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LA LEGISLACIÃ“N EN SERIO Estudios sobre derecho y legisprudencia

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA LEGISLACIÓN EN SERIO Estudios sobre derecho y legisprudencia

A. Daniel Oliver-Lalana (ed.) AUTORES Manuel Atienza Ittai Bar-Siman-Tov Manuel Calvo García José Luis Díez Ripollés Francesco Ferarro Pierre Guibentif Gema Marcilla Córdoba Klaus Meßerschmidt A. Daniel Oliver-Lalana Jan-R. Sieckmann Bart van Klink Wim Voermans Helen Xanthaki Virgilio Zapatero Gómez Silvia Zorzetto

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Traducción de la edición en lengua inglesa: Conceptions and Misconceptions of Legislation (edited by A.D. Oliver-Lalana) © Springer International Publishing AG, part of Springer Nature 2019. All Rights Reserved.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-813-8 MAQUETA: Innovatext

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Índice INTRODUCCIÓN.................................................................................... 15

I MODELOS Y MODOS DE LEGISLACIÓN Capítulo 1 LENGUAJE E IMPERIO DE LA LEY. ATENAS, S. IV A.C. 1. 2. 3. 4.

5. 6.

EL DESCUBRIMIENTO DE LA LEY ESCRITA................................... 31 VOLATILIDAD E INCONSISTENCIAS DE LAS LEYES ESCRITAS.. 34 DE LOGÓGRAFOS Y RÉTORES.......................................................... 38 COSAS QUE DEBÍAN TENER EN CUENTA LOS RÉTORES Y LOGÓGRAFOS........................................................................................... 41 4.1. Respeto de las reglas de procedimiento.................................... 42 4.2. El lenguaje de las leyes................................................................ 42 4.3. La generalidad de las leyes.......................................................... 46 4.4. La consistencia del ordenamiento............................................. 48 4.5. Sobre la irretroactividad de las leyes.......................................... 51 4.6. Las exposiciones de motivos....................................................... 52 4.7. Estabilidad de las leyes................................................................ 54 4.8. La entrada en vigor y la publicación de las leyes....................... 56 LEGISLAR: UNA TAREA PELIGROSA............................................... 57 IDEAS QUE RESISTEN EL PASO DEL TIEMPO............................... 60

Capítulo 2 MALENTENDIDOS SOBRE LA CALIDAD DE LA LEGISLACIÓN: UN ENFOQUE FRONÉTICO DEL DRAFTING LEGISLATIVO 1. INTRODUCCIÓN................................................................................. 63 2. UN CONCEPTO TRADICIONAL DE CALIDAD LEGISLATIVA...... 65 3. UN ENFOQUE FRONÉTICO DE LA CALIDAD LEGISLATIVA....... 79 3.1. Primer malentendido: la calidad legislativa se alcanza aplicando convenciones legislativas predeterminadas.......................... 80 3.2. Segundo malentendido: la calidad legislativa descansa sobre un vacío........................................................................................ 83 3.3. Tercer malentendido: la calidad legislativa no es definible...... 85 3.4. Cuarto malentendido: la efectividad conduce siempre a la calidad. 87

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3.4.1. La legislación como herramienta para la regulación.... 89 3.4.2. La legislación como comunicación escrita................... 93 3.4.3. La intrínseca aversión de los usuarios a los textos legislativos.......................................................................... 97 3.5. Quinto malentendido: no hay nada más que pueda hacerse por la calidad legislativa.............................................................. 98 3.5.1. Alternativas: delimitar los límites.................................. 103 a) El enfoque de la estructuración por capas........... 103 b) La imagen legislativa: presentación, maquetación, visualización.................................................................. 109 c) La colección legislativa como un todo integrado. 112 4. CONCLUSIONES................................................................................. 116

Capítulo 3 LA RACIONALIDAD LEGISLATIVA PENAL. DECISIONES EN UN PROCEDIMIENTO SOCIO-LEGISLATIVO COMPLEJO 1. INTRODUCCIÓN................................................................................. 119 2. LA DINÁMICA DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO PENAL.... 121 2.1. La fase prelegislativa.................................................................... 123 2.2. La fase parlamentaria.................................................................. 127 2.3. La fase evaluadora....................................................................... 129 3. UN MODELO DE RACIONALIDAD LEGISLATIVA.......................... 131 3.1. Los cinco niveles de la racionalidad legislativa.......................... 133 3.1.1. La racionalidad ética..................................................... 133 3.1.2. La racionalidad teleológica........................................... 134 3.1.3. La racionalidad pragmática........................................... 135 3.1.4. La racionalidad sistemática........................................... 136 3.1.5. La racionalidad lingüística............................................ 136 3.1.6. Sobre la integridad de los cinco niveles de racionalidad.. 137 3.2. La eficiencia como una dimensión transversal.......................... 138 3.3. Niveles de racionalidad legislativa y criterios de interpretación de las leyes.................................................................................... 139 3.4. La transferencia de los contenidos de la racionalidad legislativa al procedimiento legislativo................................................... 140 4. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA RACIONALIDAD ÉTICA...... 142 4.1. Los principios que conforman la racionalidad ética................. 142 4.1.1. Los principios de tutela................................................. 142 4.1.2. Los principios de la responsabilidad............................ 144 4.1.3. Los principios de la sanción.......................................... 147 4.2. El criterio democrático............................................................... 150 5. EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES PENALES....... 158 5.1. El control del procedimiento legislativo.................................... 160 5.2. El control del contenido de las leyes penales............................ 163

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Capítulo 4 LEGISLACIÓN, COMUNICACIÓN Y AUTORIDAD: ¿CÓMO DAR CUENTA DEL CARÁCTER VINCULANTE DEL DERECHO? 1. 2. 3. 4. 5.

PODER NORMATIVO.......................................................................... 172 DOS MODELOS DE LEGISLACIÓN................................................... 176 2.1. El modelo de derecho como símbolo (LAS)............................. 178 2.2. El modelo de derecho como instrumento (LAI)...................... 184 DERECHO Y AUTORIDAD.................................................................. 190 DERECHO E IDEOLOGÍA.................................................................. 204 LA CULTURA DE LA JUSTIFICACIÓN.............................................. 215

Capítulo 5 LEGISLACIÓN Y NUDGING. HACIA UNA DEFINICIÓN ADECUADA 1.

NUDGING: ¿UNA HERRAMIENTA INTELIGENTE O INACEPTABLE PARA LOS LEGISLADORES?...................................................... 223 2. LA “VISIÓN RECIBIDA”: ECONS VS. HUMANOS............................... 228 3. “EMPUJONES” EN TODO EL MUNDO............................................. 239 4. NUDGING: RELEVANCIA DEL CONTEXTO Y PROPÓSITOS ABIERTOS............................................................................................. 253 5. CONCLUSIÓN. UNA PROPUESTA DE DEFINICIÓN...................... 261

II LEGISLAR EN UNA CULTURA DE LA JUSTIFICACIÓN Capítulo 6 LA LEGISLACIÓN COMO PONDERACIÓN 1. INTRODUCCIÓN................................................................................. 267 2. EL MODELO DE PONDERACIÓN..................................................... 269 2.1. El criterio de optimalidad paretiana.......................................... 272 2.2. Curvas de indiferencia................................................................ 274 2.3. Optimalidad................................................................................. 274 2.4. Reglas de ponderación................................................................ 275 3. PONDERACIÓN COMPLEJA: INTERESES, ARGUMENTOS Y PRINCIPIOS................................................................................................... 277 3.1. Ponderación utilitarista............................................................... 279 3.1.1. El incremento de la utilidad......................................... 280 3.1.2. La agregación de intereses............................................ 281

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3.2. Algunas dificultades.................................................................... 282 3.3. Un ejemplo: la prohibición de fumar en bares o restaurantes. 285 3.3.1. Prohibición vs. no prohibición, valoración favorable a los no fumadores, contando agentes............................ 285 3.3.2. Prohibición vs. no prohibición, valoración favorable a los no fumadores, impacto moderado del número de agentes............................................................................ 289 3.3.3. Prohibición vs. no prohibición, valoración favorable a los fumadores, impacto moderado del número de agentes............................................................................ 290 3.3.4. Alternativas a la prohibición y la no prohibición, valoración favorable a los no fumadores, impacto moderado del número de agentes......................................... 291 4. LA PONDERACIÓN DE DERECHOS................................................. 292 4.1. La universalizabilidad como criterio para la ponderación de derechos....................................................................................... 293 4.2. Los derechos como prohibiciones de ponderar........................ 296 5. RECAPITULACIÓN.............................................................................. 299

Capítulo 7 LA IMPORTANCIA DE LA PROPORCIONALIDAD EN LA LEGISLACIÓN: UN INTENTO DE FUNDAMENTACIÓN DESDE UNA CONCEPCIÓN CONSTITUCIONALISTA Y NO POSITIVISTA DEL DERECHO 1.

DESDE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD HACIA UNA CULTURA GENERAL DE LA JUSTIFICACIÓN................................. 302 2. IDEAS ERRÓNEAS EN RELACIÓN CON LOS ESTUDIOS SOBRE LA LEGISLACIÓN................................................................................ 310 2.1. Primer malentendido: los estudios sobre la calidad de las leyes no pertenecen al ámbito de la ciencia jurídica sino al de la política legislativa........................................................................ 310 2.2. Segundo malentendido: la ciencia jurídica ha omitido por completo el estudio de la tarea legislativa................................. 313 2.3. Tercer malentendido: solo cabe un tipo de aproximación a la legislación, de carácter técnico................................................... 318 2.4. Cuarto malentendido: la cara más oscura de la política impide una aproximación científica a la legislación.............................. 323 3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO SENDA PARA AVANZAR EN LA ARGUMENTACIÓN LEGISLATIVA...................... 327 3.1. La ponderación jurisdiccional y legislativa no son sustancialmente distintas............................................................................. 327 3.2. Peculiaridades del balance de razones que realiza el legislador................................................................................................ 333 4. CONCLUSIONES................................................................................. 337

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Capítulo 8 UN MODELO DE ANÁLISIS DE LA ARGUMENTACIÓN LEGISLATIVA 1. INTRODUCCIÓN................................................................................. 343 2. ARGUMENTACIÓN SOBRE EL ACCESO DE MENORES AL ABORTO. 347 3. ARGUMENTACIÓN SOBRE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA. 366 4. CONCLUSIONES................................................................................. 382

Capítulo 9 DELIBERACIÓN LEGISLATIVA Y CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES: ENTRE EL RESPETO Y LA DESCONSIDERACIÓN POR LOS LEGISLADORES ELECTOS 1. ALGO MÁS QUE SOLITARIOS OBITER DICTA................................. 401 2. LA REVISIÓN JUDICIAL DE DEBATES LEGISLATIVOS COMO PATOLOGÍA CONSTITUCIONAL...................................................... 410 3. ESBOZO DE UNA DEFENSA DEL CONTROL JUDICIAL DE LA CALIDAD DE LOS DEBATES LEGISLATIVOS.................................. 417 3.1. Una cultura democrática de la justificación.............................. 418 3.2. Deferencia debida como “deferencia razonada”....................... 422 3.3. Beneficios constitucionales......................................................... 428 3.4. Neutralidad institucional y peso variable de la democracia en cuanto principio formal.............................................................. 431 3.5. Sinceridad y transparencia judicial............................................ 434 4. ENFOQUES DOCTRINALES SOBRE EL CONTROL JUDICIAL DE DEBATES LEGISLATIVOS................................................................... 439 4.1. Algunas distinciones útiles.......................................................... 439 4.2. Criterios de calidad..................................................................... 443 4.3. Problemas..................................................................................... 447 5. AFINANDO EL CONTROL JUDICIAL DE DEBATES LEGISLATIVOS. 451 6. RECAPITULACIÓN.............................................................................. 464

Capítulo 10 LEGISLACIÓN DE INTERÉS PRIVADO Y CAPTURA LEGISLATIVA 1. INTRODUCCIÓN................................................................................. 468 1.1. Estado actual de la cuestión........................................................ 469 1.2. Objetivo del análisis..................................................................... 481 2. PREMISAS FÁCTICAS Y NORMATIVAS............................................. 483 2.1. Premisas....................................................................................... 484 2.2. Comentarios................................................................................. 488 3. PROBLEMAS JURÍDICOS.................................................................... 499 3.1. Derechos al lobismo.................................................................... 501

Índice 3.2. Límites a la legislación de interés privado................................. 503 3.3. Derecho europeo sobre ayudas públicas................................... 507 3.4. Enfoque procesal......................................................................... 510 OBSERVACIONES FINALES................................................................ 514

III LEGISPRUDENCIA, DERECHO Y SOCIEDAD Capítulo 11 EL RESURGIMIENTO GLOBAL DE LA LEGISPRUDENCIA: UNA APROXIMACIÓN COMPARADA AL PAPEL DE LA LEGISLACIÓN EN LA EDUCACIÓN E INVESTIGACIÓN JURÍDICA 1.

EL RESURGIMIENTO DE LA LEGISLACIÓN: LA PERSPECTIVA NORTEAMERICANA............................................................................ 525 1.1. La legislación como un campo largamente olvidado................ 527 1.2. El resurgimiento global y reciente florecimiento de la legisprudencia..................................................................................... 532 2. MÁS ALLÁ DE LA PERSPECTIVA NORTEAMERICANA: CUESTIONANDO LA “EXCEPCIONALIDAD” DEL CASO ESTADOUNIDENSE .................................................................................................. 538 2.1. La legisprudencia como un campo largamente olvidado......... 538 2.2. Resurgimiento global y reciente florecimiento de la legisprudencia........................................................................................... 542 3. UN FUTURO GLOBAL PARA LA LEGISPRUDENCIA..................... 548 4. CONCLUSIÓN...................................................................................... 558

Capítulo 12 EN EL DERECHO CONFIAMOS. REFLEXIONES SOBRE LA “LAGUNA LEGISLATIVA” EN LOS ESTUDIOS JURÍDICOS 1. LA IMPORTANCIA DEL CONOCIMIENTO LEGISLATIVO............ 559 2. PLANES DE ESTUDIOS “JUDICÉNTRICOS” EN LAS FACULTADES DE DERECHO ............................................................................. 563 3. ¿CUÁL ES EL ORIGEN DE ESTA CULTURA CENTRADA EN EL JUEZ?..................................................................................................... 566 4. ¿EDUCADOS PARA DESCONFIAR DE LOS LEGISLADORES?....... 570 5. ¿HACIA UN NUEVO CURRÍCULO ACADÉMICO EN LOS ESTUDIOS JURÍDICOS?................................................................................ 575 6. ¿APRENDIENDO DE LA EXPERIENCIA A MEDIDA QUE AVANZAMOS?................................................................................................. 579

Índice

Capítulo 13 RETORNO AL DERECHO REGULATIVO. IMPLEMENTACIÓN Y EVALUACIONES DE IMPACTO 1. 2.

EL ESTADO REGULATIVO................................................................. 587 LOS NUEVOS CONTEXTOS DE LA REGULACIÓN........................ 590 2.1. Del Estado regulativo al Estado post-regulativo......................... 591 2.2. ¿Crisis regulativa?......................................................................... 597 3. EL PANORAMA REGULATIVO ACTUAL.......................................... 601 3.1. La autorregulación en entredicho............................................. 602 3.2. Retorno al derecho regulativo.................................................... 604 4. IMPLEMENTACIÓN Y EVALUACIÓN DEL IMPACTO REGULATIVO. 605 4.1. “Impact Regulatory Assessment”: del análisis coste-beneficio a la evaluación de riesgos............................................................... 608 4.2. La evaluación del impacto social................................................ 612 4.3. Evaluación ex-post de resultados: Asegurar el control y la efectividad regulativa......................................................................... 615 5. CONCLUSIONES................................................................................. 619

Capítulo 14 TOMARSE EN SERIO LA LEGISLACIÓN MODERNA: LOS DERECHOS DE AGENCIA COMO RETO ESPECIAL 1. 2.

LEGISLACIÓN SOBRE OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES........ 627 LEGISLACIÓN QUE RECONOCE DERECHOS DE AGENCIA........ 629 2.1. Los derechos de agencia como un tipo específico de derechos subjetivos...................................................................................... 631 2.2. Los derechos de agencia y la Modernidad................................. 640 2.3. Derechos de agencia y normas no jurídicas............................... 651 2.4. El papel de los juristas en el ejercicio de derechos de agencia... 655 2.5. Implicaciones legisprudenciales................................................. 658 3. CONCLUSIÓN...................................................................................... 666

ACERCA DE LOS AUTORES.................................................................. 669

INTRODUCCIÓN Si bien la teoría de la legislación es una empresa intrínsecamente multidisciplinar, los juristas nos encontramos en la mejor posición para liderarla.1 Las leyes son, a fin de cuentas, nuestro pan diario como académicos o como prácticos, y ningún otro colectivo social o profesional trata con ellas tan seria e intensamente como lo hacemos nosotros. Uno esperaría, pues, que el estudio de la legislación ocupase un lugar privilegiado en la provincia de la jurisprudencia. Durante los últimos dos siglos, sin embargo, nuestra provincia se ha circunscrito a las tareas de describir, interpretar, sistematizar y aplicar las leyes,2 mientras que su elaboración constituye, si no un punto ciego, cuando menos un ámbito muy desatendido. Por lo común, los estudiantes de materias jurídicas aprenden todavía a manejar la legislación como algo “dado”, e incluso se les induce a creer que todo lo que ocurre antes de su promulgación es pura política –en el peor sentido del término–, como si la producción del derecho quedara, misteriosamente, extramuros del derecho mismo. 1

Sobre la esencia interdisciplinar de la teoría de la legislación, véase P. Richli, Interdisziplinäre Daumenregeln für eine faire Rechtsetzung: ein Beitrag zur Rechtsetzungslehre im liberalen sozial und ökologisch orientierten Rechtsstaat, Helbing & Lichtenhahn, Basel, 2000. Esta afirmación no acaba de cuadrar con sistemas tradicionalmente basados en el precedente (common law). No obstante, también en países como Estados Unidos los juristas han dejado a “politólogos, economistas, sociólogos (…) el grueso del estudio de las políticas públicas incorporadas a la legislación” y de “los procesos de decisión legislativa”, lo que ha generado una “laguna” (area of neglect) que se denuncia hace ya mucho como el “mayor escándalo de la investigación jurídica” (W. Hurst, “Legislation as a Field of Legal Research”, Harvard Journal on Legislation 2 [1965], pp. 5-6 y 4). Cfr. A. Seidman y R.B. Seidman, The Present State of Legislative Theory and a Proposal for Remedying Its Sad Condition, Boston University (Open BU), 1995, pp. 4 ss.

Introducción

Esta situación viene de lejos, y siempre fue denunciada por voces discordes que reclamaban más espacio para la teoría y la práctica de la legislación en la educación e investigación jurídica.3 Aunque esa demanda está proliferando y cobrando fuerza en los últimos años,4 puede decirse que la ciencia jurídica normal o estándar insiste en preservar la vieja frontera entre el estudio del derecho positivo y el estudio de su producción, sin replantearse cómo y cuánto puede este contribuir a mejorar aquel. Es cierto que el pensamiento y las habilidades legislativas no están del todo ausentes en las facultades de derecho (donde comienzan a ofertarse asignaturas,5 o cursos de grado y postgrado,6 por ejemplo, sobre legística formal y redacción de textos legales). Pero,

Así, Ernst Freund, Julius Cohen o Peter Noll –por destacar solo tres nombres–. Véase E. Freund, “The Problem of Intelligent Legislation”, Proceedings of the American Political Science Association 4 (1907), p. 79, y Standards of American Legislation. An Estimate of Restrictive and Constructive Factors, The University of Chicago Press, 1917, p. 310 ss.; J. Cohen, “Legisprudence: Problems and Agenda», Hofstra Law Review 11 (1983), p. 1163 ss., «Good Man and the Role of Reason in Legislative Law”, Cornell Law Review 41 (1956), p. 387, “Towards Realism in Legisprudence”, Yale Law Journal 59 (1950), p. 897, y “On the Teaching of Legislation”, Columbia Law Review 47 (1947), p. 1301 ss.; y P. Noll, Gesetzgebungslehre, Rohwolt, Reinbeck bei Hamburg, 1973, p. 9 ss. Véase también, sobre el temprano interés por la ciencia jurídica legislativa en Alemania, S. Emmenegger, Gesetzgebungskunst: gute Gesetzgebung als Gegenstand einer legislativen Methodenbewegung in der Rechtswissenschaft um 1900, Mohr Siebeck, Tübingen, 2006. Véase e.g. G. Webber et al., Legislated Rights, Oxford University Press, 2018; U. Karpen y H. Xanthaki (eds.), Legislation in Europe. A Comprehensive Guide for Scholars and Practitioners, Hart, Oxford, 2017; A. Steinbach, Rationale Gesetzgebung, Mohr Siebeck, Tübingen, 2017; V. Nourse, Misreading Law, Misreading Democracy, Harvard University Press, Cambridge (MA), 2016; A. Galiana, La ley: entre la razón y la experimentación, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008; o G. Müller y F. Uhlmann, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 3ª ed., Schulthess, Zürich, 2013; así como el trabajo de I. Bar-Siman-Tov en este volumen (Cap. 11). Como la de “Redacción de textos legales” (6 ECTS), en el Grado en Derecho de la Universidad de Alcalá de Henares. Por ejemplo, en The Erasmus+ Joint Master in Parliamentary Procedures and Legislative Drafting (EUPADRA).

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en general, su reflejo en los currículos universitarios es aún muy parco, y su enseñanza suele percibirse a menudo como una intromisión en la educación jurídica canónica.7 Por su parte, la “jurisprudencia de la legislación”, por tomar prestada la expresión de Jeremy Waldron,8 continúa buscando un hueco en el seno de una ciencia jurídica centrada en la jurisdicción que muestra poco interés en desentrañar el potencial y los límites de la razonabilidad en la creación de leyes.9 Al final, el multifacético y cada vez más rico paisaje de las investigaciones legisprudenciales acaba dibujándose, por así decir, a espaldas de la teoría, la metodología, la dogmática y la sociología del derecho. Este libro aspira a reflejar al menos una porción de ese paisaje. Nuestro propósito principal ha sido reunir un panorama de enfoques acerca de la producción normativa que fuesen jurídicamente relevantes, procurando combinar distintas maneras de entender la legislación con el análisis de retos y problemas específicos. En vez de limitarnos a una única concepción de la (teoría de la) legislación, nos interesaba mostrar la diversidad de la legisprudencia como campo de estudio. Al mismo tiempo, hemos intentado contrarres7

De la percepción de las enseñanzas legislativas como “intrusas” en la educación jurídica se quejaba hace ochenta años, por ejemplo, F.E. Horack, “The Common Law of Legislation”, Iowa Law Review 23 (1937), p. 56. J. Waldron, Law and Disagreement, Clarendon, Oxford, 1999. Sobre este punto, cfr. L.J. Wintgens, Legisprudence: Practical Reason in Legislation, Ashgate, Aldershot, 2012. El escepticismo radical con respecto a la legislación parece ser una constante en las actitudes de los juristas a través del tiempo: al inicio del siglo pasado, por ejemplo, Roscoe Pound ya nos invitaba a ser “más cautelosos” al criticar a los órganos legislativos, y recordaba que “la crudeza y la falta de cuidado han caracterizado demasiado a menudo tanto la producción legislativa de derecho (legislative lawmaking) como la judicial”, sin que esos defectos “sean necesariamente más propios de la una que de la otra” (R. Pound, “Common Law and Legislation”, Harvard Law Review 21 [1908], pp. 405-406).

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tar también algunos de los prejuicios y tópicos sobre la legislación que son habituales en ambientes jurídicos –como que el único interés legislativo de los juristas ha de ser por las propiedades formales, textuales o sistemáticas de las leyes, o que la teoría del derecho tiene poco que decir de su elaboración–. Desde luego, el libro contiene tan solo una selección de perspectivas y temas, y no pretende dar cuenta de toda la paleta de aproximaciones jurídicas a la legislación, ni siquiera a la legislación parlamentaria, que es nuestro referente básico. Pese a ello, los trabajos recopilados aquí brindan un repertorio bastante amplio de ideas legisprudenciales, e ilustran muy bien por qué no deberíamos mirar el derecho positivo, exclusivamente, con ojos de intérpretes y aplicadores. El volumen se organiza en tres bloques. El primero comprende una muestra de modelos y modos de legislación que abarca desde los ideales clásicos que deben regir la producción de normas hasta las más recientes variantes y estrategias de regulación jurídica (Cap. 1 a Cap. 6). Todos los ensayos de este bloque, al margen de diferencias de planteamiento, gravitan alrededor de las nociones de racionalidad, calidad, efectividad y legitimidad, que vienen a ser los cuatro ejes de la legisprudencia moderna.10 Entreverado con esas nociones se encuentra el problema de la justificación de las leyes, que vertebra la segunda parte: legislar en una cultura de la justificación. Bajo esta rúbrica se explora el engarce entre creación de derecho, argumentación y democracia constitucional, y se discuten varias cuestiones que no han sido suficientemente abordadas hasta ahora por la literatura legisprudencial,11 10

B. Dorbeck-Jung, “Conceptualizing Legisprudence. From Legislation to Responsive Regulation”, Annual Conference of the European Group of Public Administration, EGPA, Rotterdam, 1995, pp. 1 ss. Tampoco por la literatura jurídica post-positivista, constitucionalista o argumentativista. Pero véase, no obstante, A. García Figueroa, “Legislación

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como la complejidad del razonamiento y de la ponderación en contextos legislativos, o las dificultades justificatorias que encierran las leyes que responden a intereses particulares o privados (Cap. 6 a Cap. 10). La reivindicación de la legislación como un ámbito propio de los estudios jurídicos y la interconexión entre legisprudencia, derecho y sociedad son los temas que aglutinan el tercer bloque, donde se plantea asimismo la necesidad de una teoría legislativa reorientada hacia los ciudadanos, más atenta a la realidad y la evolución social, y mejor informada empíricamente (Cap. 11 a Cap. 14). Un breve repaso del contenido de cada uno de los capítulos ayudará a seguir el hilo de la compilación. En el ensayo que abre el libro, Virgilio Zapatero se adentra en las raíces de la legisprudencia para reconstruir el modelo de buena legislación (eunomia) desarrollado durante la democracia ateniense. Este modelo pionero, que inspiró a la ciencia legislativa ilustrada, no solo comparte muchos de los atributos ideales que marcan hoy nuestra manera de concebir la creación de derecho (como los de claridad lingüística, generalidad o consistencia), sino que introduce incluso un peculiar sistema de revisión jurisdiccional de las leyes (Cap. 1). Obviamente, las circunstancias han cambiado mucho desde entonces, y la antigua aspiración a una buena legislación ha ganado, con el tiempo, nuevos perfiles. Así lo evidencian, en particular, los actuales debates en torno a la calidad de las leyes: una escurridiza idea que Helen Xanthaki examina críticamente en su artículo. Desde una concepción “fronética” de la legislación como tarea colectiva guiada por la razón práctica, Xanthaki intenta despejar algunos malentendidos acerca de la calidad legislativa, y redefine esta noy neoconstitucionalismo”, en E. Arana (dir.), Problemas actuales de la técnica legislativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 24 ss.

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ción en términos de efectividad o éxito, i.e. de capacidad de las leyes para lograr los objetivos que persiguen (Cap. 2). También José Luis Díez Ripollés se ocupa de la calidad de las leyes, aunque lo hace dentro del marco más amplio de una teoría de la racionalidad legislativa. Con las miras puestas en el derecho penal, Díez Ripollés delinea un esquema multinivel de legislación racional; sugiere cómo emplearlo para evaluar decisiones y procesos legislativos; y, tras subrayar las implicaciones ético-democráticas de su enfoque, lo conecta con el examen constitucional de leyes penales para señalar las limitaciones de la proporcionalidad como estándar de control judicial en materia criminal (Cap. 3). Se podría decir que las nociones de calidad y de racionalidad operan como mecanismos de legitimación que respaldan la pretensión de autoridad de la legislación, i.e. su carácter vinculante. Es justamente esa pretensión lo que Bart van Klink coloca en el centro de su análisis de las dos grandes familias de modelos de legislación (y de derecho): la instrumental y la comunicativa. Después de explicar sus aspectos diferenciales y sus interdependencias, van Klink muestra que ambas concepciones tienden a olvidar el papel que desempeña la ideología en el establecimiento de la autoridad del derecho, y nos recuerda que la propia teoría de la legislación, lejos de ser un proyecto académico neutral, está siempre cargada política e ideológicamente (Cap. 4). Y si hay un modo de crear derecho que suscita actualmente serias dudas de legitimidad, es el que aprovecha los avances de la psicología conductual y la neurociencia para incidir en el comportamiento humano, sobre todo prefigurando nuestros contextos de actuación: o sea, la legislación a base de “empujones” (nudges).12 Concep12

Cfr. J. Bentham, “Indirect legislation”, en M.P. Marck, A Bentham Reader, Pegasus, New York, 1969, pp. 171 y 173: la legislación “indirecta” busca, de manera “oblicua” y “soterrada”, “predisponer [a la persona] a obedecer las