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(Directores)

Enrique Díaz Bravo José Antonio Moreno Molina

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ENRIQUE DÍAZ BRAVO JOSÉ ANTONIO MORENO MOLINA (Directores)

CONTRATACIÓN PÚBLICA GLOBAL: Visiones comparadas

CONTRATACIÓN PÚBLICA GLOBAL: Visiones comparadas

El libro colectivo Contratación pública global, visiones comparadas es fruto de la colaboración de más de veinte profesoras y profesores de distintas universidades de Reino Unido, España, México, Colombia, Perú, Brasil y Chile.

La contratación pública, es el marco articulador de la obra, que tiene un punto de partida desde Derecho comparado con análisis de distintos ordenamientos nacionales, en una disciplina que representa cerca del 12% de producto interno bruto en los países miembros de la OCDE, y que no obstante los diferentes ordenamientos jurídicos objeto de análisis, existe una serie de reglas y principios que articulan a esta creciente disciplina de la contratación pública, lo que nos permite vislumbrar la existencia del denominado Derecho administrativo global Este libro colectivo pretende contribuir al estudio y difusión de esta rama del Derecho público, desde enfoques nacionales, supranacionales e internacionales, abordándola desde distintas ópticas sectoriales de desarrollo, enriqueciendo a la disciplina de la Contratación Pública, la que adquiere día a día mayor autonomía, por su relevancia multidisciplinar y estratégica para los Estados y los ciudadanos

monografías

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CONTRATACIÓN PÚBLICA GLOBAL: VISIONES COMPARADAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONTRATACIÓN PÚBLICA GLOBAL: VISIONES COMPARADAS

Directores

Dr. Enrique Díaz Bravo Universidad Santo Tomás, Chile

Dr. José Antonio Moreno Molina Universidad de Castilla-La Mancha, España

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Enrique Díaz Bravo José Antonio Moreno Molina

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-728-6 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores Albert Sanchez-Graells PhD (Eur), LLB, BA (Hons); Professor of Economic Law, Law School, University of Bristol, United Kingdom

Alejandro Román Márquez Doctor en Derecho; Departamento de Derecho Administrativo e Instituto Universitario de Investigación García Oviedo, Universidad de Sevilla, España

Antonio Miño López Doctor en Derecho; Letrado de la Xunta de Galicia; Profesor (Asociado) de Derecho Administrativo, Universidad de Vigo, España

Camilo Mirosevic Verdugo Abogado, Magíster en Derecho; Profesor de Derecho Administrativo, Universidad Central de Chile, Chile; Jefe de División Jurídica, Contraloría General de la República de Chile

César Augusto Romero Molina Doctor en Derecho, San Pablo CEU; Doctor en Derecho, UCLM; Abogado. Colombia

David Muñoz Pérez Doctor en Derecho; Profesor Derecho Administrativo; Secretario del Departamento de Derecho Público, Universidad Católica de Valencia “San Vicente Mártir”, España

Enrique Díaz Bravo Doctor en Derecho; Profesor de Derecho Administrativo y Contratación Pública, Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás, Chile. Asociado en Mackenna y Cruzat Abogados. Chile

Francisco Puerta Seguido Doctor en Derecho; Profesor Contratado Doctor (Titular acreditado), Facultad de Derecho, Universidad de Castilla-La Mancha, España

Graciela Lepe Uribe Abogada; Magíster en Derecho; Subjefa División Jurídica, Contraloría General de la República de Chile

Isabel Gallego Córcoles Doctora en Derecho; Profesora Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Castilla-La Mancha, España

Isabel González Ríos Doctora en Derecho; Catedrática de Derecho Administrativo, Universidad de Málaga, España

Jaime Pintos Santiago Doctor en Derecho, Director del Título Propio de Especialista en Contratos Públicos de la UDIMA; Abogado. España

Javier Miranzo Díaz Doctor en Derecho; Investigador Postdoctoral en Derecho Administrativo; Universidad de Castilla-La Mancha, España

José Antonio Moreno Molina Doctor en Derecho; Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha, España

Juan Carlos Medina Flores Abogado asociado del Estudio Echecopar, asociado a Baker & Mckenzie International, Perú

Juan Carlos Morón Urbina Doctorando en Derecho; Abogado, Magíster en Derecho Constitucional. Socio en Estudio Echecopar, asociado a Baker & Mckenzie International, Perú

Mª Ángeles González Bustos Doctora en Derecho; Profesora Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Salamanca, España

Marcela Paz Radovic Córdova Abogada; Master in Science in Regulation de la Universidad London School of Economics and Political Science; Directora de Radovic y Asociados SpA; Profesora Magíster en Derecho Público, Universidad Santo Tomás, Chile

Miguel Alejandro López Olvera Doctor en Derecho Administrativo; Investigador de Tiempo Completo Definitivo Titular “B”, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México

Patricia Valcárcel Fernández Doctora en Derecho; Profesora Titular (acr. a Catedrática) de Derecho Administrativo; Universidad de Vigo, España

Rafael Fernández Acevedo Doctor en Derecho; Profesor Titular de Derecho Administrativo; Universidad de Vigo, España

Roberto Correia da Silva Gomes Caldas Doctor en Derecho Público; Profesor de Derecho Administrativo y Contratación Pública, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de San Pablo, Brasil. Abogado en Brasil y Portugal

Roberto Galán Vioque Doctor en Derecho; Profesor Titular, Facultad de Derecho, U. de Sevilla, España

Rodolfo Cancino Gómez Doctor en Derecho; Profesor Investigador Tiempo Completo “C” Definitivo; Facultad de Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México

Víctor Ríos Salas Abogado, socio de Molina Ríos Abogados; Magíster en Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez; Profesor Magíster en Derecho Público, Universidad Santo Tomás, Chile

Tabla de contenido Presentación.............................................................................................................. 15

Sección Primera: CONTRATACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL Principios generales del derecho de la contratación pública internacional................ 19 José Antonio Moreno Molina La contratación pública en el nuevo tratado de libre comercio México-Estados Unidos-Canadá (T-MEC).......................................................................................... 43 Rodolfo Cancino Gómez La importancia del principio de planeación en la contratación pública conforme al softlaw ocde............................................................................................................... 67 César Augusto Romero Molina La interpretación jurídica en materia de contratación pública bajo los estándares convencionales y constitucionales.............................................................................. 89 Miguel Alejandro López Olvera

Sección Segunda: COMPETENCIA Y CONTRATACIÓN PÚBLICA Competition Law and Public Procurement................................................................ 111 Albert Sanchez-Graells Prácticas anticompetitivas en el ámbito de los encargos a medios propios................ 141 Antonio Miño López

Sección Tercera: CONTRATACIÓN PÚBLICA Y COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA La colaboración público-privada en el desarrollo de infraestructuras viarias. El caso español y el balance europeo: una experiencia mejorable.......................................... 173 Francisco Puerta Seguido Modificaciones normativas e institucionales necesarias para un mejor desarrollo de las obras públicas en Chile, en un contexto de colaboración público privada........... 207 Víctor Ríos Salas La necesidad de introducir reformas al sistema chileno de resolución de controversias en contratos de obra pública...................................................................................... 235 Marcela Radovic Córdova

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Índice

Sección Cuarta: CONTRATACIÓN PÚBLICA VERDE E INNOVACIÓN Cláusulas ambientales: ¿una moda o un nuevo elemento imprescindible de la contratación pública?...................................................................................................... 269 Roberto Galán Vioque Contratação pública “verde” no Brasil: uma análise da sustentabilidade dos contratos administrativos e sua inefetividade........................................................................... 315 Roberto Correia da Silva Gomes Caldas Límites en la aplicación de la legislación de contratos española respecto a los denominados sectores especiales. Singular referencia a su inclusión en la contratación pública sostenible...................................................................................................... 349 Mª Ángeles González Bustos El ciclo de vida de las prestaciones en la contratación pública. Metodologías para el cálculo de su coste en el ámbito europeo................................................................... 375 Alejandro Román Márquez Contratación pública como instrumento de fomento de la innovación..................... 411 Graciela Lepe Uribe Camilo Mirosevic Verdugo

Sección Quinta: INTEGRIDAD Y TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA El principio de transparencia en la contratación pública en España: marco normativo, significado y alcance.................................................................................................. 455 Isabel González Ríos La revisión judicial sustantiva y la motivación de las decisiones contractuales como elementos de prevención de la corrupción................................................................. 495 Javier Miranzo Díaz El principio de transparencia y su imbricación con otros principios generales: la transparencia en las directivas europeas y el perfil de contratante............................ 547 Jaime Pintos Santiago Integridad y transparencia en la contratación pública.............................................. 563 David Muñoz Pérez

Sección Sexta: REMEDIOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA La especialización o profesionalización, la independencia y el liderazgo como elementos clave para el buen funcionamiento del recurso especial en materia de contratación pública español.......................................................................................................... 587 Patricia Valcárcel Fernández

Índice

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Derecho de la contratación pública de la Unión Europea y mecanismos de tutela.... 617 Isabel Gallego Córcoles El sistema español de recursos en materia de contratación pública: entre los derechos a una buena administración y a la tutela judicial efectiva........................................ 659 Rafael Fernández Acevedo Las experiencia peruana en arbitraje obligatorio y en la Junta de Solución de Disputas en la contratación estatal........................................................................................... 707 Juan Carlos Morón Urbina Juan Carlos Medina Flores El Tribunal de Contratación Pública Chileno: examen de su regulación................... 743 Enrique Díaz Bravo

Presentación La presente obra denominada Contratación pública global: visiones comparadas, es fruto de la colaboración de más de veinte profesoras y profesores de distintas universidades de Brasil, Chile, Colombia, España, México, Perú y Reino Unido.

El financiamiento para el desarrollo del libro ha sido posible gracias al concurso de edición de libros y textos disciplinarios (2018), convocado por la Vicerrectoría Académica, de Investigación y Postgrado de la Universidad Santo Tomás de Chile, adjudicándonos este proyecto en un régimen competitivo y con evaluación externa de pares.

Del mismo modo, esta obra colectiva es expresión del trabajo mancomunado de distintos profesores de Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomás y de la Universidad de Castilla-La Mancha, cuyos vínculos se vienen estrechando desde hace más de cinco años, tanto en ámbitos de postgrado como de investigación en Derecho Administrativo, y especialmente en contratación pública, y que son un resultado del convenio de colaboración académica suscrito en 2015, entre ambas instituciones, jugando un rol determinante para ello, el entonces Decano de la Facultad de Ciencias Sociales de Cuenta de la UCLM, Prof. Dr. José Mondéjar Jiménez, y el Decano de la Facultad de Derecho de la UST, Prof. Aníbal Rodríguez Letelier.

Asímismo, destacar y agradecer la participación de los alumnos-ayudantes de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de UST, Andrea Maturana y Camilo Sánchez en el proceso de edición, y de la Coordinadora de la Dirección de Investigación Aplicada e Innovación de la UST, Ivonne Espinoza.

La temática principal, la contratación pública, es el marco articulador de la obra, que tiene un punto de partida desde Derecho comparado con análisis de distintos ordenamientos nacionales, en una disciplina que representa cerca del 12% del producto interno bruto en los países miembros de la OCDE1, y que no obstante los diferentes ordenamientos jurídicos objeto de análisis, existe una serie de reglas y principios que articulan a esta cre-

1

https://www.oecd.org/gov/contratacion-publica/

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Presentación

ciente disciplina de la contratación pública, lo que nos permite vislumbrar la existencia del denominado Derecho administrativo global2.

Este libro colectivo pretende contribuir al estudio y difusión de esta rama del Derecho público, desde enfoques nacionales, supranacionales e internacionales, abordándola desde distintas ópticas sectoriales de desarrollo, con especial énfasis en los principios rectores de la contratación pública y en la jurisprudencia aplicable a cada caso.

De esta forma, el libro se ha organizado en seis secciones, recogiendo cada uno de los aportes de profesoras y profesores colaboradores, abordando las siguientes materias: Sección I, Contratación pública internacional; Sección II, Competencia y contratación pública; Sección III, Contratación pública y colaboración público-privada; Sección IV: Contratación pública verde e innovación; Sección V: Integridad y transparencia en la contratación pública, y, la Sección VI: Remedios en la contratación pública. Para los directores de la obra ha sido un honor contar con las colaboraciones de tan destacados juristas y profesionales.

Esperamos que esta contribución sea un aliento para el desarrollo de la contratación pública, y el ejercicio de buenas prácticas para garantizar los principios generales de esta disciplina, como son los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y libre concurrencia, de modo de controlar en forma eficiente el gasto público y aumentar los estándares de buena administración, como grandes desafíos para el Estado democrático de Derecho.

En Cuenca, España, y, en Santiago de Chile, enero de 2020.

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Kingsbury, B, Nico Krisch & Richard B. Stewart. The Emergence of Global Administrative Law. IILJ Working Paper 2004/1.

Sección Primera: CONTRATACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL José Antonio Moreno Molina

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Castilla-La Mancha

SUMARIO: I. Relevancia aplicativa e interpretativa de los principios generales de la contratación pública. La tendencia hacia un Derecho global de los contratos públicos.

II. La regulación de los principios en el Acuerdo de Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio. III. Los principios en la Directiva de la Unión Europea sobre contratación pública y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. IV. El principio de integridad. V. Contratación pública estratégica y sostenible.

VI. Los principios de transparencia y no discriminación en la Ley Modelo sobre Contratación Pública de Naciones Unidas. VII. El respeto de los principios generales como objetivo principal de las legislaciones reguladoras de los contratos públicos en América Latina. Bibliografía.

I. Relevancia aplicativa e interpretativa de los principios generales de la contratación pública. La tendencia hacia un Derecho global de los contratos públicos En la aplicación e interpretación del Derecho de los contratos públicos, tanto a nivel nacional como internacional, los principios generales desarrollan en la actualidad un papel muy relevante. Estos principios, basados en reglas de naturaleza constitucional como la igualdad, son en nuestros días el fundamento de toda la normativa pública sobre contratación y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales, preparatorias y ejecutorias.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en materia de contratos públicos resulta muy destacada en este sentido1.

En su labor creadora, el Tribunal ha ido configurando todo un conjunto

1

Puede verse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de mayo de 2010, en el asunto T-258/06, Alemania contra Comisión.

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José Antonio Moreno Molina

de principios genera­les del Derecho administrati­vo2, que han servido para interpretar el Derecho de la Unión Europea y para colmar las lagunas en él existentes.

Entre los principios generales de la contratación pública sobresale por encima de todos los demás el principio de igualdad y la prohibición de toda discriminación, que habrán de respetarse en todo caso y a lo largo del completo proceso selectivo. Pero junto al principio de igualdad y en íntima conexión con él se aplican en este ámbito los principios de publicidad, transparencia y concurrencia, notablemente reforzados con la reciente introducción de medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de licitación.

Además de estos principios, también se aplican hoy a la contratación pública otros como los de confidencialidad, motivación de las decisiones, economía, eficiencia y eficacia, la consecución de objetivos sociales y la protección del medio ambiente.

La doctrina administrativista lleva años llamando la atención sobre el proceso de desarrollo del Derecho administrativo global3, que cada vez presenta un mayor impacto en los ordenamientos administrativos nacionales4.

2

3

4

La exposición más amplia y documentada sobre el proceso de formación de estos principios se puede encontrar en SCHWARZE, J., Europäisches…, op. cit. (la versión inglesa del texto puede encontrarse en European Administrative Law, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas y Sweet & Maxwell, Bruselas-Luxemburgo, 1992).

RODRÍGUEZ ARANA, J., “El Derecho Administrativo global: un derecho principal”, Revista Andaluza de Administración Pública, nº 76 (2010), págs. 15-68; MIR PUIGPELAT, O., Globalización Estado y Derecho (Las transformaciones recientes del Derecho administrativo), Civitas, Madrid, 2004; CRUZ ALLI, J., Derecho administrativo y globalización, Civitas, Madrid, 2004; BALLBÉ, M., “El futuro del derecho administrativo en la globalización: entre la americanización y la europeización, RAP nº 174 (2007); AAVV, Derecho administrativo global. Organización, procedimiento, control judicial (PONCE, J., coord.), Marcial Pons-INAP, Madrid, 2010; AAVV, Las transformaciones del procedimiento administrativo (BARNÉS, J., coord.), Global Law, Sevilla, 2006.

Ver Kingsbury, B.; Krisch, N. y Stewart, R. B., “The Emergence of Global Administrative Law”, 68 Law and Contemporary Problems, 15 (Summer/Autumn 2005).

Traducción al castellano del texto en inglés realizada por Paris, G. y Ricart, L., LL. M. International Legal Studies, Facultad de Derecho New York University. Texto disponible en: http://www.iilj.org/GAL/documents/ElsurgimientodelDerechoAdministrativoGlobal.pdfconsultado el 10 de octubre de 2018.