Juarez Tavares
teoria do injusto penal
5ª edição, revisada e atualizada
Prefácio
Eugenio Raúl Zaffaroni
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
T228
Tavares, Juarez Teoria do Injusto Penal [livro eletrônico] / Juarez Tavares; prefácio Eugenio Raúl Zaffaroni. - 5.ed. rev. e atual. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 1kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-403-6 1.Direito penal. 2. Doutrinas. 3. Injusto penal. I. Título. CDU: 343.2.01 Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778
DOI: 10.53071/boo-2022-09-21-632b860479ece
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
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Juarez Tavares
teoria do injusto penal
5ª edição, revisada e atualizada
Prefácio
Eugenio Raúl Zaffaroni
O professor JUAREZ ESTEVAM XAVIER TAVARES, natural de Curitiba (Paraná), é Pós-doutor em Direito Penal da Universidade de Frankfurt am Main, Doutor em Direito da Universidade Federal de Rio de Janeiro, Doutor em Direito da Universidade do Estado de Rio de Janeiro, Mestre em Direito da Universidade Federal de Rio de Janeiro, Pós-graduado em Direito da Universidade de Freiburg im Breisgau, Bacharel em Direito da Universidade Federal de Paraná. É agraciado com a Medalha Beccaria, da Société Internationale de Défense Sociale. No âmbito acadêmico, é Professor Titular de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Professor Visitante da Universidade de Frankfurt am Main, Professor Visitante da Universidade de Buenos Aires, Professor Visitante da Universidade Pablo D’ Olavide (Sevilha), Professor Honorário da Universidade de San Martin (Lima, Peru), Professor do Instituto de Criminologia e Política Criminal, Professor do Mestrado em Direito Penal Econômico da Universidade do Chile, Professor do Mestrado em Direito Penitenciário da Universidade de Barcelona e Professor Emérito da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. No campo profissional, é Subprocurador-General da República aposentado, Advogado e consultor, Presidente do Instituto Hassemer, ex-membro das comissões de reforma da legislação penal do Brasil, ex-Defensor Público Federal e Ex-Presidente da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais. Entre suas publicações destacam-se: Crime: Belief and Reality, E-Book, 2022; Crime: crença e realidade, Rio de Janeiro: Da Vinci, 2021; Fundamentos de Teoria do Delito, 3ª. Edição, São Paulo: Tirant, 2020; Teoria do Crime Culposo, 5ª edição, São Paulo: Tirant, 2020; Teoria do Injusto Penal, 4ª edição, São Paulo: Tirant, 2020; Lavagem de Capitais (com Antonio Martins), São Paulo: Tirant, 2020; Verdade e Prova (com Rubens Casara), São Paulo: Tirant, 2019; Juicio político: el caso brasileño y otros ensayos (com Geraldo Prado), Valencia: Tirant, 2016; Racionalidad y Derecho Penal, Lima: IDEMSA, 2014; Teoria dos Crimes Omissivos, Madri-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2012; Teoría del Injusto Penal, tradução argentina, Buenos Aires: Bd&F, 2010; Teoria do Crime Culposo, 3ª Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; Bien Jurídico y Función en Derecho Penal, Buenos Aires: Hammurabi, 2004; Teoria do Injusto Penal, 3ª Edição, Belo Horizonte: Delrey, 2003; Princípios de Cooperação Judicial Penal Internacional (com Raúl Cervini), São Paulo: RT, 2000; As Controvérsias em torno dos Crimes Omissivos, Rio De Janeiro: Ilacop, 1996; Teorías del Delito, tradução argentina, Buenos Aires: Hammurabi, 1983; Teorias do Delito, São Paulo: RT, 1980. Tradução
do castelhano: Eugenio Raúl Zaffaroni, Colonização Punitiva e Totalitarismo Financeiro, Rio de Janeiro: Da Vinci, 2021; tradução do alemão: Johannes Wessels, Direito Penal, Parte Geral, Porto Alegre: Fabris, 1976; tradução do castelhano: Eugenio Raúl Zaffaroni, Poder Judiciário, São Paulo: RT, 1996; tradução do italiano (com Ana Paula Sommer e outros): Luigi Ferrajoli, Direito e Razão, São Paulo: RT, 4ª edição, 2014. Publicações em alemão: Die personale Rechtsgutslehre und die Kriminalpolitik in Brasilien. in Personale Rechtsgutslehre und Opferorientierung im Strafrecht. Peter Lang, Frankfurt am Main 2007; Strafrechtsreform in Brasilien: Überblick über die letzten Jahre. Juristische Zeitgeschichte, Jahrbuch, Band 9, Berliner WissenschaftsVerlag, Berlin 2008; Noch eine Bemerkung zur Unterlassung. Festschrift für Klaus Volk. Beck, München 2009; Bemerkungen zu einer funktionalen Kausalität. Festschrift für Winfried Hassemer. C. F Müller, Heidelberg 2010; Handlungseinheit und Konkurrenz bei nicht zweckorientiertem Handeln. Festschrift für Claus Roxin. De Gruyter, Berlin 2011; Der Irrtum bei den Unterlassungsdelikten. Festschrift für Bernd Schünemann. De Gruyter, Berlin 2015; Die sogenannten Verantwortungsdelikte und das Amtsenthebungsverfahren in Brasilien. Festschrift für Ulfrid Neumann. C. F. Müller, Heidelberg 2017.
Para os professores Antonio Martins, Salo de Carvalho e Tiago Joffily, que agora na UFRJ dão continuidade ao Seminário Mensal que iniciei na UERJ e perdurou por mais de 15 anos para discutir temas candentes do direito penal.
SUMÁRIO NOTA PRÉVIA À QUINTA EDIÇÃO.................................................15 NOTA PRÉVIA À QUARTA EDIÇÃO.................................................17 PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO...................................................19 Eugenio Raúl Zaffaroni ABREVIATURAS.................................................................................25 PRIMEIRA PARTE AS CONTROVÉRSIAS METODOLÓGICAS CAPÍTULO 1 OS PARADIGMAS DA ESTABILIDADE...........................................29 1. A estabilidade na teoria científica............................................................ 29 2. A estabilidade nas ciências sociais............................................................ 32 CAPÍTULO 2 OS PARADIGMAS E AS LEIS NATURAIS.........................................39 1. A ideia originária de leis naturais............................................................. 39 2. O positivismo......................................................................................... 41 3. O fundamentalismo racional................................................................... 46 4. O convencionalismo............................................................................... 50 5. A filosofia da evidência............................................................................ 52 6. O neopositivismo do círculo de viena...................................................... 54 7. O modelo deontológico.......................................................................... 58 CAPÍTULO 3 OS PARADIGMAS DA LINGUAGEM................................................63 1. O sentido da linguagem ........................................................................ 63 2. A solução da hermenêutica ..................................................................... 65 3. A linguística estrutural............................................................................ 72 4. A retórica da discussão............................................................................ 74 5. O critério da aproximação lógica............................................................. 76 6. O neorracionalismo................................................................................ 81 CAPÍTULO 4
OS PARADIGMAS PROCEDIMENTAIS...........................................85 1. Os fundamentos iniciais.......................................................................... 85 2. O funcionalismo..................................................................................... 88 (1) Os antecedentes organicistas................................................................ 88 (2) As teorias de sistemas........................................................................... 90 (3) A teoria estrutural-funcional................................................................ 92 (4) A teoria funcional de luhmann............................................................ 94 (5) Outros modelos funcionais.................................................................. 99 3. O neocontratualismo............................................................................ 103 4. As teorias do discurso............................................................................ 106 (1) O critério de verdade......................................................................... 108 (2) A utilidade do discurso...................................................................... 109 (a) A norma perfeita........................................................................... 109 (b) Os fundamentos do discurso ideal................................................. 110 (c) Os fundamentos da decisão correta............................................... 112 (3) Faticidade e validade.......................................................................... 114 (4) Procedimento e razão........................................................................ 117 CAPÍTULO 5 A CRÍTICA DOS PARADIGMAS.....................................................121 1. O paradoxo do tempo........................................................................... 121 2. A reabilitação do sujeito........................................................................ 124 3. O ajuste da linguagem.......................................................................... 132 4. A questão da estabilidade: hume e mackie............................................. 137 (1) A causalidade..................................................................................... 138 (2) Injusto e universalidade..................................................................... 139 (3) Injusto e dano .................................................................................. 143 (4) Injusto e sujeito................................................................................. 145 CAPÍTULO 6 AS BASES DA REFORMULAÇÃO DO INJUSTO...........................149 1. A precisão terminológica....................................................................... 149 2. A unidade do injusto............................................................................. 150 3. A divisão do injusto.............................................................................. 154 4. A integridade do injusto........................................................................ 156 5. O injusto danoso.................................................................................. 158 SEGUNDA PARTE A REVISÃO DOS FUNDAMENTOS DOUTRINÁRIOS
CAPÍTULO 1 A DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA.................................................163 1. Os pontos da revisão............................................................................. 163 2. Os pontos essenciais da evolução doutrinária........................................ 168 (1) O conceito de tipo............................................................................ 168 (a) A teoria causal............................................................................... 169 (b) O neokantismo............................................................................. 171 (c) O finalismo................................................................................... 174 (d) A teoria social............................................................................... 178 (e) O funcionalismo........................................................................... 179 (f ) Outros posicionamentos................................................................ 181 (2) O conceito de antijuridicidade.......................................................... 182 (a) Antecedentes do conceito.............................................................. 182 (b) A teoria causal............................................................................... 184 (c) O neokantismo............................................................................. 184 (d) O finalismo................................................................................... 186 (e) O funcionalismo........................................................................... 189 CAPÍTULO 2 AS FUNÇÕES DO INJUSTO............................................................195 1. O sentido da norma penal..................................................................... 195 2. A relação tipo-antijuridicidade.............................................................. 197 3. As funções do tipo................................................................................ 208 4. As supostas modalidades de tipo........................................................... 210 5. Outros posicionamentos....................................................................... 212 CAPÍTULO 3 O CONTEÚDO DO INJUSTO.........................................................215 I. O conceito de sujeito............................................................................... 215 II. O conceito de conduta ......................................................................... 219 1. O tipo de injusto................................................................................... 221 (1) A estrutura do tipo de injusto............................................................ 221 (2) O conceito de bem jurídico............................................................... 224 (a) A visão positivista.......................................................................... 229 (b) A visão neokantiana...................................................................... 231 (c) A visão ontológica......................................................................... 233 (d) A visão funcionalista..................................................................... 236 (e) Uma visão crítica........................................................................... 239 (f ) Bem jurídico e objeto da ação........................................................ 243 (h) Bem jurídico e função................................................................... 244
(aa) O conceito de função................................................................ 246 (bb) Função e controle..................................................................... 250 (cc) A distinção entre bem jurídico e função..................................... 253 (dd) A identificação dos bens jurídicos............................................. 256 (ee) As funções, os bens jurídicos e o injusto..................................... 262 (3) A ação típica...................................................................................... 266 (3) O objeto da ação e outras circunstâncias............................................ 268 (4) As características do tipo................................................................... 270 (5) O resultado típico............................................................................. 274 (6) Os delitos qualificados pelo resultado................................................ 279 (7) As condições objetivas de punibilidade.............................................. 285 2. O processo de imputação...................................................................... 292 (1) A relação de causalidade.................................................................... 295 (a) A teoria da condição...................................................................... 297 (b) A teoria da causalidade adequada.................................................. 306 (c) A teoria da relevância jurídica........................................................ 308 (d) A cláusula ceteris paribus................................................................ 309 (2) A causalidade funcional..................................................................... 316 (3) A imputação objetiva......................................................................... 331 (4) O desvalor do ato e o desvalor do resultado....................................... 349 3. A antijuridicidade................................................................................. 359 (1) Os métodos de identificação.............................................................. 360 (2) Os elementos constitutivos................................................................ 361 (4) Os princípios informadores............................................................... 368
CAPÍTULO 4 OS EFEITOS DA CONCEPÇÃO DO INJUSTO..............................379 1. Imputabilidade e performatividade....................................................... 380 2. A imputação subjetiva........................................................................... 382 3. A estrutura dos elementos subjetivos..................................................... 388 4. Dolo eventual e culpa consciente.......................................................... 389 (1) As teorias intelectivas......................................................................... 390 (2) As teorias volitivas............................................................................. 396 (3) As fórmulas práticas.......................................................................... 398 (4) Os pontos cruciais da diferenciação................................................... 400 (5) A discussão da legitimidade............................................................... 410 BIBLIOGRAFIA................................................................................417 ÍNDICE REMISSIVO........................................................................435
NOTA PRÉVIA À QUINTA EDIÇÃO Esta edição foi revista em alguns pontos, principalmente para esclarecer o sentido do texto. Foram também revisitadas as indicações bibliográficas, de modo atualizar as contribuições da doutrina, corrigir algumas imperfeições da digitação e da ortografia e incluir as alterações legislativas recentes. No mais, o livro mantém a mesma estrutura e o significado do tratamento do injusto penal desde a primeira edição, conforme os enunciados de uma teoria crítica concebida para um Estado Democrático de Direito. Penso que não se pode tratar o direito penal fora da democracia e das perspectivas da pessoa humana. A pessoa humana não é uma entidade abstrata e nem simples destinatária das normas, como se fora um subsistema do sistema normativo. Rio de Janeiro, setembro de 2022
Juarez Tavares
NOTA PRÉVIA À QUARTA EDIÇÃO Depois de algumas reflexões, das quais resultaram meu livro Fundamentos de Teoria do Delito, resolvi também atualizar esta Teoria do Injusto Penal, cuja última edição já data de quinze anos. A estrutura da obra permanece idêntica às edições anteriores, com a divisão em duas partes: na primeira, são discutidos os critérios metodológicos acerca da elaboração de uma teoria do injusto, a partir dos enfoques da filosofia e da ciência, desde o positivismo até a moderna teoria do discurso, passando pela teoria da linguagem, pelo racionalismo, neopositivismo, neocontratualismo, funcionalismo e outros posicionamentos; na segunda, faz-se uma revisão dos fundamentos doutrinários do tipo e da antijuridicidade, no sentido de fundar novo critério de imputação. A obra busca, em síntese, proceder à recuperação do sujeito na teoria do delito. As alterações dizem respeito à necessidade de introduzir na teoria do injusto o conceito de ação performática, que tem fundamentos na teoria do discurso, na teoria analítica e na filosofia, e que se apresenta como elemento indispensável para sedimentar uma concepção crítica acerca das bases da teoria do delito. Foram atualizadas igualmente as indicações bibliográficas e produzidos reparos na linguagem, de modo a tornar mais clara e assimilável a exposição. Quero agradecer, nesta oportunidade, à pós-graduanda Giulia Benatti por sua significativa contribuição na correção do texto e na verificação das citações. Renovo também meus agradecimentos ao notável jurista e amigo Eugenio Raúl Zaffaroni pela gentileza de prefaciar esta obra, quando de sua primeira edição. Por sua profundidade, seu texto continua sempre atual e corresponde inteiramente às alterações aqui produzidas. Rio de Janeiro, junho de 2019
Juarez Tavares
PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO É uma honra imerecida prefaciar esta investigação do professor JUAREZ TAVARES, que constitui em desenvolvimento original da teoria do injusto, ou seja, da medula da teoria do delito. Atribuo esta distinção do autor à empatia latino-americana, que me conduz a coincidir com muitas das posições assumidas no trabalho, talvez, ainda, porque estas coincidências emergem de um contexto comum, no qual as demandas diferem notoriamente das atuais preocupações dos teóricos europeus. Sem dúvida que, em nossa realidade, o foco de atenção de todo penalista, que pretenda sintonizá-la a partir de posições democráticas, não pode deixar de lado a centralidade das garantias e dos limites ao poder punitivo do Estado, em momentos nos quais a demagogia e a impotência política estão produzindo, em ritmo acelerado, leis e reformas de nítido corte autoritário e antiliberal. O leitor poderá comprovar nestas páginas a importância da contribuição do professor JUAREZ TAVARES à teoria do delito, razão pela qual não pretendo subestimar, em um prefácio, a capacidade crítica de nosso público especializado. Por isso, prescindo de destacar aquilo que o leitor informado evidenciará, limitando-me a assinalar-lhe os principais aspectos gerais. Em princípio, é notório que a investigação está correta ao renunciar a toda a base construtiva que parta do pressuposto da necessidade da pena, como também da mera satisfação de questões sistemáticas, ou seja, o autor descarta desde logo toda tentativa construtivista de cunho utilitarista ou aprioristicamente legitimante do poder punitivo. Ao contrário - e isto é o mais importante -, a construção é elaborada a partir dos direitos humanos, com especial advertência de que por tais direitos devam ser compreendidos os da chamada primeira geração.
PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO
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Está em claro que a perspectiva construtivista a partir dos direitos humanos chamados “individuais” ou de “primeira geração”, longe de subestimar a importância dos demais direitos humanos, exclui as consequências aberrantes ou de má-fé, que invocam os mesmos direitos humanos para espezinhá-los, sob o pretexto de tutela. Dito em outras palavras, JUAREZ TAVARES evita, muito claramente, a armadilha de invocar os direitos sociais, econômicos e culturais para legitimar simulacros de tutela, que, na verdade, costumam recair sobre aqueles que, legitimamente e por meios idôneos de realização, reclamam por seu respeito. Esta posição é coerente com a tese de que as normas penais não têm função protetiva, senão limitativa. A ideia de uma norma protetiva acaba por legitimar a pampenalização que sacramenta o poder punitivo como panaceia para realização de todos os direitos, ou seja, consagra a fraude de que o discurso penal pode proteger os povos, acompanhando seus impotentes demagogos políticos. Como é natural, uma concepção do poder punitivo requer uma perfeita observância do princípio da ofensividade, de forma que o injusto não possa fundar-se na mera infração à norma (concepção autoritária e moralizante, fartamente divulgada em nossos dias), senão na concreta lesão a um direito alheio. Esta ideia se harmoniza com o conceito de bem jurídico, que não apenas recupera sua legítima posição central em toda a teoria do delito, fundada nas garantias, mas também recobra seu sentido originário de ideia limitadora, logo invertida em um objeto necessitado de proteção, ou tutela, por efeito da alquimia autoritária amplamente difundida na doutrina penal, que adota os conceitos liberais para deformá-los até torná-los irreconhecíveis, quer dizer, aceita os nomes e perverte os conteúdos. O enquadramento geral da proposição do injusto, sob a perspectiva do JUAREZ TAVARES, corresponde a uma tese dialética, segundo a qual a justificação seria a exceção à proibição, que por sua vez confirma a liberdade como substrato básico geral. A tese do autor - da qual compartilho inteiramente - sustenta que a tipicidade não tem valor indiciário, mas fundante, em um processo de fundamentação levado a efeito em duas etapas. 15
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FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES
A rigor, estimo que toda a teoria do delito importa uma dialética desdobrada em etapas. Dentro da própria tipicidade é vivida essa tensão, a ponto de que o juízo de tipicidade não corresponde à imagem bucólica de quem compara o tipo (legal) com a realidade, para comprovar confortavelmente se a segunda se acomoda ao primeiro, na forma de uma luva. Definitivamente, todas essas abordagens são desdobramentos de um marco dialético maior e constante entre o Estado de Direito e o Estado de Polícia. Todos os Estados de Direito contêm um Estado de Polícia em seu interior, que pugna pelo rompimento de seus limites. O Estado de Polícia não morreu, sobrevive em cada Estado de Direito, melhor ou pior, compartilhado por esse. Na realidade histórica não há Estados de Direito perfeitos, senão modelos concretos que se aproxima mais ou menos ao ideal, segundo contenham, em menor ou maior medida, o Estado de Polícia que trazem em seu interior. A manifestação mais importante do Estado de Polícia é o poder punitivo, que por sua estrutura é violento e discriminatório. A função do Direito Penal liberal é contê-lo dentro de limites de menor irracionalidade, de tal forma que o Direito Penal se converta em apêndice indispensável do Direito Constitucional do Estado de Direito. Daí que a dialética entre o Estado de Direito e o Estado de Polícia seja inevitável e se manifeste em todos os extratos analíticos da teoria do delito, a qual, sob a perspectiva de um Direito Penal de contenção e redução do poder punitivo, está destinada a assumir a função de um sistema inteligente de comportas, de modo que, agindo como filtro, só permita que se invoque o poder punitivo que se apresente com menor conteúdo de irracionalidade. Com efeito, a função do tipo é a de abarcar um conflito social, e o injusto não pode ser outra coisa que um conflito submetido à resposta do poder punitivo. Está claro, então, que, no campo da tipicidade, se movam as pulsões do Estado de Polícia, procurando eliminar a lesividade, a certeza, o bem jurídico, etc., quer dizer, todos os limites racionais que se impõem a essa apreensão penal do conflito, à medida que o Estado de Direito pugna por reforçá-los e aumentá-los. Por isso, a concepção indiciária da tipicidade a respeito da antijuridicidade, de MAX ERNST MAYER, só é verdadeira se a proposição 16
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se situar no plano formal, ou seja, se se considerar a teoria do delito inteira como um puro caminho lógico classificatório, que tem por objeto facilitar a tarefa do operador da agência jurídica, mas é falsa quando é elaborada conforme um sentido político redutor do poder punitivo, que não pode obviar a essência do injusto. Neste último caso, a tipicidade aparece como uma etapa fundamentadora do injusto, que se completa com outra etapa ulterior, na qual se valora se o conflito já foi resolvido por si mesmo de forma satisfatória, ou menos lesivo, em cujo episódio se afirma que opera uma causa de justificação. Essa é a razão pela qual, segundo meu ponto de vista, sustento agora que as causas de justificação são meramente objetivas, sem se importar que o sujeito ignore o que estava ocorrendo no momento do agir. Ainda que seja produto da causalidade, se o conflito foi resolvido, o poder punitivo nada tem a fazer no caso. Toda intervenção sobre esse pressuposto parece não ter outro objetivo que o de um Direito Penal moralizante e, por fim, não liberal. É verdade que esta construção se distancia muito do finalismo dos anos cinquenta e sessenta, mas talvez este não mereça a crítica tão forte que lhe é formulada pelo autor, fazendo eco das ideias de MONIKA FROMMEL. Creio que cada tese deve ser avaliada em seu contexto, e por certo que o do pós-guerra alemão não é o mesmo contexto sul-americano de meio século mais tarde. WELZEL elaborou sua tese nos momentos em que ainda não estavam positivados os direitos humanos no plano internacional ou, pelo menos, estes não tinham a força e o reconhecimento geral que têm na atualidade, nem sequer no nível regional europeu. As invocações de WELZEL à ética mínima, se bem que fossem perigosas, não tinham a intenção de consagrar uma ditadura ética ou moral, mas de encontrar limites ao poder punitivo em face do legislador. Por isso construía - mediante a teoria das sachlogischen Strukturen - uma barreira na forma de um direito natural no sentido negativo (não pretendia saber o que devia ser direito, senão somente o que não poderia ser direito). Não nos esqueçamos de que o próprio CARRARA se viu obrigado a deduzir o Direito Penal da razão, porque carecia de um Direito Constitucional em que referenciá-lo. WELZEL tinha um direito constitucional recente, mas saía de um estado onipotente e da 17
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frustrante experiência constitucional de Weimar e carecia de um direito internacional como garantia dos limites do direito constitucional nacional. Hoje é possível que se veja com maior clareza que o dolo no tipo não é ali situado por exigência de uma concepção ôntico-ontológica de ação, e isto porque todas as teorias penais da ação são jurídicas. Por isso é válido assinalar, como fê-lo o autor, que o dolo faz parte do tipo como resultado de uma exigência garantidora, pois, do contrário, seria impossível fundar uma teoria racional da imputação no injusto. Muito mais complexo, sem dúvida, é o desenvolvimento da própria teoria da imputação. Não obstante, o autor o faz com inteligência e elegância, afastando-se das curiosas e inaceitáveis normatizações de toda a realidade ou da pretensão de incluir no Direito Penal todas as funções sociais, fazendo de uma discutida teoria sociológica uma teoria normatizante dotada de poder jurídico-penal. Seu enfoque a respeito dos problemas referidos aos limites da imputação é correto; não se trata de eliminar a ideia de causalidade, senão de distinguir claramente a relevância de um acontecimento causal a imputação, para qual importe seu substrato de realidade, ou material, do mundo. Neste aspecto, talvez seja necessário desenvolver mais a tese da dominabilidade como critério de imputação objetiva, que pessoalmente entendo como o juízo de um terceiro observador que, conhecendo os dados de que o agente dispõe, ou pôde atualizar (porque lhe tenham sido comunicados ou porque seu especial treinamento o faça conhecê-los), afirmaria que existe uma planificação racional da produção do resultado. Não se trata de assegurar o domínio do fato, o que é impossível sem saber se ação é dolosa (quer dizer, sem o tipo subjetivo), senão sua simples dominabilidade no tipo objetivo. Quando um processo não é dominável, não tem sentido indagar se houve dolo, porque, por definição, este seria impossível. Tal é o famoso caso do parente que é enviado a uma tormenta, ou de quem aconselha o outro que viaje em um trem ou em um avião, com a mera esperança de que ocorra um acidente. Em síntese, o leitor confirmará, ao longo das páginas desta investigação que está em suas mãos, que se trata de uma contribuição verdadeiramente original, a qual responde às demandas do Direito Pe18
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nal democrático atual da América do Sul, traduzido em uma teoria do injusto penal que abre o caminho para novas discussões, quer dizer, que marca uma etapa do desenvolvimento da dogmática jurídica penal do Brasil e da região. Eugenio Raúl Zaffaroni
Catedrático e Diretor do Departamento de Direito Penal Universidade de Buenos Aires 1º de janeiro de 2000
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ABREVIATURAS AT – Allgemeiner Teil BVerfG – Bundesverfassungsgericht BGB – Bürgerlisches Gesetzbuch BGH - Bundesgerichtshof CC – Código civil CR – Constituição da República CPC - Código de processo civil CPP – Código de processo penal CP – Código penal GA – Goltdhammer’s Archiv für Strafrecht HC – Habeas corpus JuS – Juristische Schulung JZ – Juristen Zeitung OLG - Oberlandesgericht PG – Parte geral RHC – Recurso de habeas corpus RESP – Recurso especial RE – Recurso extraordinário RT – Revista dos Tribunais StGB – Strafgesetzbuch StPO – Strafprozessordnung STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TEDH – Tribunal Europeu de Direitos Humanos ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft