendo cada um deles, ao ser praticado, assumir a configuração legal. Pode-se dizer, portanto, que o esquema do desenvolvimento do processo já está todo definido, cabendo a seus sujeitos a atuação de acordo com ele e suas alternativas. Diferente é a situação, em face dos atos da vida civil, perante o direito material. Há atos ou negócios jurídicos típicos, mas a atuação dos sujeitos não se limita a eles, nem se encontram eles dentro de um esquema de procedimento lógico. O princípio da publicidade, consagrado no art. 189, representa uma das garantias do processo e da distribuição da justiça. Atribui a todos a faculdade de assistir aos atos que se realizem em audiência, ainda que não sejam parte, com a ressalva dos processos que correm em segredo de justiça, justificado pelo interesse público e pela natureza da lide, quando se tratar de causas relativas a casamento, separação de cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores. Prevalece, nesses casos, o interesse maior do decoro e da proteção à intimidade das partes, as quais poderiam ficar prejudicadas pela publicidade indiscriminada e certamente inútil. Nestes casos, isto é, quando o processo corre em segredo de justiça, o direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a seus procuradores. O terceiro, para examiná-los e 3
Moacyr Amaral Santos esclarece que o vocábulo termo diz respeito àqueles atos em que intervém, para documentá-los, o escrivão ou outro serventuário da justiça, dando-se a certos termos a denominação auto quando contendo relatório ou exposição circunstanciada, e ata quando se refere à narração escrita das ocorrências de reuniões de tribunais superiores (Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 290-1).
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requerer certidão, deve demonstrar interesse jurídico a ser examinado pelo juiz. O § 2º do art. 189 pode dar a entender que a restrição à consulta dos autos se refere a todos os processos e somente à obtenção pelo terceiro juridicamente interessado de certidão do dispositivo da sentença e do inventário e partilha resultante de separação judicial. Todavia, a interpretação gramatical não pode ser aceita. Em primeiro lugar porque, demonstrado o interesse jurídico, este não pode necessariamente ser limitado ao dispositivo da sentença e ao inventário e partilha. Se existe interesse jurídico na demanda, ao terceiro deve ser facultado acompanhá-la no que lhe concerne, tendo acesso a todos os atos e termos concernentes a esse mesmo interesse. Não cabe, pois, a limitação prevista na letra da lei. Em segundo lugar, no que concerne a processos em que não há segredo de justiça, compete ao escrivão (art. 152, V) dar, independentemente de despacho, certidão de qualquer ato ou termo do processo, observado o disposto no art. 189, que alude a requerimento ao juiz, o qual só pode ser entendido que será exigível para a demonstração do interesse jurídico em caso de processo sigiloso. Ademais, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906, de 4-7-1994, art. 7º, XIII, XIV, XV e XVI) atribui ao advogado o direito de examinar em qualquer juízo ou tribunal autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando os respectivos feitos não estejam em regime de segredo de justiça, podendo copiar peças e tomar apontamentos, bem como ter vistas ou retirar, para os prazos legais, os autos dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, recebendo, ainda, se desejar, autos, mesmo sem procuração, findos ou em andamento. Conclui-se, pois, que a restrição constante do §1º do art. 189, refere-se somente aos processos que correm em segredo de justiça, e, ainda assim, demonstrado interesse jurídico; o exame dos autos e as certidões podem abranger tudo aquilo que for concernente ao interesse demonstrado. Fora disso a consulta e o direito de certidão são livres, tendo em vista o princípio da publicidade, que é a regra no processo. Os arts. 5º, LX, e 93, IX, da Constituição de 1988 consagram o princípio da publicidade dos atos processuais. O princípio da instrumentalidade das formas, consagrado no art. 188, preceitua que os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente o exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial, e, ainda, que, se a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. As formas, portanto, em princípio não são solenes, considerando-se mais o fim a que se destinam. Tal regra, porém, deve ser entendida em termos e será desenvolvida mais amplamente nos itens das Formas e Nulidades Processuais.
Capítulo 1 - Dos atos processuais 17
Os arts. 190 e 191 preveem duas formas de participação das partes na conformação do processo: a estipulação sobre alterações no procedimento e a fixação de calendário para a pratica de atos processuais. Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso. § 1o O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados. § 2o Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.
Os acordos em matéria processual ou negócios jurídicos processuais eram amplamente discutidos no regime do Código anterior e certamente continuarão a gerar polêmica apesar da disciplina legal. Em primeiro lugar, dependerá da boa vontade e disponibilidade do juiz em aceitar alterações no procedimento legal e na sua rotina predeterminada pelo Código; em segundo lugar, qualquer alteração no procedimento ou um agendamento especial implica na possibilidade de o Cartório acompanhar um procedimento específico (ou muitos procedimentos específicos), fora de sua atuação programada de acordo com o Código e orientação geral do juiz; e, terceiro, que atos poderiam ser objeto de alteração por vontade das partes, ainda que com a concordância das partes? O prazo dos recursos ou a recorribilidade de decisões fora das previstas no Código, por exemplo? De forma alguma. O sistema recursal é cogente, de ordem pública e não pode ser modificado por vontade das partes ou do juiz. Essas e outras dificuldades colocam em dúvida a utilidade dos institutos.
2. DA FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS O termo forma pode ser entendido em dois sentidos: no sentido comum, significa o aspecto exterior do ser; no sentido ontológico ou kantiano, o que determina e condiciona o ser. No que concerne ao direito processual, forma refere-se às condições de
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modo de ser, lugar e tempo do ato processual, observando-se que, ao se falar em modo do ato, incluem-se seus requisitos. No campo do direito material, a forma refere-se exclusivamente ao modo de exteriorização do ato jurídico, daí dizer-se que a forma pode ser verbal, escrita, por instrumento particular, por instrumento público etc. Os requisitos do ato são concernentes a seu objeto e definem sua natureza jurídica, seu conteúdo. Todavia, no direito processual, em virtude do princípio da tipicidade dos atos processuais, os modelos definidos pela lei descrevem não só a forma externa, mas também o que o ato deve conter. Assim, por exemplo, os requisitos da sentença (art. 489 — o relatório, os fundamentos e o dispositivo) ao mesmo tempo são elementos de seu conteúdo e de sua forma. Essa explicação sobre a compreensão do conceito do termo forma é muito importante para o entendimento dos atos processuais e em especial para o problema das nulidades. Fica, pois, assentado que, no processo, forma é o modo de exteriorização e também requisito de conteúdo descrito na lei na definição do modelo4. Para a regulamentação da forma dos atos processuais, três seriam os sistemas teoricamente possíveis: 1) o sistema da liberdade absoluta das formas; 2) o sistema da soberania do juiz; e 3) o sistema da legalidade das formas. No primeiro, deixar-se-ia às partes a faculdade absoluta da prática de atos processuais segundo seu alvedrio. É fácil compreender a impossibilidade da existência de tal sistema no processo moderno, não só porque seria impossível garantir o andamento lógico do procedimento até seu ato-fim, que é a sentença, como também não se conseguiria garantir a igualdade das partes em juízo, o contraditório e a segurança de uma distribuição de justiça correta. Qual seria o prazo para contestar? Quais os recursos admissíveis? Como e quando seriam produzidas as provas? Haveria tumulto e não processo. No segundo, a individualidade de cada magistrado geraria a desigualdade entre as partes num processo e a desigualdade entre os diversos processos. Haveria, se aplicado integralmente, o desaparecimento das garantias e liberdades de cada parte no processo, bem como a segurança da prática dos atos de maneira, tempo e lugar previamente determinados. Calmon de Passos5 lembra que tal sistema é próprio de Estados totalitários. No terceiro, a sequência dos atos processuais e sua forma são determinadas em lei, para garantia das partes em face do Estado. É preciso lembrar que a atividade jurisdicional é uma atividade estatal e, portanto, não pode ser arbitrária; 4 5
Carnelutti, Lezioni sul processo penale, v. 3, p. 9-10: “o legislador constrói um modelo ao qual o juiz e as partes devem ajustar-se”; Hélio Tornaghi, Processo penal, v. 1, p. 98: “para que um ato processual produza efeitos, é necessário que se conforme ao modelo da lei”. A nulidade no processo civil, p. 31.
Capítulo 1 - Dos atos processuais 19
deve ser regrada, porque encerra uma invasão (ainda que justa) do patrimônio jurídico de alguém, devendo essa invasão ser limitada aos casos e à forma da lei. Todos temos a liberdade de fazer o que entendermos, salvo disposição legal em contrário, de modo que mesmo o juiz somente pode submeter a liberdade de alguém nos estritos termos da ordem jurídica, especialmente quando não se sabe, ainda, se a pretensão do autor é legítima, exatamente porque a função primária do processo é a da declaração da existência ou inexistência de um direito e de suas consequências jurídicas. Destarte, a sujeição de alguém ao processo somente pode ser definida em lei e deve manter-se a seus termos estritos. Como já dizia Montesquieu, “a forma é o preço que cada cidadão paga por sua própria liberdade”. O sistema da legalidade das formas, porém, comporta gradações quanto ao rigor. No direito romano primitivo vigorava o princípio do absolutismo da lei ou da sacramentalidade das formas. As próprias palavras da lei deveriam ser reproduzidas sob pena de nulidade. Conhecido é o exemplo dado pelo jurista Gaio: se a lide se referia a uma videira e o autor usava o termo vitis (videira), mas a lei (no caso a Lei das XII Tábuas) prescrevia arbor (árvore), a ação não podia ser conhecida. Ainda no direito romano do Ocidente, o princípio foi abrandado, já no período formulário e, mais ainda, no terceiro, chamado da cognitio extra ordinem, exatamente em virtude da possibilidade do conhecimento de ações ou exceções fora das previsões expressas da lei ou dos éditos pretorianos. O sistema moderno, que pode ser chamado da legalidade instrumental, descreve, também, os atos processuais em tipos ou modelos, mas admite, respeitado certo mínimo fundamentado no interesse público, como válidos os atos praticados de maneira diversa da prevista no Código se alcançarem sua finalidade essencial. A forma, portanto, não existe para ser respeitada como bem em si mesmo. Ela existe para alcançar determinada finalidade, a qual, se alcançada com outra forma, assegura a preservação do ato. Em princípio ela deve ser respeitada, mas se aceita o ato que atingiu seu fim de outro modo. Vários são os mecanismos para compelir os sujeitos do processo ao cumprimento da forma prescrita em lei: a) a criação de obstáculos materiais ao desvio de forma, por exemplo, o juiz que, para preservar o princípio do sigilo da audiência nas causas que correm em segredo de justiça, determina o fechamento da porta da sala para terceiros; b) o estabelecimento de sanções de caráter repressivo, de consequências ou efeitos extraprocessuais, por exemplo, a previsão de multas; c) a negação de eficácia jurídica ao ato praticado com violação de normas sobre a forma.
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As violações de forma, porém, comportam gradação quanto à gravidade, porque a lei, prescrevendo modelos, pode considerar alguns de seus requisitos como essenciais, mas pode, também, considerá-los úteis ou, ainda, apenas recomendáveis. Igualmente, ora o requisito do ato, segundo a previsão legal, visa a proteger o interesse público, ora o interesse das partes ou de uma delas tão somente. Daí, por consequência, também uma gradação de ineficácias, segundo a natureza da norma descumprida. Este tema será desenvolvido no item sobre as Nulidades.
3. DA PRÁTICA ELETRÔNICA DOS ATOS E DO PROCESSO ELETRÔNICO (LEI 11.419/2006)
O Código, nos arts. 193 a 199 prevê princípios para a implantação do processo eletrônico, tais como a publicidade, o uso de padrões abertos e a possibilidade de consulta e prática de atos em equipamentos à disposição das partes, bem como a necessidade de confiabilidade das informações. Prevê, também, que a falha no sistema pode ser considerada justa causa para a dilação de prazos. O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais é regulado pela Lei n. 11.419/2006, mas sujeito a implantação pelos Tribunais, o que ocorrerá de forma paulatina e dependendo de uma visão de integração nacional, uma vez que não tem sentido um sistema que tenha como objetivo a informatização de uma comarca ou um Estado que não seja compatível com os Tribunais Federais e os Superiores. Uma vez implantado, total ou parcialmente, a prática de atos por meio eletrônico, incluindo os de comunicação, repercutirá nos prazos, na forma e documentação dos atos processuais, na prova e em outras áreas, algumas nem sequer previstas. As alterações que a Lei referida fez ao Código de 1973 já estão incorporadas no Código vigente e serão comentadas naturalmente nos itens respectivos. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já estão totalmente informatizados, não admitindo, mais o processo físico e assim em breve todas as Justiças estaduais e a federal.
4. DOS ATOS DA PARTE. ÔNUS PROCESSUAIS O processo se instaura por iniciativa de parte, daí a indispensabilidade da atividade da parte para a existência do processo e seu desenvolvimento. Essa atividade está intimamente ligada ao conceito de ônus processual. Ônus processual é a situação em que a prática de determinado ato leva
Capítulo 1 - Dos atos processuais
a parte a obter determinado efeito processual ou impedir que ele ocorra. O conceito de ônus não equivale ao de dever. Dever é obrigação, a que, no outro polo da relação jurídica, corresponde um direito. O descumprimento do dever ou da obrigação gera o direito oposto da prática coativa da conduta ou acarreta uma sanção, específica ou compensatória. Ônus é a oportunidade de agir, prevendo a lei, no caso de omissão, determinada consequência jurídica que a parte escolhe livremente. Ao outro sujeito da relação jurídica não é dado o poder de compelir o titular do ônus a agir. Só a este cabe decidir se atua ou não, aceitando os efeitos da ação ou omissão. O primeiro ônus processual é o ônus do próprio processo: o autor tem o ônus de demandar para poder obter o que pretende contra o réu, submetendo-se ambos, autor e réu, ao resultado da atividade jurisdicional. Proposta a ação, tem o autor o ônus, entre outros, de proporcionar os meios para a citação do réu, de requerer prova e apresentá-la, de recorrer, de não aceitar alguma decisão do juiz etc.; o réu tem o ônus de contestar, de produzir prova em certas condições, de recorrer etc. Os ônus processuais se dizem perfeitos ou plenos quando da prática ou não de um ato, ou do modo de praticá-lo, resulta uma situação irreversível, como o ônus de recorrer; os ônus se dizem imperfeitos ou diminuídos quando, a despeito de não se praticar determinado ato no prazo ou de determinada maneira, ainda assim possa ser praticado sem que ocorra preclusão, como ocorre, por exemplo, no caso de falta de contestação em processos cujo objeto sejam direitos indisponíveis. O juiz não tem ônus. Tem o poder-dever de agir nos termos da lei, conduzindo o processo a seu final, respeitando a igualdade das partes e aplicando corretamente a lei material ao caso concreto. Os atos das partes, por conseguinte, correspondem aos ônus estabelecidos pelo direito processual, e elas os praticam com o fim de obter uma situação favorável, tendo em vista o resultado final, que é a expectativa de vencer a demanda. Sob o aspecto formal, os atos das partes podem ser petições, cotas e condutas de interesse para o processo. As petições, que são os requerimentos dirigidos ao juiz, podem ter conteúdo postulatório (quando a parte solicita um pronunciamento do juiz), declaratório (quando apresenta uma declaração de vontade), introdutório (quando apresenta prova). As cotas são manifestações escritas nos próprios autos quando o juiz abriu a oportunidade para a parte manifestar-se. As condutas podem ser da própria parte ou do procurador pela parte, apresentando
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variedade tão grande que não comporta classificação. São condutas, por exemplo, o depoimento pessoal, o depósito de uma coisa ou de dinheiro, a exibição de pessoa ou coisa feita pela parte etc6. Os atos declaratórios, sejam eles praticados por petição, por cota ou por meio de condutas, por serem manifestações de vontade das partes, em princípio produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais (art. 200). Podem, todavia, depender de homologação pelo juiz ou, no caso da desistência da ação, além da homologação, da aceitação da parte contrária (art. 200, parágrafo único e art. 485 § 4º). Essas manifestações de vontade são também chamadas de atos dispositivos porque têm por fim dispor sobre a formação, extinção ou modificação da relação processual, provocando-lhe alterações. A omissão da parte pode também produzir efeitos processuais. A parte que deixa de agir em face de um ônus processual aceita, queira ou não, a consequência legalmente preestabelecida. O processo é uma sequência dinâmica de atos, em sua forma exterior, e não permanece indefinidamente paralisado pela omissão da parte. O tema será mais bem desenvolvido ao se tratar da contumácia e da revelia.
5. DOS PRONUNCIAMENTOS DO JUIZ O Código optou por definir os pronunciamentos do juiz, conceituando-os como: sentenças, decisões interlocutórias e despachos (art. 203). É conhecido o preceito jurídico (e lógico) que alerta, com razão, que todas as definições são perigosas, especialmente as definições legais. O Código, porém, não definiu os atos do juiz por simples intenção doutrinária. As definições servem de fundamento para uma sistemática simplificada de recursos, que dependem da natureza de cada decisão. Assim, da sentença cabe apelação (art. 1009); das decisões cabe agravo desde que nas hipóteses elencadas no art. 1015; e dos despachos não cabe recurso algum (art. 1001). As demais decisões não relacionadas no art. 1015 podem ser questionadas em preliminar de apelação. O fato, porém, é que o Código não conseguiu precisão absoluta em sua terminologia, de modo que, às vezes, encontramos a denominação “despacho” para verdadeira decisão, o mesmo acontecendo com o termo “sentença”. A dificuldade conceitual repercute diretamente na dificuldade de se definir qual o recurso adequado contra a decisão, o que será discutido no capítulo próprio. Na concepção doutrinária, sentença, em princípio, é a decisão de mérito, 6
Moacyr Amaral Santos (Primeiras linhas cit., p. 287) chama de atos reais.
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ou seja, a que define ou resolve a lide, principal ou incidental. A sentença, portanto, no plano conceitual, é a definitiva; a meramente terminativa, que extingue o processo sem julgar o mérito, costuma-se denominar interlocutória mista, na doutrina. O art. 203, § 1º define sentença: “Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.” Como o Código eliminou o processo de execução para os títulos judiciais sentenças, substituindo-o pelo cumprimento da sentença, sem necessidade de novo processo, adotou, pois, a chamada execução per officium judicis, como fase executória do processo global, conhecimento e execução em procedimento continuado. A definição referiu os outros dispositivos, que são os casos de extinção do processo sem julgamento de mérito e os casos de resolução do mérito, que não extinguem o processo, o qual prosseguirá em fase executiva. Maiores considerações serão feitas no capítulo da sentença e dos recursos, mas desde logo fica assentado que sentença é o ato do juiz extintivo do processo, portanto, terminativo, quando sem julgamento de mérito, e o ato que resolve o mérito, nos casos do art. 487, podendo ou não ser terminativo. Será terminativo se a resolução do mérito for por si só exauriente do interesse, como ocorre nas ações declaratórias puras, entre as quais as de improcedência, que não dependem de providências executivas. As de condenação não serão extintivas, porque, não havendo cumprimento voluntário, exigirão providências para sua efetivação, que são medidas de natureza executiva. A sentença definitiva, a que resolve o mérito, é o ato-fim do processo na fase de conhecimento, ou seja, o ato do juiz para o qual caminham todos os demais atos processuais e que corresponde à resposta do poder jurisdicional ao pedido formulado pelo autor. Na linguagem comum é usual utilizar-se a expressão “sentença definitiva” no sentido de sentença transitada em julgado ou sentença de que não caiba recurso. A expressão, porém, nesse sentido é imprópria, porque, em rigor terminológico, sentença definitiva é a que resolve o mérito, que define a lide, ainda que dela caiba recurso. Antes, porém, de proferir a sentença, o juiz é obrigado a decidir um grande número de questões, ou seja, pontos controvertidos de fato e de direito, como determinando providências para o andamento do processo. Esses atos que resolvem questões no curso do processo são as decisões e as determinações de mero encaminhamento, os despachos (§3º art. 203), que, aliás, podem ser praticados pelo servidor auxiliar da Justiça, independentemente de despacho
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judicial, com revisão do juiz quando necessário. Cada juízo poderá disciplinar, por orientação administrativa ao escrivão, quais os atos que independerão de despacho, os que serão sempre do juiz e os que devem ser referendados pelo magistrado, podendo, em qualquer caso, ser revistos. No caso, então, até que haja decisão judicial, o ato é do serventuário. Correta a redação atual do item como “pronunciamentos” do juiz, porque os atos do juiz não são exclusivamente sentenças, decisões e despachos. Estes são os pronunciamentos. Ele também pratica, como as partes, atos materiais ou reais, por exemplo, os atos instrutórios, presidindo-os, sem que se possa dizer que sejam sentenças, decisões ou despachos. Correta, também a indicação de que o ato põe fim à fase cognitiva do procedimento e não a extinção “do processo” como fazia o Código anterior. Isto porque o recurso contra a sentença não instaura um novo processo, mas é apenas uma nova fase do mesmo processo que continua em desenvolvimento. Ora, se a sentença tivesse o condão de, desde logo, extinguir o processo, o recurso não poderia dar continuidade ao que já não existe mais. Quanto à sentença de mérito, não há referência sobre a extinção do processo, porque, em princípio, o processo prosseguirá com o seu cumprimento, não havendo também extinção do processo no caso de recurso. No segundo grau de jurisdição, as sentenças proferidas pelos tribunais chamam-se acórdãos e devem obedecer, como aquelas, à forma prescrita no art. 489, ou seja, devem conter o relatório, os fundamentos e o dispositivo ou conclusão. É certo que, em segundo grau, no caso de confirmação da sentença de primeiro grau ou mesmo quando há modificação, o acórdão, em virtude da praxe forense, somente se limita a esclarecer o que foi mantido ou modificado, reportando-se, no mais, ao relatório e fundamentação já expostos na sentença. Isto no aspecto redacional ou prático, porque, sob o aspecto jurídico, o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto do recurso, conforme preceitua o art. 1008. Sob um aspecto puramente formal, dispõe o art. 205: Art. 205. Os despachos, as decisões, as sentenças e os acórdãos serão redigidos, datados e assinados pelos juízes. § 1o Quando os pronunciamentos previstos no caput forem proferidos oralmente, o servidor os documentará, submetendo-os aos juízes para revisão e assinatura. § 2o A assinatura dos juízes, em todos os graus de jurisdição, pode ser feita eletronicamente, na forma da lei. § 3o Os despachos, as decisões interlocutórias, o dispositivo das sentenças e a ementa dos acórdãos serão publicados no Diário de Justiça Eletrônico.
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6. DOS ATOS DO ESCRIVÃO OU DO CHEFE DE SECRETARIA
Como já se expôs anteriormente (v. 1, Cap. 6), o escrivão ou chefe de secretaria, é órgão de apoio indispensável à administração da justiça, cabendo-lhe a atividade documental do processo. Desde o ato de autuação, que consiste em dar ao processo uma capa contendo o nome do juízo, a natureza do feito, o número de registro, o nome das partes e a data de seu início, até o seu encerramento, ao escrivão compete velar pela integridade física do processo. Todas as folhas devem ser por ele numeradas e rubricadas, consagrando, mediante termos, a juntada, a vista, a conclusão e outras providências semelhantes. Cabe, também, ao escrivão a preparação, mediante datilografia ou escrita, dos atos a serem assinados pelo juiz e pelas partes, como, por exemplo, o termo de audiência. O escrivão é dotado, em seu ofício, de fé pública e do poder de certificar o que ocorre em relação ao processo, por exemplo, a ocorrência eventual de uma parte, interveniente, testemunha ou outro, não querer ou não poder assinar a peça que lhe tenha sido submetida. Não são permitidos, também, espaços em branco, bem como entrelinhas, emendas ou rasuras, salvo quando aqueles (os espaços em branco) forem inutilizados e estas expressamente ressalvadas. Admite-se, também, o uso da taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo, em qualquer juízo ou tribunal, mas, pelo que se sabe, pouco têm sido utilizados. Estas últimas normas são, na verdade, programáticas, porque a lei não atribui sanção no caso de serem violadas, cabendo ao juiz apreciar a validade dos atos que apresentarem irregularidades, aplicando, se for o caso, medidas disciplinares ao escrivão ou mandando riscar pronunciamentos irregulares da parte, por exemplo, cotas interlineares. Com a implantação do processo eletrônico essas normas são inaplicáveis, utilizando-se os métodos preconizados no sistema informatizado nos termos da Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006, bem como a certificação digital.
7. DO TEMPO E DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS O tempo e o lugar dos atos processuais são elementos da forma ou modo de realização. De regra, os atos processuais realizam-se em dias úteis, ou seja, de
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expediente normal, das 6 às 20 horas, podendo, todavia, prosseguir aqueles que, iniciados antes, mereçam ser concluídos para que o adiamento não cause prejuízo maior. Independentemente de autorização judicial, a citação, intimação e penhora, para evitar procrastinação ou mesmo o perecimento do direito, podem ser realizadas em domingos e feriados, fora do horário de expediente, respeitando-se, porém, as normas constitucionais relativas à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI da Constituição). Dispõe o art. 213 quanto à prática de atos por meio eletrônico: Art. 213. A prática eletrônica de ato processual pode ocorrer em qualquer horário até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia do prazo. Parágrafo único. O horário vigente no juízo perante o qual o ato deve ser praticado será considerado para fins de atendimento do prazo
Mas quando o ato tiver de ser praticado por meio de petição em autos não eletrônicos, essa deverá ser protocolada no horário de funcionamento do fórum ou tribunal, conforme o disposto na lei de organização judiciária local. Em regra, também, os processos não correm durante as férias, e consequentemente nelas não se praticam atos processuais. Mesmo nos processos que não correm durante as férias, podem ser praticados os atos de tutela de urgência e as citações, intimações e penhoras. Há processos, porém, que não suspendem seu andamento durante as férias ou que durante elas podem ser iniciados; são os processos de jurisdição voluntária, os necessários à conservação de direitos quando o retardamento puder ser prejudicial, as causas de alimentos provisionais, de dação ou remoção de tutores e curadores e outros que a lei federal determinar (art. 215). Entre as que correm nas férias, além das já referidas, podem ser citadas: as desapropriações, as falências e concordatas, por força das leis respectivas; as ações de acidentes do trabalho, por força da Lei n. 6.338, de 7 de junho de 1976. Salvo quanto aos atos de urgência, não correm nas férias os mandados de segurança, as execuções fiscais etc., por falta de legislação federal que disponha em contrário. Diferente era o caso da ação renovatória de aluguel e demais ações oriundas do Decreto n. 24.150/34, revogado pela Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. Importante é ressaltar que, se algum ato for praticado durante as férias, em caso de ação que não corre nesses períodos, a consequência não é sua invalidade, mas sua ineficácia até que passe o período de suspensão. Assim, se o juiz baixar em cartório a sentença, não quer dizer que a decisão seja nula, mas que o prazo de recurso somente começará a correr após o término das férias.
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O mesmo acontece com ação eventualmente proposta nesse período: não será rejeitada, mas aguardará o fim das férias para prosseguir. Ainda é de observar que, mesmo nas ações que não correm nas férias, os prazos constritivos (que impõem uma coação à parte) e medidas respectivas são executados nas férias, por exemplo, o prazo para a desocupação no despejo ou a execução do próprio despejo. A falta de clareza da distinção gerou a ideia de que a própria ação teria de correr no período de férias forenses, o que não é necessário, bastando que se entenda que as medidas constritivas são executadas independentemente do advento do período de paralisação, porque é inaplicável a regra do art. 214, uma vez que esses atos estão sob o regime das exceções dos incisos 215. Entendem-se por férias forenses os períodos de paralisação geral da atividade judiciária com as ressalvas acima, de 20 de dezembro a 20 de janeiro, inclusive. Os atos processuais são, de regra, praticados na sede do juízo. Em caráter excepcional, podem realizar-se em local determinado pelo juiz em caso de deferência a determinadas autoridades, que podem ser ouvidas em lugar previamente acertado com o magistrado (art. 217), em caso de interesse ou necessidade da justiça, como, por exemplo, a inspeção em pessoas ou coisas que não podem ser transportadas para a sede do juízo ou no caso de obstáculo à realização na sede natural, como a audiência de testemunha impossibilitada de locomover-se.
8. DOS PRAZOS 8.1. ASPECTOS GERAIS O processo se exterioriza como uma sucessão ordenada de atos, desde a petição inicial até o ato-fim, que é a sentença, podendo prosseguir em segundo grau de jurisdição havendo recurso. A fim de impedir o prolongamento interminável do processo, a lei estabelece prazos dentro dos quais devem os atos ser praticados, quer para as partes, quer para o juiz e auxiliares da justiça. Em todos os prazos é importante destacar o termo inicial ou dies a quo, que é o momento a partir do qual o ato pode ou deve ser praticado, e o termo final ou dies ad quem, que é o momento até quando o ato pode ser praticado. No Código os prazos são estabelecidos em anos, meses, dias, horas e minutos. Ao escolher uma dessas unidades de tempo, a lei também estabeleceu um sistema de contagem próprio para cada uma, não podendo haver conversão de uma unidade por outra, sob pena de se provocar o descumprimento dos objetivos do sistema legal. Assim, se o prazo, na lei, é referido em ano ou anos (ex.: art. 313 § 4º), o último dia do prazo será o mesmo dia do ano seguinte, ao passo que, se o convertêssemos em 365 (cinco) dias, o dies ad quem poderia ser
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diferente porque o ano poderia ser bissexto, com o dia 29 de fevereiro a mais. No caso de prazos em meses, o termo final é o mesmo dia do mês seguinte, independentemente do número de dias do mês (30, 31, 28 ou 29). O prazo de dias conta-se dia a dia, úteis conforme sistema que abaixo se exporá, o de horas, hora a hora, o mesmo ocorrendo com o de minutos. Observa-se, apenas, no caso de contagem do prazo de horas, que, na prática, ele acaba por se converter em dias (24 horas = 1 dia; 48 = 2 dias), na maioria das hipóteses porque o sistema de intimações pelo Diário Oficial ou eletrônico não prefixa a hora do começo, de modo que a hora final, entende-se como a do fim do expediente do primeiro dia seguinte (24 horas) ou do segundo dia seguinte (48 horas). Os prazos de dias contam-se em dias úteis de modo que não contam os feriados em seu interregno. Suspendem-se, todavia, pela superveniência de férias, prosseguindo a contagem a partir do primeiro dia útil após o seu término. Suspende-se, também, o curso do prazo quando for criado obstáculo pela própria parte, por exemplo, se uma das partes retiver os autos impedindo a manifestação da parte contrária ou falha no sistema eletrônico; igualmente se suspende o decurso do prazo quando o próprio processo fica suspenso em virtude do falecimento de uma das partes, ou alegação de suspeição ou impedimento do juiz (art. 146 e parágrafo). Suspende-se, também, em todos os casos de suspensão do processo previstos no art. 313 e no período em que os Tribunais instituírem período para promover a autocomposição (art. 221, parágrafo único). O Código prevê, ainda, outras hipóteses que podem provocar a suspensão de prazos em virtude da suspensão de certas medidas, como a interposição de embargos de terceiro (art. 678). Em qualquer hipótese o prazo será restituído pelo que faltava. A interposição de embargos de declaração interrompe o prazo para o recurso, o que significa que esse prazo se renova integralmente.
8.2. CLASSIFICAÇÃO DOS PRAZOS Quanto à fonte, os prazos podem ser legais, judiciais ou convencionais. Legais são os predeterminados no Código, por exemplo, o prazo para responder (15 (quinze) dias), o prazo para recorrer (15 (quinze) dias e 5 (cinco) dias, conforme o recurso) e muitos outros; judiciais são os prazos fixados pelo juiz, que tem o poder de fazê-lo toda vez que a lei for omissa (art. 218, § 1º); e convencionais, os prazos acertados de comum acordo pelas partes. Se não houver disposição legal expressa ou determinação do juiz, os prazos para as partes serão de cinco dias (art. 218, § 3º). Será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo (art. 218, § 4º) prosseguindo o
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processo em seguida. Os prazos podem ser dilatórios e prazos peremptórios. Os primeiros seriam aqueles que comportam redução ou prorrogação por vontade das partes, desde que haja requerimento antes de findo o prazo e motivo legítimo; os peremptórios, os que não podem ser alterados por vontade das partes. Mas, na verdade, quais são uns e outros? Impossível fixar regra a respeito. Como orientação geral, porém, é possível entender como peremptórios e, portanto, improrrogáveis por convenção os prazos que importam em ônus imediato e direto à parte, instruídos pelo interesse público consubstanciado no andamento regular do processo e que têm como fundamento o próprio equilíbrio do contraditório, como são os prazos para responder e para recorrer. Quando o prazo é instituído no interesse da parte, pode ser entendido como dilatório, como o prazo marcado pelo juiz para a realização da perícia, mesmo porque o interesse público é no sentido de que ela se realize de maneira correta e perfeita, sendo inconveniente sua precipitação. Estabelece o art. 222, § 1º que é vedado ao juiz reduzir prazos peremptórios sem anuência das partes. Havendo razão objetiva relevante, porém, quaisquer prazos podem ser dilatados até dois meses (art. 222) nas comarcas de difícil transporte e, no caso de calamidade pública, o quanto necessário. Igualmente, se a parte deixou de cumprir o prazo com justa causa, o juiz permitirá a prática do ato em novo prazo que lhe assinar. O conceito de justa causa, porém, é rigoroso, considerando-se como tal o evento imprevisto, alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário (art. 223, §§ 1º e 2º). A jurisprudência, com razão, tem sido bastante parcimoniosa em admitir a ocorrência da justa causa. Assim, a ocorrência de doença grave e súbita que venha a atingir o advogado da parte não é considerada justa causa para a renovação do prazo se outro advogado também constava da procuração e podia praticar o ato. Outra classificação, de maior clareza prática, distingue os prazos em prazos próprios e impróprios. Prazos próprios são os instituídos para as partes e em relação aos quais, decorrido o lapso de tempo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, isto é, ocorre a preclusão. Prazos impróprios são os instituídos para o juiz e auxiliares da justiça, os quais, se excedidos, podem gerar sanções, no processo ou fora dele, mas sem repercussão na situação das partes em face do processo. O juiz tem o prazo de dois dias para os despachos de expediente e de dez para as decisões. O serventuário tem 1 dia para levar os autos conclusos e 5 para executar os atos que lhe cabem (art. 228). Nos processos em autos eletrônicos a juntada de petições ou de manifestações em geral ocorrerá de forma automática,
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independentemente de ato do serventuário de justiça. A preclusão, que é a impossibilidade de praticar um ato processual, no caso chama-se temporal, porque decorre do decurso do tempo. A preclusão pode também ser consumativa quando a parte esgota a oportunidade de praticar determinado ato, praticando-o de uma das maneiras alternativamente previstas em lei, como possíveis, ficando proibida de praticá-lo de outra maneira. Finalmente, a preclusão chama-se lógica se a parte fica impedida de praticar um ato porque praticou outro absolutamente incompatível com o primeiro. Ocorre a preclusão consumativa, v. g., se a parte apenas contesta, sem apresentar reconvenção; ainda que dentro do prazo, não mais poderá reconvir porque, se desejasse, deveria apresentar contestação e reconvenção simultaneamente (art. 343); é caso da preclusão lógica para recorrer a aceitação, sem reservas da decisão (art. 1.000).
8.3. DA CONTAGEM DOS PRAZOS EM DIAS Os prazos mais comuns no Código de Processo são os prazos de determinado número de dias (5, 10, 15, 30 etc.), apresentando, em consequência, o maior número de problemas. Dispõe o texto legal (art. 224) que, salvo disposição em contrário, computar-se-ão os prazos, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento. A redação, que é tradicional no direito brasileiro, não é clara, porque não aponta com certeza qual o dia do começo do prazo, e, se se levasse o texto da lei em sua literalidade, o prazo jamais começaria a fluir, porque o dia do começo sempre seria excluído. A vontade da lei, porém, deve ser extraída combinando-se o artigo acima citado com os art. 231, que preceitua que os prazos começam a correr da intimação, em geral, ou: quando a citação for pessoal ou com hora certa, da data da juntada do mandado devidamente cumprido aos autos; quando houver vários réus, da juntada do último mandado de citação devidamente cumprido; quando a citação for por edital, no fim do tempo fixado pelo juiz; quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, carta precatória ou carta rogatória, da data de sua juntada aos autos depois de realizada a diligência; ou, ainda, quando a intimação for por carta postal, da data da juntada aos autos do aviso de recebimento. Assim dispõe o art. 231: Art. 231. Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo: I - a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio; II - a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça;
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III - a data de ocorrência da citação ou da intimação, quando ela se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria; IV - o dia útil seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz, quando a citação ou a intimação for por edital; V - o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica; VI - a data de juntada do comunicado de que trata o art. 232 ou, não havendo esse, a data de juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida, quando a citação ou a intimação se realizar em cumprimento de carta; VII - a data de publicação, quando a intimação se der pelo Diário da Justiça impresso ou eletrônico; VIII - o dia da carga, quando a intimação se der por meio da retirada dos autos, em carga, do cartório ou da secretaria. § 1o Quando houver mais de um réu, o dia do começo do prazo para contestar corresponderá à última das datas a que se referem os incisos I a VI do caput. § 2o Havendo mais de um intimado, o prazo para cada um é contado individualmente. § 3o Quando o ato tiver de ser praticado diretamente pela parte ou por quem, de qualquer forma, participe do processo, sem a intermediação de representante judicial, o dia do começo do prazo para cumprimento da determinação judicial corresponderá à data em que se der a comunicação. § 4o Aplica-se o disposto no inciso II do caput à citação com hora certa.
Daí pode ser extraída a verdadeira compreensão da norma legal, que pode ser resumida nas seguintes regras: 1ª) o dia da intimação (ou da juntada do mandado aos autos, conforme acima aludido, etc) não é computado, começando o prazo, na verdade, a correr a partir do dia seguinte; 2ª) se este dia não for dia útil, isto é, se neste dia não houver expediente forense, considera-se o dia da intimação o primeiro dia útil seguinte e o começo do prazo o subsequente; 3ª) se o último dia do prazo cair em dia sem expediente forense, o prazo fica prorrogado até o primeiro dia útil que se suceder.
Como já se disse, os feriados (dias sem expediente ou com expediente findo depois ou antes da hora) não se contam porque o prazo é composto de dias úteis, diferentemente do Código anterior. A intenção da lei é a de que as partes tenham, por inteiro, os dias, além do dia do começo do prazo e o dia do final. Assim, por exemplo, num prazo de cinco dias, tendo sido a intimação
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feita numa sexta-feira, o início do prazo será na segunda-feira (se dia útil) e terminará na sexta-feira, inclusive, ou seja, a sexta-feira ainda é dia válido para a prática do ato. Se, contudo, a intimação ocorrer na quinta-feira, o prazo se inicia na sexta e o último dia será a terça-feira seguinte. Conforme estabelece a Súmula 310 do Supremo Tribunal Federal, “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”. O art. 224 dispõe que as intimações se considerem realizadas no primeiro dia útil seguinte se tiverem ocorrido em dia em que não tenha havido expediente, este for encerrado antes ou iniciado depois da hora normal ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica. Isso quer dizer que, se a intimação for feita pelo Diário Oficial de sábado, considera-se feita na segunda, e o prazo começará a correr na terça-feira. O mesmo artigo preceitua que, no caso de disponibilização eletrônica da decisão, o prazo começa a correr no dia da publicação oficial, que é o seguinte à disponibilização, não se contando o da publicação, sendo, portanto, o primeiro dia efetivo o dia seguinte ao da publicação oficial. No caso de contagem regressiva de prazos, se com essa característica, as regras são as mesmas, com as seguintes modificações: o dia dado como data-base (no caso o da audiência) não se conta. Conta-se, então, o número de dias anteriores, devendo o ato ser praticado antes do último dia contado, aplicando-se as regras de que prazos não começam nem terminam em dias não úteis. Assim, no exemplo citado, se a audiência for numa terça-feira, o rol deve ser depositado até a sexta-feira anterior, porque os dez dias se esgotaram no sábado. O Código não estabelece regras expressas a respeito, mas é essa a interpretação que deve ser dada por analogia às regras dos arts. 219 e 224.
8.4. REGRAS ESPECIAIS SOBRE OS PRAZOS Os arts. 180 e 183 institui privilégio para a Fazenda Pública e o Ministério Público outorgando-lhes prazo em dobro para manifestação em geral. Tal regra, por ser excepcional, deve ser interpretada em sentido estrito, não admitindo ampliação analógica; não se aplica, por exemplo, a empresas públicas e sociedades de economia mista. O Ministério Público goza do privilégio quando atua como parte em sentido estrito (titular ativo ou passivo da ação) e quando intervém como fiscal
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da lei, porque é impossível, em face do artigo, distinguir as duas situações7. A Fazenda Pública é apenas a pessoa jurídica de direito público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal e respectivas autarquias e fundações públicas). Não se beneficiam do prazo dilatado outras entidades, ainda que controladas pela Administração, tais como as empresas públicas e sociedades de economia mista. Aos prazos de leis especiais, como para as informações no mandado de segurança ou para contestar a ação popular, não se aplica a regra do prazo multiplicado. O fundamento extralegal do benefício está na especial proteção que a lei dá, em várias passagens, à Fazenda Pública, em virtude dos interesses que defende e das dificuldades burocráticas de atuação. Os prazos serão também contados em dobro, de maneira geral, se houver litisconsórcio e os litisconsortes tiverem procuradores diferentes (art. 229), independentemente de requerimento. A regra, neste caso, protege a independência e autonomia de atuação dos litisconsortes, princípio consagrado no capítulo próprio, evitando que a atuação de um, por advogado diferente, dificulte a do outro8. Tal benefício não se aplica aos processos em autos eletrônicos porque não existe razão para dilação. O Código não estabelece regras sobre a contagem de prazos de anos, meses, minutos ou horas, mas é possível a aplicação, no processo, dos princípios gerais de direito, segundo os quais os prazos de anos e de meses são contados até o mesmo dia do ano seguinte ou mês seguinte; os prazos de minutos são contados de minuto a minuto e os de horas, de hora a hora. No caso de prazo de anos ou de meses, são aplicáveis as disposições acima referidas sobre o começo e o término do prazo de dias. Impossível sua aplicação, porém, nos prazos de minutos ou horas. Quanto a estes últimos, todavia, como já se disse, cumpre observar que na prática, os prazos de horas (em geral 24 ou 48) acabam por se converter em dias (um ou dois). Nas grandes comarcas, as intimações, de regra, são feitas pelo Diário Oficial, de modo que é impossível saber a hora do início do prazo; admite-se, então, que no caso de prazo de 24 horas a parte tenha, até o fim do expediente do dia seguinte, a oportunidade de praticar o ato, ou quando o prazo é de 48 horas até o fim do expediente de dois dias após. Mesmo nos casos em que a hora da intimação é determinada, ou na intimação da sentença em audiência etc., tem sido desprezada a hora consignada, entendendo-se como cumprido o prazo sempre até o fim do 7 8
O Supremo Tribunal Federal, em sua 1ª Turma, decidiu nesse sentido no RE 94.064-2-SP, DJU, 17 dez. 1982, p. 13208 e 13209. A Lei n. 7.871/89 também deferiu o prazo em dobro para a prática de atos processuais aos defensores públicos quando instituída a função pelos Estados, devendo eles, também, ser intimados pessoalmente de todos os atos do processo.
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expediente do dia do vencimento; aplicam-se, então, as regras de prorrogação até um dia útil, como no prazo de dias. Somente se leva em consideração a hora quando o juiz expressamente designa determinado momento para a prática de um ato, como no caso de determinar a exibição de um documento ou coisa em 24 horas, marcando a hora da exibição. Observe-se, ainda, que, se a lei não marca prazo diverso, as intimações somente obrigarão a comparecimento depois de decorridas 48 horas (art. 218, § 2º).
8.5. DA VERIFICAÇÃO DOS PRAZOS E DAS PENALIDADES Como já se disse, nos chamados prazos próprios, ou seja, os prazos dirigidos para as partes, a sanção pelo descumprimento é a preclusão, que consiste na impossibilidade de vir a praticar o ato devido ou desejado. Independentemente disso, se o advogado, o órgão do Ministério Público ou o representante da Fazenda Pública retiverem os autos além do prazo legal, o juiz, de ofício, mandará riscar o que neles tiver sido escrito fora do prazo e desentranhar as alegações e documentos apresentados. A devolução fora do prazo torna fora do prazo o que foi inserido nos autos. Se o juiz não tomar essas providências de ofício, pode a parte interessada cobrar os autos, os quais, se não forem devolvidos em 3 (três) dias, ficarão sujeitos a busca e apreensão. Apurada a falta, o advogado, o órgão do Ministério Público ou o representante da Fazenda Pública ficarão sujeitos a multa a ser imposta pelo respectivo órgão correcional (Ordem dos Advogados, Procuradoria-Geral da Justiça etc.). O excesso de prazo praticado pelo serventuário acarretar-lhe-á responsabilidade administrativa, apurada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte. No caso, todavia, de a infração às regras sobre prazos ser do próprio juiz, podem as partes representar contra ele ao Corregedor do Tribunal ou ao Conselho Nacional de Justiça, instaurando-se, então, o procedimento para a apuração da responsabilidade. Sem prejuízo da punição que pode ocorrer, o relator do procedimento disciplinar poderá, conforme as circunstâncias, avocar os autos em que ocorreu o excesso de prazo, designando outro juiz para processar e decidir a causa.
9. DAS COMUNICAÇÕES DOS ATOS Para que os prazos possam fluir, os ônus possam desencadear-se, enfim, o processo possa desenvolver-se, é necessário que os atos processuais sejam comunicados às partes, de forma que um ato antecedente provoque um ato
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consequente e assim em sucessão, até a extinção do processo. Em algumas situações, basta a comunicação para que imediatamente seja gerado o ônus da prática de outro ato pela parte contrária, ou seja, basta que seja dada ciência de um ato anterior para que a parte já saiba como agir, porque a sequência de atos e respectivas consequências pelo descumprimento dos ônus estão previamente descritas no Código de Processo. Contudo, em outras situações, o juiz, além de dar ciência de atos anteriores, dá ordem para que sejam cumpridos outros. Aliás, esse conteúdo de ordem ou determinação está sempre presente ao se comunicar um momento processual à parte, de maneira implícita ou explícita. Ocorre, apenas, que, nos casos em que a lei já prevê um ato consequente, a ordem ou determinação fica enfraquecida ou mesmo desnecessária, ao passo que em certos casos a ordem deve estar obrigatoriamente expressa para que se caracterize o ônus ou necessidade da prática do ato. Assim, por exemplo, basta que a parte seja intimada da sentença, isto é, tenha conhecimento dela em caráter oficial, para que se desencadeie o ônus de recorrer, sob pena de a decisão transitar em julgado, tornando-se imutável; em sentido diverso, para que se efetive um arresto ou penhora, o juiz determina que o oficial de justiça assim proceda, o mesmo acontecendo ao perito para que elabore o laudo em certo prazo etc. Em qualquer caso, porém, estão sempre presentes esses dois aspectos, a ciência e a ordem, predominando, na aparência, uma ou outra, o que, na essência, não importa para o resultado prático, que consiste no impulso processual. É desnecessário investigar se determinada comunicação tem conteúdo de mera ciência ou envolve uma determinação, porquanto a parte, o terceiro ou o auxiliar da justiça sabem como agir, em virtude do esquema de desenvolvimento do processo constante da lei. Cabe, apenas, ao juiz acentuar, mais ou menos, o aspecto ordem em cada caso, a fim de evitar dúvidas, quando houver necessidade. Quando os atos processuais devem ser realizados dentro dos limites territoriais da comarca, o juiz determina sua prática explicitamente ou apenas dá conhecimento de ato antecedente, sabendo a parte ou interessado como agir em caráter consequente nos termos da descrição legal da sequência processual; se o ato deve ser executado fora dos limites territoriais da comarca, o juiz os requisita por carta, que pode ser precatória ou rogatória, conforme se verá adiante. Se algum tribunal necessitar da prática de algum ato por juízo a ele subordinado, expedirá carta de ordem. É prevista, também a carta arbitral, quando se trata do cumprimento de ato emanado da arbitragem e que necessita de decisão judicial para sua efetivação.
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9.1. DA CITAÇÃO E SUAS MODALIDADES A citação é o ato de chamamento do réu a juízo, que o vincula ao processo e seus efeitos. É um ato solene, de modo que a falta de alguma de suas formalidades legais a torna nula, anulando consequentemente todos os atos que se seguirem. De regra, chama-se a juízo o réu, ou seja, o sujeito passivo da demanda. Todavia, interessa às vezes a vinculação ao processo de terceiros, para que possam sofrer seus efeitos, sem que venham a ocupar exatamente a posição de réus. Daí o Código definir: Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. A citação é a primeira e fundamental garantia de um processo livre e democrático, porque por seu intermédio se leva ao réu o conhecimento da demanda e o que pretende o autor. Sem citação não se completa o actum trium personarum, a relação jurídica processual, não podendo de um simulacro de processo se extrair qualquer efeito. Aliás, Liebman9 considerou o processo sem citação “como de nenhum efeito, um ato juridicamente inexistente”10. Como a citação é um ato de cientificação, de conhecimento, o comparecimento do réu supre sua falta ou nulidade. É costume falar em suprimento ou sanação da falta ou nulidade do ato citatório, aliás em virtude da própria terminologia constante do Código. Todavia, ato nulo não se supre ou se sana. O que ocorre é a substituição do ato formal de levar ao réu o conhecimento da demanda, a citação, pelo conhecimento espontâneo reconhecido pelo comparecimento do demandado para responder. Se, contudo, o conhecimento espontâneo não foi pleno e perfeito, o réu poderá comparecer apenas para arguir a nulidade da citação, e, no caso de ser ela decretada, considera-se feita da data da intimação da decisão que decretou o vício, não havendo necessidade de repetir-se a diligência, porque o comparecimento importa em conhecimento, ainda que incompleto. Decretada a nulidade, os prazos serão devolvidos ao réu; rejeitada a arguição o réu será considerado revel e se se tratar de execução o processo terá prosseguimento. A citação pode ser real ou ficta. A citação real é a feita por mandado, pelo oficial de justiça, o qual, dirigindo-se à residência do réu, dar-lhe-á conhecimento da ação, entregando-lhe a contrafé, que é a cópia da petição inicial. O mandado deverá conter os requisitos do art. 250 do CPC, com todos os elementos para o pleno conhecimento da ação e preparação da defesa. A citação, 9 10
Nulidade da sentença proferida sem citação do réu, in Estudos sobre o processo civil brasileiro, com notas de Ada Pellegrini Grinover, Bushatsky, 1976, p. 184. Então o seu desfazimento não será por ação rescisória, mas por ação ordinária declaratória de nulidade.
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em princípio, deverá ser pessoal, feita ao próprio réu, seu representante legal, no caso de incapazes ou pessoas jurídicas, ou ao procurador legalmente habilitado que tenha poderes para recebê-la. A citação poderá ser feita na pessoa de mandatário, administrador, feitor ou gerente se o réu se encontrar ausente e a ação se originar de atos por eles praticados. Igualmente, a citação do locador que se ausentar do País poderá ser feita na pessoa do administrador encarregado do recebimento do aluguel (art. 242 e parágrafos). Ao ser citado, recebendo a contrafé, o réu deverá apor seu “ciente”, confirmando o recebimento. Se o réu se recusar a fazê-lo, o oficial de justiça certificará o fato, dando por perfeita a citação, porque o ato do oficial é acompanhado de fé pública. Na citação pessoal, o oficial deverá tomar cautelas quanto à identidade do réu, pedindo para exibir documento, informando-se a seu respeito na vizinhança e, se necessário, descrevendo a pessoa citada na certidão de citação. A citação pode efetuar-se em qualquer lugar em que se encontre o réu, inclusive a do militar em serviço ativo (art. 243, parágrafo único), na unidade em que estiver servindo. Certas situações, porém, ficam resguardadas, a fim de evitar constrangimento; não se fará a citação, salvo para evitar o perecimento do direito: a quem estiver assistindo a ato de culto religioso; ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e até sete dias depois; aos noivos, nos três primeiros dias de bodas, e aos doentes, enquanto em estado grave (art. 244). O oficial de justiça, ao efetuar a diligência, se verificar que o réu é demente, não fará a citação (art. 245). Se se tratar de pessoa já legalmente interditada, sob curatela, fará a citação na pessoa do curador, que é o representante legal do incapaz; se o demente não estiver sob curatela legal, o oficial deverá descrever minuciosamente a ocorrência, devolvendo o mandado aos autos. O juiz nomeará um médico, a fim de examinar o citando, devendo o profissional apresentar seu laudo em cinco dias (art. 245, § 2º), dispensando-se a nomeação se pessoa da família apresentar declaração de médico atestando a incapacidade. Reconhecida a impossibilidade do recebimento da citação, o juiz dará ao citando um curador, observando a preferência que a lei civil estabelece, ou seja, a preferência do cônjuge, do pai, da mãe e, na falta, do descendente maior. A nomeação do curador é restrita à causa, fazendo-se, então, a citação na pessoa do curador, a quem incumbirá a defesa do réu (art. 245 § 5º). Igual procedimento será adotado no caso de o réu encontrar-se gravemente enfermo ou de qualquer modo impossibilitado de manifestar sua vontade e entender o caráter da citação. É real, também a citação pelo correio e, aliás, preferencial (art. 249) devendo conter os requisitos do art. 248 e o recibo de recebimento.
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Se o réu não se encontrar na comarca e tiver domicílio certo fora dos limites territoriais da jurisdição do juiz, a citação far-se-á por carta precatória ou carta rogatória, procedendo-se no juízo deprecado do modo acima descrito para a citação pessoal por mandado. Trata-se, portanto, de uma forma de citação real. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar a citação ou intimação em qualquer delas, sem necessidade de carta precatória (art. 255). Outra forma de citação real é a citação pelo correio. Nos termos do art. 247 do Código, a citação pelo correio pode ser feita, em geral, para qualquer comarca do País, exceto: a) nas ações de estado; b) quando o citando for incapaz c) quando o citando for ré pessoa de direito público; d) quando o citando residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; e) quando o autor, justificadamente, a requerer de outra forma. De qualquer forma, a citação pelo correio é forma de citação real, porque exige a efetiva entrega da carta, acompanhada de cópias da petição inicial e do despacho do juiz, e será registrada, exigindo-se do citando a assinatura do recibo. Frustrada essa providência, a citação será feita por meio de oficial de justiça, a qual, se também infrutífera, ensejará a citação com hora certa ou por edital. A Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, que dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, admite, igualmente, a citação pelo correio (art. 8º), ressalvando sua condição de citação real na exigência de o aviso de recepção ser devidamente devolvido, e, isso não ocorrendo, ser a citação realizada por oficial de justiça ou por edital. No caso da lei citada, a citação pelo correio justifica-se em virtude de um vínculo prévio entre a administração tributária e o contribuinte, garantindo, com grande margem de segurança, o efetivo recebimento da correspondência e o conhecimento da ação. São formas de citação ficta a citação com hora certa e a citação por edital. Essa denominação advém do fato de que não há certeza quanto ao efetivo conhecimento a ser levado ao réu. A lei admite a citação ficta como fórmula alternativa em face da impossibilidade de citação real, a fim de que não haja o perecimento do direito alegado pelo autor. Sacrifica-se, no caso, a garantia do real conhecimento da demanda, a fim de não ocorrer denegação da justiça. Ademais, os casos de citação ficta decorrem de situações para as quais o réu contribuiu, de modo que não seria justo que o prejuízo resultante fosse descarregado sobre o autor, possível titular de um direito. Para evitar abusos, contudo, a lei cerca os casos de citação ficta de cautelas especiais e procura, o mais possível, reequilibrar o contraditório, determinando a intervenção do curador à lide conforme preceitua o art. 72, II, enquanto não for constituído advogado.
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Outra forma de citação real é a feita por meio eletrônico conforme regulado em lei. Com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, as empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações, as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio. Esta regra, aplica-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às entidades da administração indireta. A primeira modalidade de citação ficta é a citação com hora certa. Se por duas vezes o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência e não o encontrar, havendo suspeita de que se esteja ocultando, deverá intimar qualquer pessoa da família ou qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, em hora marcada, para efetivar a citação (art. 252). Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso a intimação será feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento da correspondência. No dia e hora marcados, retornando ao local, se o oficial de justiça não encontrar novamente o réu, procurará saber das razões de sua ausência, dando por feita a citação (art. 252). O oficial certificará a ocorrência e deixará a contrafé com pessoa da família ou com vizinho, consignando seu nome na certidão (art. 253). Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará carta, telegrama ou radiograma ao réu, relatando a ocorrência (art. 254 e dando-lhe de tudo ciência). Esta última formalidade, apesar de indispensável, não mais pertence ao procedimento citatório, de modo que os prazos decorrentes da citação correm da data da juntada do mandado em cartório e não do envio da carta. Procede-se à citação por edital se o réu é pessoa incerta ou se incerto, ignorado ou inacessível for o lugar em que se encontrar. Para efeito de citação por edital, considera-se inacessível o país que não cumpre carta rogatória e, no caso de execução fiscal (Lei n. 6.830), qualquer país estrangeiro. Sendo o lugar efetivamente inacessível, manda a lei que se complemente a notícia de sua citação por emissoras de rádio (art. 256 e §§ 1º e 2º). A condição de ser o réu pessoa incerta, se incerto ou não sabido seu paradeiro, ou ainda a inacessibilidade do local em que se encontre pode ser comprovada pelo oficial de justiça após a tentativa de citação pessoal por mandado. Este é o procedimento mais comum. Todavia, tais circunstâncias podem já ser do conhecimento do autor, que poderá, desde logo, requerer a citação por edital, justificando as razões do pedido. A parte, porém, que requerer a citação por edital alegando dolosamente os requisitos acima aludidos incorrerá em multa de cinco vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo, a qual reverterá em benefício
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