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Derecho Administrativo 2021 Directores: Enrique Ortega Burgos Federico Pastor Ruiz Coordinadores: Luis Moll Fernández-Fígares Pedro Rubio Escobar Pedro González Torroba Luis Sánchez Socías Plácido Molina Serrano Francisco Uría Fernández

DERECHO ADMINISTRATIVO 2021

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO ADMINISTRATIVO 2021

ENRIQUE ORTEGA BURGOS FEDERICO PASTOR RUIZ Directores

tirant lo blanch Valencia, 2021

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Enrique Ortega Burgos

© Enrique Ortega Burgos Federico Pastor Ruiz y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-163-6 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Coordinadores D. Luis Moll Fernández-Fígares D. Pedro Rubio Escobar D. Pedro González Torroba D. Luis Sánchez Socías D. Plácido Molina Serrano D. Francisco Uría Fernández

Índice DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL Comisiones de servicio tras la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2019: una visión práctica........................................................................................ 17 Jesús Almela Chanzà Jefe de Sección de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Gandía (Valencia) José Vicente Vivó Caselles Técnico de administración general del Servicio de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Sueca (Valencia)

Las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos en la doctrina del Consejo de Estado............................................................................................ 37 Borja Araujo Arce Abogado del Estado. Experto nacional destacado en la Comisión Europea

La ejecución de los acuerdos de mediación Contencioso-Administrativa................. 59 Ana María Barrachina Andrés Letrado-Asesor Jurídico del Ayuntamiento de Alicante

La perspectiva de género en el Derecho Administrativo.......................................... 81 Cristina Calvo Langdon Abogada del Estado-Adjunta en el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital

Gobierno y Administración: zonas de penumbra..................................................... 103 Pablo de la Cruz López Letrado del Gobierno de Cantabria (exc.) y socio de Ruiz Gallardón Abogados Presidente de la Comisión Académica-Letrados de Gobierno CC.AA.

La participación de las personas físicas en la campaña electoral a través de las redes sociales a la luz de la doctrina de la JEC. Retos de futuro........................................ 121 Antonio Dorado Sánchez Asociado Principal en Cuatrecasas, profesor de Derecho Constitucional del Instituto Superior de Derecho y Economía. Doctorando en Derecho Universidad Rey Juan Carlos

La influencia del Derecho Anglosajón en la responsabilidad patrimonial administrativa en España.............................................................................................................. 145 Lourdes Morate Martín Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Oviedo Académica de Número Real Academia de Jurisprudencia y Legislación Asturiana y Académica Correspondiente RAJYL

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La responsabilidad patrimonial concurrente de las Administraciones Públicas.Algunas acotaciones a un régimen jurídico inacabado.......................................................... 163 Tomás Navalpotro Ballesteros Letrado-Jefe del Serv. Jurídico, Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid Profesor Asociado de Derecho Administrativo

CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Importancia de las personas con discapacidad en la Ley de Contratos del Sector Público.................................................................................................................. 185 Germán Alonso-Alegre Fernández de Valderrama Socio responsable Dpto. de Derecho Público, Administrativo y Regulatorio de Mazars Tax & Legal. Experto para la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública

El contrato menor: régimen actual y perspectivas de futuro. ¿Evolución o involución?..................................................................................................................... 207 Antonio Luis Bañón Rodríguez Asociado Sénior - Departamento de Derecho Público y Sectores Regulados de Deloitte Legal

Alternativas para la agilización de la tramitación de los procedimientos de contratación del sector público por razones de urgencia............................................................. 229 Francisco A. Bravo Virumbrales Letrado de la Comunidad de Madrid-Letrado Jefe Presidente de la Asociación de Letrados de la Comunidad de Madrid

El régimen jurídico de los contratos no sujetos a regulación armonizada por razón de su objeto........................................................................................................... 251 Jorge González Cortade Director General de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Madrid. Abogado del Estado

El reequilibrio económico en las concesiones a raíz del COVID-19....................... 277 Javier Guillén Caramés Catedrático de Derecho Administrativo URJC Consultor Académico Herbert Smith Freehills Spain LLP

La necesidad del compliance en el sector público. Compliance y derecho administrativo.................................................................................................................... 299 Belén López Donaire Directora de los Servicios Jurídicos de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Doctora en Derecho

La contratación pública como política trasversal para paliar las consecuencias económicas del COVID-19......................................................................................... 315 Luis Manent Alonso Abogado de la Generalitat Letrado del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana

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Índice

La naturaleza jurídica de las concesiones demaniales dimanantes del contrato de concesión de obra pública, con especial referencia a la construcción y explotación de puertos deportivos............................................................................................. 355 José Carlos Pérez Berenjena Abogado. Ontier

¿Cómo elegir el procedimiento de adjudicación más adecuado para licitar un contrato público?................................................................................................................. 375 Diego Pérez Martínez Director de la División Jurídico-Institucional de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal. Abogado del Estado

Contratación pública y protección de datos............................................................ 399 José Luis Piñar Mañas Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad CEU-San Pablo de Madrid Of Counsel. CMS Albiñana & Suárez de Lezo

INMOBILIARIO Y URBANISMO El recurso indirecto del art. 26 de la Ley de la Jurisdicción y el Urbanismo............. 423 Ramón Díaz Murias Abogado/Letrado del Ayuntamiento de Piélagos

La distribución de riesgos en los contratos de construcción internacionales, gestión adecuada de los proyectos, disminución de la litigiosidad y control de costes y plazos......................................................................................................................... 441 Silvia López Jiménez Roca Junyent Socia del Departamento Inmobiliario y de la Construcción de Roca Junyent

Las viviendas vacías a través de las diferentes regulaciones autonómicas................... 469 Natalia Pifarré Espejo Abogada especialista en urbanismo y medioambiente.

Asociada Principal del Departamento de Derecho Público de Cuatrecasas

La evolución del régimen jurídico de la primera ocupación de edificaciones........... 495 Natalia Ruigómez Ruigómez Abogada del Departamento de Derecho Regulatorio de PwC Tax & Legal Rafael Fernández Bautista Socio del Departamento de Derecho Regulatorio de PwC Tax & Legal. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona

La figura del build to rent y la limitación del precio del alquiler.............................. 513 Ignacio Sáenz de Santamaría García Socio del Departamento de Real Estate and Construction de EY Abogados

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Especialidades sectoriales en la implantación de instalaciones de suministro de carburantes para vehículos: el conflicto con el planeamiento urbanístico...................... 531 Jaime Tienza Fernández Letrado del Ayuntamiento de Santiago de Compostela Letrado del Ayuntamiento de Leganés (en servicio en otras AAPP)

TRIBUTARIO El sustituto del contribuyente y el no pago de impuestos por la pandemia del COVID-19................................................................................................................. 557 Joaquim Botanch Albó Abogado asociado en Roca Junyent SLP (Litigación tributaria)

Derivación de responsabilidad tributaria al órgano de administración...................... 573 Álvaro Paniagua Rico Asociado Principal de Uría Menéndez Abogados, S.L.P.

La actividad de comercialización eléctrica en el impuesto sobre Actividades Económicas..................................................................................................................... 595 Jesús Mª Royo Crespo Presidente del Tribunal Económico-Administrativo de Zaragoza Presidente de la Asociación de Letrados de Entidades Locales de España

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA La concesión directa de subvenciones por razones de interés público, social, económico, humanitario, u otras debidamente justificadas................................................ 615 Alfonso Codes Calatrava Socio en CMS Albiñana & Suárez de Lezo Abogado del Estado en excedencia

Nuevo régimen de control de las inversiones extranjeras en la UE y en España....... 633 José Luis García de Cal Doctor en Derecho por la Universidad de Valladolid Abogado en Cuatrecasas

Acciones colectivas en el ámbito de los consumidores y usuarios: problemas prácticos y propuestas de regulación..................................................................................... 647 Ignasi Gay Quinzá y Marta Estrada Novo Asociados de Uría Menéndez Abogados, S.L.P.

Especialidades en materia de subvenciones aplicables a las fundaciones del Sector Público Estatal al amparo de la actual redacción de la disposición adicional decimosexta de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones................. 671 Antonio Jiménez-Clar Hernández Abogado del Estado-Jefe en el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones

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Índice

La ruptura del consenso en educación: la prioridad de la escuela pública y la supresión del concepto “demanda social” en la ley de modificación de la Ley Orgánica de Educación (LOMLOE) vulneran el artículo 27 de la Constitución y el Derecho Comunitario Primario........................................................................................... 689 José Mateu Isturiz y Luis Sánchez Socías Abogados del Estado (excedentes), abogados

Libre prestación de servicios y competencias autonómicas: el caso de las agencias de viajes online........................................................................................................... 707 Helena Villena Romera y Borja Fernández Burgueño Abogados del Departamento de Derecho Administrativo y Sectores Regulados de Hogan Lovells International LLP

ENTIDADES LOCALES Falta de autonomía en la contratación pública de los pequeños municipios............. 731 Francisco Javier Durán García Doctor en Derecho por ICADE - Universidad Pontificia Comillas (Madrid) Letrado-Asesor Jurídico del Ayuntamiento de Villafranca de los Barros

El juramento o promesa de acatamiento del estatuto de autonomía en las corporaciones locales y el uso de fórmulas imaginativas...................................................... 753 Enrique Fliquete Lliso Abogado. Profesor Derecho Constitucional Universitat de València Vicepresidente del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana

¿Pueden los Ayuntamientos erigirse coactivamente en vigilantes remunerados de los bienes de los particulares?....................................................................................... 777 Juan Manuel Herrero de Egaña Espinosa de los Monteros Abogado. Of Counsel Deloitte Legal. Abogado del Estado en excedencia

DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL

Comisiones de servicio tras la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2019: una visión práctica Jesús Almela Chanzà Jefe de Sección de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Gandía (Valencia)

José Vicente Vivó Caselles Técnico de administración general del Servicio de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Sueca (Valencia)

SUMARIO: 1. PANORAMA TRAS LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, DE 24 DE JUNIO DE 2019. 2. APLICACIÓN PRÁCTICA. 2.1. Constatación de la necesidad. 2.2.

Determinación del perfil buscado. 2.2.1. Misión. 2.2.2. Funciones. 2.3. Configuración del procedimiento. 2.3.1. Aprobación de la convocatoria pública. 2.3.2. Nombramiento de Comisión de Valoración. 2.3.3. Sistema de valoración. 2.3.4. Publicidad de la convocatoria. 2.3.5. Constitución de la Comisión de Valoración. 2.3.6. Acuerdos adoptados en orden a la tramitación del procedimiento. 2.3.7. Publicidad de la fecha, hora y lugar de la entrevista. 2.3.8. Publicidad de criterios. 2.3.9. Desarrollo del procedimiento. 2.3.10. Publicidad de resultados. 2.3.11. Constancia de las actuaciones.

3. CONCLUSIONES Y VALORACIÓN. 4. CRÍTICA. Bibliografía.

1. PANORAMA TRAS LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, DE 24 DE JUNIO DE 2019 Con la Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de junio de 2019 (Roj: STS 2091/2019) se produce un importante giro en cuanto a las convocatorias para el nombramiento de comisiones de servicio en las Administraciones Públicas, al establecer que este tipo de nombramientos se deben someter a convocatoria pública previa, sobre la base de considerar que la comisión de servicios se regula dentro de la “movilidad” funcionarial, en cuanto que figura distinta del régimen de provisión de puestos de trabajo del artículo 78.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante TRLEBEP), y señalando que la exigencia de convocatoria pública se deduce de la literalidad del citado precepto, en cuanto norma de carácter básico.

Señala la citada sentencia que, si bien la figura de la Comisión de Servicios no es un concurso de méritos y, además, no precisa de órganos de selección o evaluación, la misma debe de publicitarse. Según la sentencia, la convocatoria pública a la que se refiere el artículo 81.3 del TRLEBEP no implica —máxime si concurren necesidades urgentes e inaplazables— aplicar las exigencias y formalidades procedimentales propias de los sistemas de provisión ordinarios, en especial el concurso, en el que se presentan y valoran méritos, se constituyen órganos de evaluación, etc.; bastará el anuncio de la oferta de la plaza en comisión de servicios, la constatación de que el eventual adjudicatario cuenta con los requisitos para ocuparla según la relación de puestos de trabajo y su idoneidad para desempeñar la plaza vacante.

De la citada sentencia se pueden inferir que las convocatorias para el nombramiento de comisiones de servicio se deberán sujetar, como mínimo, a los siguientes trámites y principios inspiradores: Trámites necesarios: 1. Anuncio de la oferta de la plaza en régimen comisión de servicios.

2. Constatación de cumplimiento de requisitos e idoneidad, según las características del puesto en la relación de puestos de trabajo.

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Jesús Almela Chanzà y José Vicente Vivó Caselles

3. Motivación a través de criterios objetivos relacionados con la carrera profesional de los solicitantes, mediante parámetros sumarios y sencillos como el criterio de antigüedad.

Principios inspiradores: a) Discrecionalidad en la apreciación de la necesidad de urgente e inaplazable cobertura de la plaza y en la fijación de criterios selectivos sumarios, netamente objetivos. b) Publicidad. c) Igualdad. d) Concurrencia previa a su cobertura. e) Existencia de plaza vacante cuya cobertura sea urgente e inaplazable. f ) Posibilidad transitoria hasta que se cubra mediante los sistemas ordinarios de provisión de destinos.

2. APLICACIÓN PRÁCTICA Con motivo de la necesidad de incorporación de agentes de la Policía Local en nombramiento de comisiones de servicio en el Cuerpo de Policía Local, en el Ayuntamiento de Gandía se han venido teniendo las primeras experiencias a través de un procedimiento adaptado al nuevo panorama resultante de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2019, con el objeto de valorar, a través de un procedimiento de carácter público, la idoneidad de la persona para el nombramiento.

A tal efecto, resulta interesante dar a conocer la experiencia del Ayuntamiento de Gandía, por considerar que puede ser de utilidad para otras entidades locales, toda vez que la sentencia del Tribunal Supremo ha abierto la puerta a poder innovar y configurar un procedimiento que permita combinar las garantías propias del ordenamiento jurídico-administrativo con las más novedosas técnicas de gestión de recursos humanos y captación del talento, quedando configurado de la siguiente forma: