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DIREITOS SOCIAIS: EXCLUSÃO E DESIGUALDADES NO CONTEXTO LUSO-BRASILEIRO COORDENADORES:

ANTÓNIO CASIMIRO FERREIRA GUILHERME WÜNSCH MARCOS CATALAN

Coordenadores

António Casimiro Ferreira Guilherme Wünsch Marcos Catalan

DIREITOS SOCIAIS: EXCLUSÃO E DESIGUALDADES NO CONTEXTO LUSO-BRASILEIRO

2020

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e Diagramação: Renata Milan CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Direitos sociais : exclusão desigualdades no de PresidenteD635 da Corte Interamericana de Direitos Humanos. e Investigador do Instituto contexto luso-brasileiro. Investigações Jurídicas da UNAM - México Coordenadores António Casimiro Ferreira, Guilherme Wünsch, Marcos Catalan. – 1.ed. – São Catedrático de Direito Paulo Penal da: Tirant Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil lo Blanch, 2020. Luis López Guerra 166 p. Juarez Tavares

Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da ISBN:- 978-65-87684-17-8 Universidade Carlos III de Madrid Espanha

Owen M. Fiss

1.deDireito trabalho. 2.deDesigualdade. I. Título. Catedrático Emérito de Teoria Direito do da Universidade Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

D635

CDU: 349.2

Direitos sociais : exclusão e desigualdades no contexto luso-brasileiro [livro eletrônico] Coordenadores António Casimiro Ferreira, Guilherme Wünsch, Marcos Catalan. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. 1Kb; Ebook ISBN: 978-65-87684-19-2 1. Direito do trabalho. 2. Desigualdade. I. Título. CDU: 349.2

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Coordenadores

António Casimiro Ferreira Guilherme Wünsch Marcos Catalan

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2020

SUMÁRIO TIJOLO COM TIJOLO NUM DESENHO LÓGICO: A RECONSTRUÇÃO DO QUE SE CONHECE POR TRABALHO . . . . . . . 7 António Casimiro Ferreira Guilherme Wünsch Marcos Catalan

A AUSTERIDADE E A EXCEÇÃO: O NOVO NORMAL ATRAVÉS DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 António Casimiro Ferreira

PARADIGMAS SOCIOJURÍDICOS LABORAIS: REENCONTRAR O DIREITO DO TRABALHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Andreia Santos

A VALORIZAÇÃO SIMBÓLICA DO TRABALHO PRECÁRIO: REFLEXÕES ACERCA DA EXPANSÃO DO ENSINO SUPERIOR E ALGUMAS DE SUAS CONEXÕES COM AS PROFISSÕES JURÍDICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Felipe Montiel da Silva

ESO QUE LLAMAN DE AMOR ES TRABAJO NO PAGO: A NATURALIZAÇÃO DO TRABALHO DOMÉSTICO E A DEMANDA DAS MULHERES BRASILEIRAS NO MERCADO DE TRABALHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Camila Belinaso

EU, ROBÔ; TU, ROBÔ; ELE, NOS CONTROLA: LIMITES E POSSIBILIDADES DA INTERVENÇÃO BIOTECNOLÓGICA PELA UTILIZAÇÃO DE MICROCHIPS NO CONTROLE DO CORPO DE EMPREGADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 Guilherme Wünsch

A ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO NO QUADRO DO TRANSCONSTITUCIONALISMO DE INCLUSÃO SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Marina Pessoa Henriques

O TRABALHO COMO TORTURA: O PERCURSO IDENTITÁRIO DO TRABALHADOR NARRADO PELA HISTÓRIA E PELA ARTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Raquel Samberg

TIJOLO COM TIJOLO NUM DESENHO LÓGICO: A RECONSTRUÇÃO DO QUE SE CONHECE POR TRABALHO Chico Buarque de Holanda, ao escrever uma de suas mais icônicas canções, Construção, conseguiu – com maestria que beira à inalcançável perfeição – escancarar a alienação promovida pelo trabalho, alienação que marca o operário, personagem que, consoante a música – ao largo de sua vida – como máquina e, portanto, privado de sua humanidade, limita-se a executar ações que lhe são impostas. Sequer a sua morte, ocorrida em razão de um acidente de trabalho, é vista como tragédia, não passando de um obstáculo aos movimentos do capital; afinal, o trabalhador morreu atrapalhando o trânsito. A desumanização do trabalhador retratada na canção é uma crítica ao modo de produção capitalista, metaforizada na figura da construção formal. Construir e desconstruir o que se conhece por trabalho, identificar quem é o trabalhador deste novo século, pensar caminhos que afastam cada vez mais o sentido de ter um emprego para se ter um trabalho, uma ocupação, algo que permita sobreviver. Impossível negar que se assiste – quase sempre, passivamente – o nascimento de uma nova lógica a impulsionar as sístoles e diástoles que movem o mercado de trabalho: a consciência de que trabalhar não é, necessariamente, estar empregado. Em verdade, há algum tempo se escuta que o trabalho deixará de existir, que novas tecnologias remodelarão o mercado de trabalho e profissões tornar-se-ão obsoletas em uma sociedade cada vez mais marcada pela velocidade. Consumo, riqueza, trabalho, liquidez, ciclo voraz no qual, sem que as vítimas o notem, faz com que a Roda-Viva poetizada por Chico Buarque se aproprie de um sem número de seres humanos que, apesar de desejarem “ter voz ativa e no nosso destino mandar”, quase sempre sequer percebem “que chega a roda da vida e carrega o destino para lá”; afinal, é o trabalho que dita o destino de boa parte da humanidade. Tendo a tecnologia evoluído exponencialmente nas últimas décadas, em especial, no desvelar dos anos havidos desde o início do século XXI, as raízes clássicas do Direito do Trabalho se encontram em xeque, beirando a extinção.

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A força do capital despreza a precarização das relações de trabalho, a inconteste desproteção do trabalhador, o fomento à percepção de lucro desmedido ou a desatenção aos direitos humanos. A mutação epistemológica é explícita. O Direito do Trabalho está preparado para ela? As referidas modificações – e outras não notadas ante a miopia que atrapalha o alinhavar destas singelas linhas – estão ligadas ao avanço tecnológico que desafia a humanidade nos últimos tempos e parece não poder ser contido. Perquirir a existência de uma crise do trabalho no Brasil ou em Portugal não é algo da nossa história recente, porque esta crise é fruto da pretensa tentativa de se produzir riqueza, reduzindo-se o trabalho, pelo menos naquela configuração tradicional que se conhece. No entanto, não se pode olvidar que o trabalho é o meio de acesso da maioria dos indivíduos aos produtos necessários para as suas vidas. Nesse sentido, não há como se pensar, ao menos atualmente, em uma sociedade que não precise do trabalho de seus cidadãos. Com a evolução das relações de trabalho e do modo como são operadas as tarefas, constata-se que a tecnologia tem sido vista como o principal fator responsável pela descentralização do modelo de trabalhado permanente e presencial. O período compreendido pela Revolução Industrial restou marcado pela inserção de maquinários que foram aos poucos substituindo o trabalho braçal-repetitivo, o que, por sua vez, ocasionou a dispensa de milhares de trabalhadores. Com isso, diversos movimentos sociais começaram a se espalhar por todo o território global, com o intuito de reivindicar melhorias trabalhistas. Entretanto, conforme a sociedade do conhecimento se expandia e a inserção das tecnologias digitais intensificava a economia de mercado, os direitos trabalhistas começavam a se afigurar inadequados, o que oportunizou a chamada “flexibilização”. Imersos no referido paradigma, poder-se-ia até mesmo imaginar que a figura do trabalhador presencial e a tempo contínuo seria algo que está se tornando cada vez menos relevante, sendo mais vantajoso para as sociedades empresárias contratarem pessoas somente para a execução de determinada(s) tarefa(s), quiçá remotamente, sem a necessidade de firmar contrato de trabalho subordinado e de se encarregar com o pagamento de todos os direitos trabalhistas.

TIJOLO COM TIJOLO NUM DESENHO LÓGICO - ANTÓNIO CASIMIRO FERREIRA, GUILHERME WÜNSCH E MARCOS CATALAN

Ademais, não havendo uma relação contratual aos moldes clássicos, o trabalho exercido por meio das redes virtuais pode vir a ser configurado com uma relação na qual há menor subordinação, o que permite concluir que o trabalho subordinado presencial, a tempo contínuo e por prazo indeterminado, parece estar chegando ao fim, especialmente diante da inserção das tecnologias disruptivas em espaços produtivos nos quais foram adotados novos arranjos na disposição de seu capital humano. O profícuo diálogo havido entre o grupo de pesquisas Teorias Sociais do Direito da Universidade LaSalle e o Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra permitiu a realização desse projeto. A união de pesquisadores vinculados a um, a outro ou, ainda, que de alguma outra forma conviveram conosco ao longo do último lustro deu vida ao livro Direitos sociais: exclusão e desigualdades no contexto luso-brasileiro, um livro que vai muito além de conjunto de textos elaborados com o intuito de repetir as fórmulas prêt-à-porter criadas pela dogmática trabalhista luso-brasileira, buscando compreender o trabalho como um complexo fenômeno social, notadamente em um contexto que une países marcados por importantes alterações legislativas recentes, ainda que, no Brasil, o cenário contemporâneo não se revele tão protetivo quanto aquele encontrado em terras lusitanas, ambiente no qual, de certa forma, compreendeu-se que a precarização do trabalho jamais dialogará com o crescimento econômico de uma sociedade. Os textos de Andreia Santos e Felipe Montiel trazem esta provocação inicial: afinal, o que é trabalho hoje? Há a necessidade de um reencontro do direito do trabalho consigo e com os seus sujeitos principais, em um cenário que atinge, até mesmo, as profissões jurídicas, ainda mais em tempos de inteligência artificial e sistemas padronizadores de petições e recursos. Camila Belinaso e Guilherme Wünsch procuram dar um tom diverso em seus artigos, questionando se há ou não limites para a esfera personalíssima dos trabalhadores, mormente mulheres e aqueles que estão submetidos às novas formas tecnológicas de controle patronal. A seu turno, Marina Henriques não deixa esquecer da proteção internacional que os direitos trabalhistas possuem em um escrito que, antes de tudo, deve ser lido como uma ode aos 100 anos da Organização Internacional do Trabalho, completados no ano de 2019, e não deixa olvidar a absoluta importância deste organismo para a contínua construção de condições dignas de trabalho. Por fim, Raquel Samberg ousa abordar o sentido da identidade de ser trabalhador em um percurso de obras de arte, que, aliás, define a própria

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etimologia do trabalho: os instrumentos de tortura, o tripalium. Provocativa, a jovem pesquisadora deixa a indagação sobre o que vivemos nestes anos, e se não estamos dando uma nova conformação ao trabalho, que, na verdade, nada mais é do que uma atualizada forma de tortura. Enfim, abrindo a obra, António Casimiro Ferreira, percebendo que o direito é revelador das metamorfoses do político e que o direito e a política se combinam socialmente, o autor procura demonstrar como a emergência de modelos de organização social e econômica constrangem quadros institucionais, legais e padrões de normatividade que fazem com que a exceção se transforme em normalidade. Dos textos escritos e lidos, é possível se dizer que o Direito do Trabalho deve ampliar sua proteção jurídica a qualquer forma de trabalho, observando suas peculiaridades e tendo olhos firmes nos anseios sociais. Trabalhadores são pessoas fortes que desejam viver e não querem apenas sobreviver. Pessoas que não aceitam menos do que viver em plenitude, íntegras e respeitadas pelo que são. Fortes são os que ousam defender dignidade entre os que não possuem força suficiente e que só querem sobreviver. E não nos esqueçamos que a atividade empresarial se desenvolve pela força motriz do trabalho. É preciso registrar nossa eterna gratidão à jovem Roberta Matzenbacher pela minuciosa e cuidadosa revisão dos originais, à simpaticíssima Aline Gostinski por acreditar nesse projeto desde o nosso primeiro contato e, ainda, ao CNPq pelo precioso auxílio que presta às atividades do TSD. Com votos de boa leitura, desejamos que os leitores construam as suas quatro paredes sólidas, sem que seus olhos sejam embotados de cimento e lágrima. António Casimiro Ferreira Guilherme Wünsch Marcos Catalan

A AUSTERIDADE E A EXCEÇÃO: O NOVO NORMAL ATRAVÉS DO DIREITO António Casimiro Ferreira Doutor em Sociologia do Estado e do Direito. Professor auxiliar com agregação na Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra e investigador do Centro de Estudos Sociais (CES). e-mail: acasimiroferreira@gmail.com

INTRODUÇÃO Tendo presente que o direito é revelador das metamorfoses do político, e de que o direito e a política se combinam socialmente, procura-se demonstrar como a emergência de modelos de organização social e econômica, como é o caso da sociedade de austeridade, constrangem quadros institucionais, legais e padrões de normatividade, os quais adquirem agora a forma da “normalidade da exceção”. Apontando os argumentos ao presente, se pode avançar com a ideia de que as sociedades da modernidade avançada, da sociedade de risco, ou, mais propriamente, da sociedade de austeridade, colocam uma questão central: a de saber de que modo, em sociedades crescentemente complexas e marcadas pelo acentuar das desigualdades, da exclusão social e das vulnerabilidades, o direito pode contribuir para a diminuição, ou, pelo contrário, acentuar estas dimensões negativas e eticamente atentatórias a uma vida e sociedades dignas. As clivagens que, hoje em dia, atravessam as sociedades, considerando-se o contexto econômico, social, político e cultural marcado pela matriz ideológica da austeridade e a normatividade da exceção, estão associadas às oposições entre mercadorização e política, esquerda e direita, capital e trabalho, politização e despolitização, democracia e não democracia, justiça social e desigualdades sociais. A questão do Estado, central aos debates políticos e jurídicos, é agora perspectivada à luz da contraposição entre novas e velhas formas de regulação, crise da regulação política e jurídica e constrangimentos impostos ao Estado Social. Os elementos acabados de referir compõem as linhas de força da relação entre o Estado e o direito, a qual é agora crescentemente condicionada pelo retomar da noção de Estado de exceção.

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Nesse sentido, este artigo estrutura-se em dois pontos principais. No primeiro ponto, discute-se a forma como, no seguimento da crise de 2008, o direito é instrumentalizado pelos padrões de sociabilidade da austeridade e formas de normatividade da exceção, questionando os pilares democráticos das sociedades. No segundo ponto, e pela relevância que assume nas transformações induzidas pela crise e pelas respostas dadas a esta, debate-se o papel do Estado, pela sua centralidade em formular, produzir e aplicar o direito através dos seus órgãos (parlamento, tribunais, administração etc.), e do direito, pela maneira como organiza a expressão da vontade coletiva e define, delimitando a atuação do Estado ou como este estabelece as suas funções políticas e sociais. Trata-se de realçar como a austeridade e a exceção introduzem um novo normal através do direito pela captação dos elementos democráticos e da função do estado, conferindo uma enorme centralidade ao direito e ao modo como ele se combina com as políticas de austeridade.

RELAÇÃO ENTRE DIREITO-SOCIEDADE: PADRÕES DE SOCIABILIDADE DA AUSTERIDADE E FORMAS DE NORMATIVIDADE DA EXCEÇÃO A ruptura introduzida pela crise de 2008 entre sistemas e atores sociais corresponde a uma mutação desestruturadora do social, introduzida pela austeridade1, que conduz à decomposição dos quadros sociais e vínculos de proximidade entre os indivíduos, e entre os indivíduos e as instituições, colocando um sério problema à questão da ordem social, pelo menos, em três pilares sociojurídicos. O primeiro, o da perda de confiança nas instituições públicas e privadas protetoras do risco social, adicionada à perda de confiança nas formas de conhecimento pericial, introduzida pela indeterminação generalizada provocada pelo contexto de crise. As expectativas positivas quanto ao futuro são irremediavelmente substituídas pelas manifestações de insegurança ontológica, jurídica e política. O segundo, o da incapacidade dos sistemas de resolução dos conflitos nas socie1

A crise de 2008 foi despoletada pela falência do grupo Lehman Brothers, o quarto maior banco de negócios dos Estados Unidos, dando assim início ao colapso do sistema financeiro mundial. Nesse contexto, o conceito de austeridade constitui-se na solução encontrada pelos governos, assumindo-se como um conjunto de opções de política económica e social que tem como finalidade conter ou fazer regredir a despesa pública através de restrições nos orçamentos dos Estados e, desse modo, alterar a política redistributiva e os gastos associados ao funcionamento da economia e à reprodução social. É comum associar-se a noção de austeridade aos países europeus que pediram resgate financeiro ou ficaram dependentes de apoios externos – Portugal, Irlanda, Itália, Grécia e Espanha, designados negativamente pelo acrónimo PIIGS –, embora implique outros países, como é o caso dos Estados Unidos, França, Holanda, Inglaterra, Letónia, Lituânia, Roménia etc., configurando a existência de um modelo de reforma económica de referência (cf. FERREIRA, António Casimiro. Sociedade da austeridade e direito do trabalho de exceção. Porto: Vida Económica, 2012).

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dades democráticas para darem resposta aos conflitos emergentes das dinâmicas da austeridade. As instituições políticas, como o governo, o parlamento, os tribunais, os espaços de diálogo e de concertação social, bem como os diferentes canais de acesso aos bens públicos providos pelo Estado, são condicionados por uma racionalidade econômica desligada da sociedade real, pondo em causa os processos de integração social e institucionalização dos conflitos. O terceiro, o da afetação dos processos de socialização, dos padrões de cultura e dos mecanismos de reprodução social face à transição para uma lógica social em que a normalização da exceção torna permanente o provisório. Este “novo normal” fixa padrões de interação social, representações sociais e mecanismos de controle social, a uma lógica de austeridade marcada pelo conformismo face às privações relativas a bens materiais e simbólicos. A austeridade enquanto modelo reformador de resposta à crise tem conflitado com a esfera dos direitos fundamentais e com os princípios do direito democrático. Assim, importa identificar os impactos resultantes da aplicação das medidas de austeridade nos direitos fundamentais e das consequências que daí resultam para as relações e práticas sociais que se lhes encontram associadas. Neste caso, deve-se partir do pressuposto de que existe uma conflitualidade de base entre o modelo da austeridade e os direitos fundamentais, assente na dupla tensão em que se contrapõem os princípios da legitimidade democrática, da política e dos direitos, aos princípios da excepcionalidade, e os direitos fundamentais aos interesses especulativos dos mercados financeiros. Sem surpresa, a relação entre direito e austeridade constitui um tópico de análise recente. Se, por um lado, existe uma substancial linha de investigação a respeito das medidas de exceção introduzidas pelo 11 de setembro de 2001 na esfera dos direitos fundamentais de caráter civil e político de que resultou a afetação do entendimento político da liberdade, ressente-se a falta de uma análise do impacto das medidas legislativas de exceção constitutivas do modelo da austeridade na esfera dos direitos fundamentais econômicos e sociais, com os consequentes efeitos sobre o entendimento político da igualdade. O argumento central é o de que estamos perante um segundo momento de exceção de caráter seletivo, tendo por base na narrativa de que a limitação e emagrecimento dos direitos fundamentais econômicos e sociais se torna essencial para o restabelecimento do equilíbrio econômico e financeiro dos países em crise. Sustenta-se que o padrão dos direitos econômicos e sociais fundamentais europeus enformados pelo referencial da justiça social, tendo como fontes a Carta Social Europeia, a Carta dos Direitos Fundamentais da União

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Europeia e os Tratados, é posto em causa pela defesa de uma normatividade austeritária de exceção. Insisto nesse ponto. Dois momentos significativos estão na origem desta “efervescência social” da excepcionalidade que contribuem para a noção de crise política, jurídica e constitucional: a crise securitária ligada ao terrorismo do 11 de setembro de 2001 e a crise econômica ligada à financeirização de 2008. O securitarismo legou-nos um cenário marcado pela afirmação do direito penal do inimigo, pelo enfraquecimento dos direitos fundamentais civis e políticos e pela consequente contração dos direitos, liberdades e da liberdade política, sob a forma do trade-off entre liberdade/segurança. Quanto à crise financeira, ela estimulou um modelo de “governação neoliberal”, marcado pela afirmação do direito da austeridade, pelo enfraquecimento dos direitos fundamentais econômicos e sociais, e pela consequente retração dos direitos da reivindicação e da igualdade política sob a forma do trade-off entre igualdade/injustiça social. A excepcionalidade assume uma forma paradoxal de juridicização, positivação e mobilização do direito e da política que força os limites do nosso mundo institucional e normativo, questionando o sentido e as funções do direito, a sua indissociabilidade das expetativas e práticas sociais e dos bens e valores de justiça que protege. A categoria da exceção, enquanto fonte normativa, provoca uma desestabilização do direito democrático assente na soberania estatal, enfraquecendo os princípios dos direitos fundamentais. Em síntese: o cânone da austeridade e “o retorno ao direito” de exceção estão na origem de uma configuração sociojurídica nos planos internacional, europeu e nacional através da qual se alteram o sentido e as funções do direito, o que se repercute nas suas formas de mobilização, enquadramentos institucionais e práticas e relações sociais.

A EXCEPCIONALIDADE DA AUSTERIDADE: COMPLEXIDADE VERSUS JUSTIÇA SOCIAL A excepcionalidade da austeridade é um modelo que assenta o princípio geral do esquecimento dos direitos fundamentais. Nele, o direito contribui para a efetivação da austeridade e esta, por sua vez, para a definição das políticas, no quadro do que se designa por triângulo da excepcionalidade. Tal ocorre: (a) quando a austeridade utiliza processualmente a noção de exceção como metodologia de decisão e implementação das reformas; (b) quando o direito, por meio do processo de positivação, consigna novos conteúdos de

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flexibilização ao direito substantivo, nomeadamente em matéria social e laboral; e (c) quando se subverte o conceito de ordem político-jurídica assente aos pressupostos do estado social. Assim, a austeridade, ao desestabilizar o direito existente e ao apresentar uma nova face do direito – o de exceção -, expressa as duas faces de Janus da regulação político-jurídica. A austeridade é, indubitavelmente, um momento de confronto e desafio dos limites do mundo normativo existente. Do que anteriormente fica dito, emerge a antinomia entre os problemas decorrentes da complexidade social e os problemas oriundos da busca por uma sociedade mais justa. A ideia em causa é a de que as sociedades se têm tornado, em diversos sentidos, mais complexas, sendo essa complexidade prioritária face aos temas da justiça social, na medida em que importa preservar o equilíbrio e a ordem da realidade social complexa. Dito de outro modo, se está perante uma tensão ontológica que opõe os defensores da complexidade dos mercados financeiros e da financeirização da sociedade, aos defensores das dimensões normativas, as quais podem orientar as mudanças nas instituições promovendo a igualdade e liberdade constitucionais enquanto fonte de reformas sociais. Os primeiros afirmam o primado explicativo da força dos mercados financeiros, relegando os valores e ideais político-jurídicos para um papel secundário. Os segundos, por contraposição, enfatizam a força determinante da consciência social, concretizada em normas, instituições e representações intersubjetivamente partilhadas, tendo por referência um quadro de valores humanistas, orientados para a dignidade, a liberdade, a igualdade, a autorrealização, o respeito e a solidariedade. Três questões se colocam a esse respeito. A primeira é a de saber se o projeto político da modernidade2, tendo por núcleo central o iluminismo e os princípios da liberdade, da igualdade e da justiça, está, ou não, esgotado, sendo substituído por uma sociedade técnica composta por sistemas e mecanismos de calibragem e de redução da complexidade social. Os defensores da austeridade concordam com esta última perspectiva. A segunda questão é a de saber se os processos de diferenciação funcional, os quais significam que a sociedade se divide em subsistemas que assumem uma função específica na reprodução da sociedade e do seu meio, são centrais para a criação da ordem na sociedade, pondo em causa a importância dos padrões de valores culturais e normas comuns para a coesão, integração e solidariedade sociais. Os defensores da 2

HABERMAS, Jürgen. Obras escolhidas. Lisboa: Edições 70, v. 4, 2015.

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austeridade e da exceção afirmam que sim, isto é, que o mundo dos sistemas e da comunicação é mais importante do que o “mundo da vida”, defendendo, assim, que os processos de especialização das instituições e organizações se combinam com a despersonalização e a impessoalidade das relações sociais. A terceira questão é a de saber se, perante a crise, deve-se manter, no “horizonte dos possíveis”, a defesa da dignidade do ser humano e daquilo que se considera ser uma vida que está à altura dessa mesma dignidade3. Os defensores da austeridade dirão que não. Na perspectiva destes últimos, o acréscimo das desigualdades e da exclusão social correspondem a “danos colaterais”4. A gestão de riscos requer peritos, técnicos, expertise e não debate político, intervenção pública e contestação social.

A TEORIA DEMOCRÁTICA REAVALIADA: VULNERABILIDADE E QUESTIONAMENTO DA TEORIA DA SEPARAÇÃO DE PODERES A interação da austeridade, enquanto modelo de resposta à crise, e da exceção, enquanto a sua fórmula político-normativa, está na base de um padrão sociopolítico que conduz à reponderação de três fatores estruturantes da teoria democrática: a reorganização das formas de poder e autoridade; as fontes de legitimação; e os mecanismos de redistribuição. Quanto ao primeiro, está em causa a teoria da separação de poderes e a avocação por parte da estrutura tecnocrática do poder dos não eleitos consubstanciada nas troikas e dos mercados financeiros face ao poder democrático dos eleitos. O segundo convoca a incorporação nas fontes de legitimação, das categorias do sacrifício, do ressentimento e do medo. No que diz respeito aos mecanismos de redistribuição, estes têm estado tradicionalmente assentes nos impostos progressivos, na proteção social e no direito do trabalho. Contudo, o modelo redistributivo da austeridade pressupõe que o justo e o injusto percam a sua centralidade enquanto dicotomia estruturante do pensamento político democrático e que, no caso concreto dos direitos sociais e do direito do trabalho, estes passem a ser utilizados como mecanismos de transferência de rendimentos do trabalho para o capital e para o Estado. Essa orientação é particularmente ajustada para a análise dos países intervencionados pela troika, por se revelar mais adequada na captação dos efeitos de combinação entre os processos de produção e implementação das políticas de austeridade, a aceita3 4

NUSSBAUM, Martha. Educação e justiça social. Odivela: Pedago, 2014. BAUMAN, Zygmunt. Collateral damage social inequalities in a global age. Cambridge: Polity Press, 2011.

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ção e conformação por parte da sociedade e a transferência de rendimentos. Nessa medida, as sociedades de austeridade correspondem a uma reorganização das formas de poder, legitimidade e padrão redistributivo, evidenciada pelo aumento das assimetrias entre os que decidem e os que são afetados por essas decisões, e os que beneficiam e os que perdem com as transferências de rendimento tendo por origem o trabalho. O modelo da austeridade enfraquece os pressupostos da teoria e da prática democráticas ao introduzir fatores não democráticos na organização da sociedade. Nesse sentido, a vulnerabilidade é entendida como a característica de um habitus austeritário decorrente de uma cultura sociopolítica de excepcionalidade que se apresenta com um caráter geral enquanto “valores, normas e símbolos expressivos partilhados” que influenciam as expectativas e práticas sociais dos indivíduos e grupos. A conexão entre austeridade e vulnerabilidade de indivíduos e grupos não é somente uma questão de desigualdades sociais, exclusão e empobrecimento, mas também expressão de um modelo político-jurídico de desgaste dos direitos fundamentais e das expectativas sociais e normativas que lhes estão subjacentes. As novas institucionalidades e normatividades da austeridade, na medida em que questionam a organização de um sistema de proteção e reparação caracterizado pela socialização dos riscos de existência, promovem fatores de insegurança ontológica, política e jurídica, de falta de confiança social. O modelo da austeridade está na base de um novo contrato social5 marcado pela interiorização e aceitação das vulnerabilidades individual e social como dimensões normais da vida em sociedade, o que convoca uma reavaliação da teoria da separação de poderes. Tendo por base a noção de que os três poderes que formam o Estado – legislativo, executivo e judiciário – devem atuar de forma separada, independente e equilibrada, a ideia da separação de poderes está no cerne das teorias constitucionais e dos modernos sistemas políticos ocidentais. Como se sabe, as definições conhecidas da teoria da separação de poderes têm um lastro teórico e histórico, onde se devem mencionar os nomes de Locke e Montesquieu, entre outros clássicos. Constitucionalistas, cientistas políticos e sociólogos da política desenvolveram um corpus de reflexão que se prolonga até os dias de hoje. Com relevância sociojurídica, poder-se-ia dar os exemplos de Niklas Luhmann e de Jürgen Habermas, os quais procuram combinar a organização do poder político tendo por base a teoria da separação 5

FERREIRA, António Casimiro. Política e sociedade teoria social em tempo de austeridade. Porto: Vida Económica, 2014.

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de poderes e o seu impacto na sociedade, associando-a, o primeiro, à teoria da diferenciação dos sistemas sociais e, o segundo, à teoria da ação comunicativa. A diversidade de soluções político-jurídicas e a impossibilidade de se explicar de uma forma sociologicamente sustentável a dinâmica dos poderes nos sistemas democráticos conduziu uma interpretação não dogmática da relação entre o princípio da separação de poderes e os contextos concretos da sua aplicação. A sociologia política e a sociologia do direito captaram essa dinâmica atendendo a diferentes formas de combinação entre poderes políticos e poderes sociais, envolvendo partidos políticos, manifestações de pluralismo político (por meio de grupos de pressão ou de interesses), manifestações de neocorporativismo, governança neoliberal e autorregulação, a que acrescem ainda os fenômenos da juridicização da política, politização da justiça, uso alternativo do direito, ativismo judicial e direito dos juízes. O momento atual é instigante no que diz respeito à reavaliação ou mesmo à reconfiguração da teoria da separação de poderes. No quadro desta reavaliação, adquirem prioridade as noções de poder dos não eleitos, “poderes selvagens do mercado” e poderes privados. Quanto à noção de poder dos não eleitos, deve ser destacada a obra de Frank Vibert, The rise of the unelected: Democracy and the new separations of power6. Para o autor, o poder dos não eleitos revela a enorme importância dos atores econômico-financeiros no contexto de crise. Trata-se de um mundo constituído por mercados, organizações financeiras internacionais, bancos centrais, agências de regulação, agências de rating etc.7, portadores de poderes não democráticos. Confira-se o exercício do poder que conduziu ao trade-off entre a legitimidade democrática e a legitimidade tecnocrática8, significativamente ilustrado pelos casos da Grécia e da Itália, onde governos eleitos democraticamente foram forçados a se demitir para dar lugar a novos governos de caráter tecnocrático à margem de qualquer processo eleitoral. Atente-se, igualmente, ao atual papel dos bancos centrais, que tomam decisões políticas de grande impacto sem, contudo, tornarem-se parte do sistema político. Embora não participando diretamente na produção do poder e dos consensos nas decisões coletivas, nem integrando o poder político, eles 6 7 8

VIBERT, Frank. The rise of the unelected: democracy and the new separations of power. Cambridge: Cambridge University Press, 2007. VIBERT, Frank. The rise of the unelected: democracy and the new separations of power. Cambridge: Cambridge University Press, 2007. p. 1. HESPANHA, António. A revolução neoliberal e a subversão do ‘modelo jurídico’. Crise, direito e argumentação jurídica. In: GOUVEIA, Jorge Bacelar e PIÇARRA, Nuno (Coords.) A crise e o direito. Coimbra: Almedina, 2013. p. 48.

A AUSTERIDADE E A EXCEÇÃO - ANTÓNIO CASIMIRO FERREIRA

podem ser comparados, segundo Gunther Teubner9, com os tribunais constitucionais que se encontram no topo da hierarquia do sistema jurídico, sendo responsáveis por decisões fortemente políticas sem pertencerem ao sistema político. Teubner vai mesmo mais longe ao incluí-los na metáfora de “guardiões da Constituição” juntamente com os tribunais constitucionais10. Esta tensão entre a dimensão normativa de uma teoria pura da separação de poderes e a dimensão fática das dinâmicas sociopolíticas concretas revela que o que há de inédito nessas análises é que elas já não se satisfazem em captar as manifestações de “influência política e econômica”11, ou de capacidade de regulação de setores e áreas econômicas e sociais diversas, antes passaram a encarar esses atores como elementos constitutivos da autoridade política, do poder político, dos processos de legitimação e de legalidade. Perspectiva-se, assim, a situação da separação de poderes nas sociedades democráticas quando confrontadas com as organizações e atores não democráticos. Coloca-se em evidência a interpelação feita por estas entidades à constituição e às funções e competências do sistema político e parlamentar, através da naturalização do poder dos não eleitos.

O ESTADO NA EXCEÇÃO E NA AUSTERIDADE O Estado, por formular, produzir e aplicar o direito através dos seus órgãos (parlamento, tribunais, administração etc.); e o direito, pela maneira como organiza a expressão da vontade coletiva e define, delimitando a atuação do Estado ou como este estabelece as suas funções políticas e sociais, está no centro das transformações induzidas pela crise e pelas respostas dadas a ela. No entanto, as modalidades de congruência entre direito e Estado têm já vindo a ser postas em causa desde a designada crise do Estado Providência, num processo que chega até os dias de hoje sob a forma de crise da regulação político-jurídica, decorrente do modelo da austeridade e das dinâmicas da exceção colocadas em ação desde 2008. Argumenta-se que a relação entre o Estado e o Direito conheceu, não obstante as suas variações 9

TEUBNER, Gunther. A constitutional moment? The logics of 'hitting the bottom'. In: KJAER, Poul F; TEUBNER, Gunther e FEBBRAJO, Alberto (Eds.). The financial crisis in constitutional perspective - the dark side of functional differentiation. Oxford: Hart Publishing, 2011. p. 40-41. 10 TEUBNER, Gunther. A constitutional moment? The logics of 'hitting the bottom'. In: KJAER, Poul F; TEUBNER, Gunther e FEBBRAJO, Alberto (Eds.). The financial crisis in constitutional perspective - the dark side of functional differentiation. Oxford: Hart Publishing, 2011. 11 DAHL, Robert. Análise política moderna. Brasília: UNB, 1981. p. 23-46.

DIREITOS SOCIAIS: EXCLUSÃO E DESIGUALDADES NO CONTEXTO LUSO-BRASILEIRO

até à data referida, um padrão de relacionamento nos quais os pressupostos da democracia liberal e das formas de “Estado normal” não foram postos em causa, apesar de sofrerem alterações profundas nas suas modalidades de combinação. Questão bem diferente, como se advoga, é a de que hoje se experiencia quando o padrão de atuação estatal orientado para a produção e aplicação de políticas de austeridade tende a tornar precários os pressupostos da democracia liberal. Como é sabido, a ideia de Estado de exceção é abundantemente estudada pela sociologia política, ciência política e sociologia do direito, remetendo, em regra, para o trabalho de Carl Schmitt e para as diferentes modalidades através das quais a flexibilização das normas democráticas e dos princípios do Estado de direito se afirmam como um novo normal em momentos de necessidade. Bastará, aqui, sublinhar a ideia de que os regimes de exceção com o seu aparato ideológico assente à realidade da necessidade e com os seus procedimentos, que põem em causa a separação de poderes e o princípio da produção democrática do direito, vão sendo afirmados como o novo normal.

ESTADO DE DIREITO E ESTADO DE NÃO DIREITO Assinalo, em seguida, duas questões colocadas simultaneamente à teoria democrática e à teoria do direito, tendo presente a noção de Estado e de regimes de exceção. Em primeiro lugar, a interpelação ao Estado de direito na sua função de controle da legitimidade e da legalidade. É este o sentido do conceito Estado de direito, “um Estado ou uma forma de organização político-estadual cuja atividade é determinada e limitada pelo direito”12, baseando-se nas medidas tomadas na lei, isto é, em diploma aprovado pela própria Nação através dos seus representantes. A raiz nacional do Estado de direito é um elemento integrante da modernidade constitucional, na medida em que “o Estado atua sobre os cidadãos segundo as regras definidas pelos mesmos cidadãos; ou seja, através do Estado de direito, a cidadania age sobre si própria”13. É certo que as evoluções recentes do Estado de direito têm vindo a caminhar no sentido de alterar a sua posição na geografia dos poderes, pondo em causa o modo de regulação política tradicional14, por via da crescente influência das entidades supranacionais e do 12 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de direito. Lisboa: Gradiva, 1999. p. 4. 13 GUIBENTIF, Pierre. Estado de direito e estado penal – vicissitudes de um relacionamento. In: PINTO, José Madureira e BORGES, Virgílio (Orgs.). Desigualdades, desregulação e riscos nas sociedades contemporâneas. Porto: Afrontamento, 2008. p. 84. 14 ARNAUD, André-Jean. Critique de la raison juridique II. Paris: L.G.D.J., 2003. SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo. Para uma nova cultura política. Porto: Afrontamento, 2006. SANTOS, Boaventura de Sousa. Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el