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Hilario Llavador Cisternes

FUNCIÓN DIRECTIVA LOCAL Régimen jurídico y delimitación de figuras afines

administrativo práctico

FUNCIÓN DIRECTIVA LOCAL Régimen jurídico y delimitación de figuras afines

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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FUNCIÓN DIRECTIVA LOCAL Régimen jurídico y delimitación de figuras afines

HILARIO LLAVADOR CISTERNES Secretario General y del Pleno Ayuntamiento de València Profesor asociado de Derecho Administrativo Universitat de València. Estudi General

tirant lo blanch Valencia, 2022

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Luciano Parejo Alfonso

© Hilario Llavador Cisternes

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-732-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A todas las personas que me han inspirado, por su legado y porque han sido mis referentes.

ÍNDICE Prólogo................................................................................................................

11

Abreviaturas........................................................................................................

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I. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE LA FUNCIÓN DIRECTIVA PÚBLICA....

17

II. FUNCIÓN DIRECTIVA EN LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO COMO REFERENCIA PREVIA (Y NECESARIA) A SU ESTUDIO EN EL ÁMBITO LOCAL...............................................................................................

II.1. Los altos cargos..................................................................................

II.2. Los órganos superiores........................................................................

II.3. Los órganos directivos.........................................................................

A. Los Subsecretarios........................................................................

B. Los Secretarios generales..............................................................

C. Los Secretarios generales técnicos.................................................

D. Los Directores generales...............................................................

E. Los Subdirectores generales..........................................................

F. Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas.......

G. Los Subdelegados del Gobierno en las provincias..........................

II.4. Otras figuras directivas........................................................................

A. Los Directores Insulares de la Administración General del Estado...

B. Órganos directivos de entidades instrumentales............................

C. Otras figuras.................................................................................

D. El personal directivo del artículo 13 del EBEP.................................

E. El personal laboral de alta dirección..............................................

21 23 24 25 26 26 27 27 28 28 29 31 31 32 32 33 34

III. FUNCIÓN DIRECTIVA EN EL MARCO JURÍDICO LOCAL............................

III.1. En los grandes municipios...................................................................

III.2. En los municipios de régimen común..................................................

III.3. En los Cabildos Insulares Canarios (de gran población)........................

III.4. En las Diputaciones, Cabildos (de no gran población), Consejos Insulares y otras entidades locales................................................................

III.5. El reconocimiento jurídico de la función directiva de los habilitados nacionales...........................................................................................

III.6. Conclusión sobre el marco jurídico de la función directiva local actual.

35 35 37 38

IV. TITULAR DE ÓRGANO DIRECTIVO............................................................

IV.1. Introducción: órganos superiores y órganos directivos.........................

IV.2. Cuestión conceptual previa: concepto de órgano y titular de éste........

IV.3. Órganos superiores en los municipios del título X: enumeración y funciones.................................................................................................

43 43 47

39 41 42

48

10

Índice

IV.4. Órganos directivos en los municipios del título X: enumeración y funciones.................................................................................................

IV.5. Clasificación de los titulares de órganos directivos según formen parte o no del sistema de empleo público....................................................

IV.6. Libre selección, libre nombramiento y libre cese de los titulares de los órganos directivos que no forman parte del sistema de empleo público.......................................................................................................

IV.7. Provisión y cese de los titulares de los órganos directivos que forman parte del sistema de empleo público...................................................

IV.8. Capacidad para dictar actos administrativos........................................

IV.9. Régimen de incompatibilidades...........................................................

V. PERSONAL DIRECTIVO..............................................................................

V.1. Introducción.......................................................................................

V.2. Concepto y régimen jurídico...............................................................

V.3. Legislación de las comunidades autónomas.........................................

V.4. Posibilidad o no de crear plazas de personal directivo por las entidades locales sin contar con legislación autonómica......................................

V.5. Selección y cese..................................................................................

50 53 56 67 68 69 71 71 71 73 80 82

VI. CONFUSIÓN Y DISTINCIÓN ENTRE TITULAR DE ÓRGANO DIRECTIVO Y PERSONAL DIRECTIVO EN LOS MUNICIPIOS DEL TÍTULO X DE LA LRBRL. LAS CONSECUENCIAS SOBRE SU RÉGIMEN JURÍDICO................

VI.1. En la práctica administrativa................................................................

VI.2. En la legislación autonómica...............................................................

VI.3. En la legislación estatal.......................................................................

VI.4. En la jurisprudencia.............................................................................

85 85 86 87 87

VII. EL PERSONAL LABORAL DE ALTA DIRECCIÓN.........................................

VII.1. Regulación específica local..................................................................

VII.2. Regulación general.............................................................................

VII.3. Requisitos para la calificación del contrato como de alta dirección.......

91 91 92 95

VIII. DELIMITACIÓN ENTRE LAS FIGURAS DIRECTIVAS AFINES EN EL ÁMBITO LOCAL: TITULAR DE ÓRGANO DIRECTIVO, PERSONAL DIRECTIVO Y PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN...........................................................

107

IX. ESPECIAL REFERENCIA AL ALTO CARGO EN EL ÁMBITO LOCAL............

IX.1. Legislación de transparencia estatal y alto cargo local..........................

IX.2. Legislación de transparencia de las CCAA y alto cargo local................

111 114 116

X. PARA FINALIZAR: UNA PROPUESTA PARA DELIMITAR LA FIGURA DEL ALTO CARGO EN EL ÁMBITO LOCAL........................................................

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Prólogo El estudio que realiza tan brillantemente el autor de este libro parte de una evidencia: la regulación normativa de la función directiva local es dispersa y confusa, con un régimen no coincidente según se trate de municipios sujetos al régimen de gran población, o a municipios de régimen ordinario, y dentro de cada uno de estos dos grandes bloques, distinguiendo tres espaciosos ámbitos: dirección política, dirección político administrativa, y dirección burocrática.

Se trata de un libro de gran utilidad, del que cabe destacar la claridad conceptual, la precisa delimitación de figuras jurídicas para dar pautas hermenéuticas al aplicador del derecho que tantas veces nos vemos sujetos a la confusión terminológica del legislador, que ha arrastrado a su incorrecta aplicación, derivada de una previa errónea inteligencia de esta figura jurídica, en realidad de las diversas figuras jurídicas que se encierran dentro de la llamada ‘dirección pública’, por parte de los Tribunales, tal y como expone el autor.

Aunque el objeto del estudio es el régimen jurídico de la dirección pública local, por sus páginas se desliza una aproximación a la dirección pública estatal (y autonómica), de la que es tributaria la dirección pública local.

El autor clarifica las lagunas del legislador (vg. cuando califica a los concejales delegados como órganos superiores en municipios de gran población), así como sus incoherencias y ambigüedades, ofreciendo una delimitación precisa desde una posición totalmente coherente, de lo que es exponente, por ejemplo, la diferenciación que hace del régimen jurídico del personal del art. 130.1.B) de la Ley de Bases de Régimen Local, según se incardine o no en el sistema de empleo público.

No son, estas, cuestiones meramente doctrinales, sino de necesario conocimiento, al objeto de poder asignar un régimen jurídico seguro, para cuya determinación es necesario discriminar muy bien cada una de las distintas figuras que componen la función directiva.

Esto nos lleva a plantearnos algunas cuestiones desde la perspectiva del mejor ejercicio de la función directiva, asociadas a la exigencia de satisfacer el derecho de los ciudadanos a una buena administración, lo cual supone verdaderas obligaciones jurídicas para los poderes públicos, derecho este que, sin perjuicio de deducirse de diversos preceptos de la propia Constitución, se contempla en diversos Estatutos de Autonomía (como es el valenciano ex art. 9 L.O. 1/2006), y está plasmado en la Carta de Derechos Fundamentales (art. 41) de la Unión Europea.

La primera es la referida a la cobertura de los puestos de dirección pública, en la que, dada su especial responsabilidad, deben primar los principios de competencia profesional y experiencia (art. 130 Ley de Bases de Régimen Local), e idoneidad (al que se refiere el art. 2 de la Ley 3/2015 reguladora del ejercicio de

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José-Vicente Sánchez-Tarazaga Marcelino

alto cargo de la Administración General del Estado), incluso en aquellos supuestos en los que no se exija ostentar la condición de funcionario público y cuyo cese ni siquiera requiere ser motivado. En el ámbito local, la Ley 57/2003 primero, y la Ley 27/2013 después, modificó la Ley de Bases de Régimen Local, para que en las diputaciones provinciales, cabildos y consejos insulares, y en los municipios de gran población, determinados puestos directivos sean provistos por funcionarios de nivel superior; ahora bien, sin perjuicio de que ello no afecta al resto de corporaciones locales, no deja de haber otros directivos públicos locales, muchos dentro de la constelación de entes del sector público instrumental, que carecen de la exigencia de esos principios en su designación.

Un segundo aspecto, siempre limitado a los ámbitos de la dirección pública, que sólo apuntamos, es el de la ética e integridad en el ejercicio correcto de la función directiva: códigos éticos y de buena conducta; normas de trasparencia y buen gobierno (así, los principios generales y de conducta del Tít. II de la Ley 19/13, aplicable a los altos cargos locales, con el siempre discutible alcance de la condición de alto cargo de las personas que ejercen funciones directivas); leyes de incompatibilidades y de conflictos de intereses (por aplicación directa o por ‘adhesión individual’ como es el caso del Decreto 56/2016, de 6 de mayo, del Código de Buen Gobierno de la Generalitat Valenciana); etc., pueden constituir todo un haz de buenas intenciones cuando ni siquiera existe una interpretación univoca en cuanto a la aplicación y, en su caso, alcance, de estas normas en el ámbito local.

El ámbito de la función directiva, situado (dicho de forma simplificada) entre los órganos superiores a quienes compete la determinación de las políticas públicas y su planificación, y el nivel meramente administrativo, requiere que cada entidad local determine con rigor el modelo de gestión, y, por tanto, la estructura organizativa que quiere implantar y desarrollar, huyendo de la improvisación según intereses ocasionales, pero sin un estudio serio de la organización que se precisa para desarrollar las citadas políticas públicas; puede ser un modelo más tradicional, y a nuestro juicio menos operativo cuanto mayor es el Municipio, en el que el nivel político (cargos electos) asume la gestión pública apoyado por el nivel técnico administrativo; u optar por la creación de una estructura gerencial separando el nivel político strictu sensu del nivel directivo; etc. No es ocioso recordar en este punto el amplio abanico de competencias delegables en los coordinadores generales y otros órganos directivos que permite los artículos 124.5 y 127.2 de la Ley de Bases de Régimen Local para los municipios de gran población.

El autor, Hilario Llavador, es Secretario de Administración Local, categoría superior, desde 1988. Pertenece al cuerpo de Técnicos de Administración General de las Entidades Locales, y al Cuerpo de Técnicos Superiores de la Generalitat Valenciana. Está en posesión del Máster de Dirección y Gerencia Pública de la Universidad Politécnica de València, y es profesor asociado de Derecho Administrativo

Prólogo

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de la Universidad de València –Estudi General- desde hace 25 años. Actualmente es Secretario General y del Pleno en el Ayuntamiento de València. Su dilatada experiencia práctica derivada de las distintas responsabilidades profesionales públicas que ha venido asumiendo a lo largo de tantos años en el desempeño de específicas funciones directivas, le hace un profundo conocedor de la materia, y evidencia su exquisita sensibilidad jurídica; defiende la gestión de los asuntos públicos desde la buena gobernanza entendida como una forma cooperativa de gobernar siempre que las exigencias del interés público lo permita; pero esencialmente cree de forma firme que a los funcionarios públicos les corresponde ser verdaderos servidores públicos al servicio de la ciudadanía, tal y como se refleja en sus publicaciones en libros y revistas especializadas en el ámbito del Derecho Local del que es un verdadero experto.

Finalmente, es de agradecer que el autor no solo trata de exponer la regulación vigente, sino que aporta unos elementos que lege ferenda puedan servir al legislador para regular de una forma precisa un ámbito tan esencial en el ámbito local.

José-Vicente Sánchez-Tarazaga Marcelino Titular de la Asesoría Jurídica Ayuntamiento de València

Abreviaturas EBEP.

Estatuto Básico del Empleado Público. Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público LOFAGE. Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado LPAC. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas LRBRL. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local LRJSP. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público LRSAL. Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local ROF. Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre STC. Sentencia del Tribunal Constitucional STS. Sentencia del Tribunal Supremo STSJ. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TC. Tribunal Constitucional TREBEP. Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre TS. Tribunal Supremo TSJ. Tribunal Superior de Justicia

I. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE LA FUNCIÓN DIRECTIVA PÚBLICA La definición de la “Dirección pública” o de la “Función directiva pública” es una de las cuestiones más problemáticas en el estudio de la dirección de las organizaciones públicas. Se trata, como apunta Villoria1, de un concepto de difícil delimitación.

El propio Villoria2, citando a Jiménez Asensio (autor de necesaria referencia en esta materia) y ampliando el razonamiento de éste, considera que para delimitar el concepto es necesario tener en cuenta que en la Administración pública española existen tres círculos de funciones directivas.

1. Un círculo de dirección política, en el que la labor esencial es de tal naturaleza y donde los directivos no precisan de conocimientos técnicos o administrativos para desempeñar tal cargo, aunque siempre serían recomendables. Son los ministros, secretarios de estado, presidentes de gobiernos regionales y alcaldes.

Su labor diferenciadora se conecta con la importancia de la visión estratégica y la capacidad para analizar el entorno.

2. Un círculo de dirección político-administrativa, altamente implicada en la formulación de políticas o programas, además de en la implantación de las mismas. En él, la labor tiene componentes políticos y, a la vez, administrativos o técnicos. Se requiere tener un conjunto de habilidades y actitudes directivas, pero también, al mismo nivel, un olfato político, una sensibilidad para entender los juegos de fuerza y poder propios de toda acción social y organizativa. En algunos casos, incluso, se requieren, además, conocimientos técnicos muy precisos, como, en el caso de los jefes de asesoría jurídica o los responsables de direcciones sanitarias. En este círculo situaríamos los miles de directores generales, subsecretarios, asesores ejecutivos.

3. El círculo de dirección burocrática. En este círculo se encuentran los niveles superiores del servicio civil de carrera, funcionarios que han accedido tras un proceso de desarrollo profesional a estos cargos, y en los que prima la capacidad técnica y el desarrollo suficiente de competencias directivas. Ello no obsta para exigir de ellos, también, una sensibilidad política y un conocimiento del campo de fuerzas político donde está situada su organización, pero tal vez con un carácter

1

2

Villoria Mendieta, Manuel. Manual de Gestión de Recursos Humanos en las Administraciones Públicas. Editorial Tecnos. Madrid 1997, p. 282. http://pagina.jccm.es/ear/descarga/A1T4.pdf

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Hilario Llavador Cisternes

subsidiario frente a su competencia para dirigir equipos, diseñar proyectos o evaluar programas.

No es objeto de esta publicación entrar en la polémica del concepto de la función directiva pública3, sino analizar el régimen jurídico de las distintas figuras directivas que existen en el ámbito local, así como efectuar una delimitación de las figuras afines.

Es evidente que la función directiva superior (la que llamamos dirección pública política) que es la encargada del diseño de las líneas estratégicas y los objetivos

3

Pueden consultarse interesantes opiniones, entre otros, en los artículos o publicaciones siguientes: El modelo directivo en las entidades locales. Carles Ramió Matas. Revista Internacional de Organizaciones (RIO) Nº 1, Diciembre 2008, 77-108. http://www.revista-rio.org // https://dialnet.unirioja. es/descarga/articulo/3342251.pdf El eslabón perdido de la administración pública española: la ausencia de una dirección pública profesional. Carles Ramió Matas. Revista De Evaluación De Programas Y Políticas Públicas, 1(8), 1-14. https://revistas.uned.es/index.php/REPPP/article/view/16980 El personal directivo en la administración local: las bases de la capacitación directiva. Lourdes Romero Alonso. José Vicente Cortés Carreres. La Administración Práctica num. 4/2018.

El personal directivo en la Administración local. El Rafael Jiménez Asensio. CEMICAL. Consorci d’estudis, mediació i conciliació a l’administració local. Mayo 2009. https://cemical.diba.cat/sites/cemical.diba.cat/files/public/migracio/publicacions/ficheros/CEMICAL_personal_directivo_cast.pdf?noredirect=1 Consideraciones en torno al directivo público profesional. Miquel Dalmau Fornés. Revista Jurídica de les Illes Balears nº 7. https://revistajuridicaib.icaib.org/consideraciones-en-torno-al-directivopublico-profesional/

Función directiva local

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del gobierno y de la Administración que dirigen (en un nivel superior), es muy diferente, y fácil de deslindar, de la dirección político administrativa (en cuyo nivel se agrupan al menos tres figuras: los órganos directivos, el personal directivo profesional y el personal con una relación laboral especial de alta dirección) y ambos niveles también son fáciles de delimitar respecto de la dirección puramente técnica o burocrática.

El problema surge en el segundo nivel, en el nivel intermedio, donde las figuras de titular de órgano directivo, personal directivo (profesional) y el personal con una relación laboral especial de alta dirección, en ocasiones se confunden y no se definen sus límites y características diferenciadoras, particularmente en los municipios llamados de gran población. Y esta distinción, o mejor esta confusión, en ocasiones no solo surge en la práctica, sino también en la doctrina y en la jurisprudencia, como tendremos ocasión de ir viendo a lo largo de las páginas de este trabajo.