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REFORMA Y CONTRARREFORMA: NUEVOS RETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO V JORNADAS UNIVERSITARIAS VALENCIANAS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

REFORMA Y CONTRARREFORMA: NUEVOS RETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO V JORNADAS UNIVERSITARIAS VALENCIANAS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Coordinadora: Remedios Roqueta Buj

Autores: José María Goerlich Peset Magdalena Llompart Bennàssar Juan López Gandía Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Remedios Roqueta Buj Tomás Sala Franco Arántzazu Vicente Palacio Carmen Viqueira Pérez

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice PRESENTACIÓN, Remedios Roqueta Buj........................................................................ 13

Capítulo 1. LA CONTRATACIÓN LABORAL, EN ESPECIAL, LA CONTRATACIÓN TEMPORAL ESTRUCTURAL. SU PAPEL EN EL CAMBIO DE MODELO DE ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, Arántzazu Vicente Palacio........... 17 I. VIEJOS Y NUEVOS MODELOS DE CONTRATACIÓN LABORAL....................... 17 1. Primera etapa (1980-1994). De la Ley 10/1980 de 10 de marzo a la Ley 11/1994, de 19 de mayo..................................................................................... 18 2. Segunda etapa (1994-2010): de la Ley 11/1994, de 19 de mayo a la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de Medidas Urgentes para la reforma del mercado de trabajo............................................................................................ 20 3. Tercera etapa: de la Ley 3/2012, de 6 de julio a la actualidad (2016)............ 22 II. LA EVOLUCIÓN DEL MODELO DE CONTRATACIÓN LABORAL TEMPORAL.. 26 1. La intervención del legislador........................................................................... 26 1.1. Modificaciones de carácter general........................................................ 26 1.1.1. La eliminación de la presunción a favor de la contratación indefinida (art. 15.1 ET) ......................................................... 26 1.1.2. La creación de nuevas modalidades (no tradicionales) de contratación temporal, de dudosa naturaleza........................ 26 1.1.3. La información como garantía de transparencia: obligaciones informativas. Compromisos de conversión de los contratos de duración determinada en indefinidos .................... 28 1.1.4. Reforzamiento de las garantías tendentes a la prevención de abusos en la contratación temporal sucesiva .................... 28 1.1.5. Equiparación de derechos trabajadores temporales y trabajadores indefinidos................................................................... 29 1.1.6. Fijación de una indemnización por fin de contrato de duración determinada ................................................................. 30 1.2. Modificaciones operadas sobre el contrato para obra o servicio determinado ................................................................................................ 32 1.3. Modificaciones operadas sobre el contrato eventual por circunstancias de la producción .............................................................................. 33 1.4. Modificaciones operadas sobre el contrato de interinidad.................. 33 2. El papel de la negociación colectiva................................................................. 34 3. El papel de la jurisprudencia y la doctrina judicial ......................................... 36 III. NUEVAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Y SUS CONSECUENCIAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN LABORAL: EL NUEVO MODELO DE CONTRATACIÓN LABORAL (Y SU PARADIGMA, LA SUBCONTRATACIÓN)............................................................................................................. 39 1. Las causas propiciatorias: culpas concurrentes del legislador y los tribunales.. 39 1.1. La admisión por la jurisprudencia de las contratas como causa justificativa del contrato de trabajo para obra o servicio determinado ...... 40

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1.2. La victoria de la Empresa-actividad frente a la Empresa-organización en el deslinde de la subcontratación y la cesión ilegal de trabajadores.. 40 1.3. El triunfo de la Empresa-organización sobre la Empresa-actividad en la aplicación de las garantías para los supuestos de transmisión de empresa........................................................................................................ 42 1.4. La pérdida de atractivo de las Empresas de Trabajo Temporal a resultas de la mejora del régimen jurídico de los trabajadores cedidos . 43 1.5. El fomento de la empresa como ámbito preferente (por flexible) de la negociación colectiva........................................................................... 43 2. Y como resultado, el incremento de la precarización: el trabajador sub-cedido. 45

Capítulo 2. ACERCA DEL SISTEMA DE CONTRATACIÓN, Carmen Viqueira Pérez.......................................................................................................................................... 49 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 49 II. LAS HUELLAS DE LA CRISIS EN EL MOLDE CONCEPTUAL DEL CONTRATO DE TRABAJO....................................................................................................... 50 III. LA NECESIDAD DE SIMPLIFICAR EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN............. 57 IV. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 60

Capítulo 3. LAS MEDIDAS DE FLEXIBILIDAD INTERNA, Remedios Roqueta Buj.. 63 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 63 II. LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL/ MOVILIDAD FUNCIONAL, DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA Y MOVILIDAD GEOGRÁFICA........... 63 1. La clasificación profesional y la movilidad funcional...................................... 63 2. La distribución irregular de la jornada de trabajo........................................... 65 3. La movilidad geográfica..................................................................................... 67 III. LA MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO .............................. 67 1. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo....................... 67 1.1. Las causas justificativas de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.................................................................................. 67 1.2. El criterio legal de distinción entre las modificaciones individuales y las colectivas............................................................................................. 68 1.3. El procedimiento de las modificaciones colectivas............................... 70 1.4. Efectos de las modificaciones colectivas................................................. 70 2. La modificación de los convenios colectivos estatutarios................................ 71 2.1. Condiciones de trabajo modificables..................................................... 71 2.2. Procedimiento de modificación............................................................. 72 2.3. Efectos de la modificación...................................................................... 73 2.4. Vías de reacción de los trabajadores afectados por la modificación.... 74 IV. La suspensión contractual y la reducción temporal de jornada.......................................................................................................................... 77 1. Los elementos cuantitativos y temporales de las medidas de ajuste temporal. 77 2. Las causas justificativas de las medidas de ajuste temporal............................. 78 3. Efectos provocados por la adopción de las medidas de ajuste temporal........ 80 4. La impugnación judicial de las medidas de ajuste temporal........................... 82 5. Conclusiones....................................................................................................... 83

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Capítulo 4. CAUSAS QUE JUSTIFICAN LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE FLEXIBILIDAD Y CUESTIONES CONEXAS EN TORNO A LA FLEXIBILIDAD, Magdalena Llompart Bennàssar.............................................................................. 85 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 85 II. CAUSAS QUE JUSTIFICAN LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE FLEXIBILIDAD.. 85 1. Consideraciones generales................................................................................ 85 2. Necesaria razonabilidad de la medida empresarial......................................... 87 3. Algunas particularidades en torno a las causas de flexibilidad....................... 88 III. CUESTIONES PROCEDIMENTALES...................................................................... 90 1. Cómputo del periodo de 90 días....................................................................... 90 2. La no comunicación individual de los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo.......................................................... 91 IV. REBAJA DE LOS COSTES INDEMNIZATORIOS................................................... 92 1. Cálculo de la indemnización según la fecha de suscripción del contrato de trabajo................................................................................................................. 92 2. Salario regulador en caso de su previa modificación....................................... 94

Capítulo 5. LA INAPLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO Y LA PRIORIDAD APLICATIVA DEL CONVENIO DE EMPRESA TRAS LAS REFORMAS LABORALES, Juan López Gandía....................................................................................... 97 I. HACIA UNA NUEVA CONFIGURACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO......... 97 II. ALGUNOS PERFILES DE LA INAPLICACIÓN....................................................... 105 1. Descuelgue en caso de aplicación de varios convenios. Los grupos de empresa laborales.................................................................................................... 105 2. Los convenios colectivos extraestatutarios........................................................ 106 3. Las materias........................................................................................................ 107 4. Las causas. Medidas de descuelgue y otras medidas de flexibilidad............... 108 5. Algunas cuestiones sobre el procedimiento..................................................... 111 6. La gestión del desacuerdo en la fase de consultas. La intervención de la Comisión Nacional Consultiva de Convenios Colectivos u órgano autonómico equivalente................................................................................................ 114 7. La duración del descuelgue............................................................................... 116 8. El alcance del descuelgue y la cuestión de la retroactividad........................... 117 9. Ámbito de los trabajadores afectados................................................................ 119 10. Otros efectos....................................................................................................... 119 11. Un nuevo orden público laboral cara a la negociación colectiva .................. 120 III. CONCLUSIONES....................................................................................................... 121 IV. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 122 Capítulo 6. ULTRAACTIVIDAD Y CADUCIDAD DEL CONVENIO, José María Goerlich Peset........................................................................................................................ 125 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 125 II. LA GÉNESIS DEL PROBLEMA................................................................................. 125 III. LA POLÉMICA SOBRE LA CADUCIDAD DEL CONVENIO COLECTIVO......... 128 IV. LAS PERPLEJIDADES TEÓRICAS............................................................................ 130

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V. LA CONTINUIDAD DE LAS CONDICIONES CONVENCIONALES: PROBLEMAS INTERPRETATIVOS......................................................................................... 132 a) Los supuestos de la «contractualización»: relevancia de la existencia de un convenio de ámbito superior............................................................................. 133 b) El alcance de la «contractualización»............................................................... 135 VI. ¿ES NECESARIA UNA INTERVENCIÓN ADICIONAL?......................................... 140 VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA........................................................................................... 143 SEMBLANZA DE TOMÁS SALA FRANCO, Francisco Pérez de los Cobos Orihuel.. 145 CONFERENCIA DE CLAUSURA. ACERCA DE LAS REFORMAS LABORALES, Tomás Sala Franco........................................................................................................ 153

COMUNICACIONES Comunicación 1. LAS VACACIONES, LOS PERMISOS RETRIBUIDOS Y LAS AUSENCIAS DEL PERSONAL DE LA EMPRESA COMO CAUSA DEL CONTRATO EVENTUAL POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN, Miguel Basterra Hernández................................................................................................ 167 I. INTRODUCCIÓN: LA CAUSA DEL CONTRATO EVENTUAL POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN............................................................................. 167 II. LA DISMINUCIÓN DE PLANTILLA, EN TÉRMINOS GENERALES, COMO CAUSA DEL CONTRATO EVENTUAL POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN................................................................................................................... 169 III. LAS VACACIONES Y OTRAS AUSENCIAS DEL PERSONAL COMO CAUSA PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS EVENTUALES POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN EN LA EMPRESA PRIVADA: LA STSJ DE MADRID DE 20/01/2016 (REC. 627/2015)............................................................ 170 IV. CONCLUSIONES....................................................................................................... 173

Comunicación 2. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EX ARTÍCULO 47 ET DENTRO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL: ASPECTOS CONTROVERTIDOS, Eduardo Enrique Taléns Visconti................................. 175 I. CONSIDERACIONES PREVIAS................................................................................ 175 II. EL CARÁCTER COLECTIVO DE LAS SUSPENSIONES DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO.............................................................................................................. 179 III. LA INCLUSIÓN EXPRESA DE LA REDUCCIÓN TEMPORAL DE JORNADA ORDINARIA DIARIA DE TRABAJO DENTRO DE LAS COMPETENCIAS DEL JUEZ DEL CONCURSO............................................................................................. 182 IV. LA CONCURRENCIA DE CAUSAS EMPRESARIALES PARA PODER ADOPTAR SUSPENSIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO......................................... 184 V. LA APORTACIÓN DE UN PLAN SOCIAL DE ACOMPAÑAMIENTO.................. 186 VI. LA DURACIÓN DEL PERIODO DE CONSULTAS................................................. 187 VII. LA INTERVENCIÓN DEL JUEZ DEL CONCURSO EN CASO DE QUE NO EXISTA ACUERDO DURANTE EL PERIODO DE CONSULTAS: EL PRINCIPIO

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DE CONGRUENCIA COMO LÍMITE A LA ADOPCIÓN DE SUSPENSIONES DEL CONTRATO CUANDO SE SOLICITEN OTRAS MEDIDAS DISTINTAS....... 189 VIII. CONCLUSIONES....................................................................................................... 192 IX. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 194

Comunicación 3. LA SUBROGACIÓN PARCIAL EN LA SUCESIÓN DE CONTRATAS: ALGUNOS PUNTOS CRÍTICOS, María Desamparados Bohigues Esparza.......................................................................................................................................... 197 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 197 II. LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 44 ET EN LOS SUPUESTOS DE SUCESIÓN DE CONTRATAS.............................................................................................. 198 III. LA SUBROGACIÓN CONVENCIONAL.................................................................. 200 IV. LA APLICACIÓN DE LOS LÍMITES DE LA JORNADA EN LOS SUPUESTOS DE SUCESIÓN DE CONTRATAS............................................................................. 201 V. CONCLUSIONES....................................................................................................... 203 Comunicación 4. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LA COMPETITIVIDAD COMO CAUSA JUSTIFICADORA DE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, Raquel Poquet Catalá................... 207 I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 207 II. CAUSAS JUSTIFICADORAS DE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO.................................................................................. 209 III. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE COMPETITIVIDAD................................. 214 IV. CONCLUSIÓN........................................................................................................... 218 V. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 220

Comunicación 5. EL LIMITADO IMPACTO REAL DE LA REFORMA 2012 DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA, Jesús Lahera Forteza........................................... 221 I. ANÁLISIS EMPÍRICO LA REFORMA 2012 DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA.. 221 II. CREACIÓN DE NUEVAS UNIDADES CONVENCIONALES DE EMPRESA......... 222 III. INAPLICACIONES DE CONVENIOS COLECTIVOS EN LAS EMPRESAS.......... 224 IV. GESTIÓN DE LA ULTRAACTIVIDAD ANUAL DEL CONVENIO COLECTIVO.. 226 V. CONCLUSIONES....................................................................................................... 227 VI. FUENTES ESTADÍSTICAS – CIERRE DE DATOS OCTUBRE DE 2016............... 230

Comunicación 6. A VUELTAS CON LA LEGITIMACIÓN EMPRESARIAL EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. EL DEBILITAMIENTO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA, Rafael Moll Noguera.............................................................. 231 I. INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 231 II. LA LEGITIMACIÓN EMPRESARIAL A NIVEL SUPRAEMPRESARIAL............... 232 III. PRESUNCIONES JURISPRUDENCIALES DE LEGITIMACIÓN........................... 238 IV. LEGITIMACIÓN EN LOS NUEVOS ÁMBITOS: GRUPOS DE EMPRESA Y REDES DE EMPRESAS................................................................................................... 242 V. CONCLUSIONES....................................................................................................... 243

PRESENTACIÓN Remedios Roqueta Buj

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

La participación de los juristas en la política del Derecho, analizando la legitimidad de los intereses protegidos por las normas y presentando al legislador modelos normativos alternativos, es no sólo pertinente, sino necesaria. Es más, los profundísimos cambios socioeconómicos que se están produciendo implican particulares exigencias en este terreno. La globalización y la crisis financiera mundial están erosionando de forma alarmante los derechos sociolaborales. En este contexto, es preciso reflexionar sobre los efectos laborales y de Seguridad Social que los procesos de deslocalización productiva y la crisis económica están produciendo en el mercado de trabajo y formular propuestas concretas para gestionar el proceso y sus efectos sociales. En esta ocasión, el Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia consideró conveniente afrontar la “REFORMA Y CONTRARREFORMA: NUEVOS RETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO, organizando a tales efectos las V Jornadas Universitarias Valencianas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que se celebraron en la Facultad de Derecho de la Universidad Valenciana los días 22 y 23 de septiembre de 2016. El presente libro incorpora los textos de las ponencias y comunicaciones presentadas en las V Jornadas Universitarias Valencianas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que se centraron en tres temas, a saber: la contratación laboral, las medidas de flexibilidad laboral y la negociación colectiva. También incluye la semblanza del profesor Tomás Sala Franco llevada a cabo por el profesor Francisco Pérez de los Cobos Orihuel y la conferencia de clausura del profesor Tomás Sala Franco, sobre las reformas laborales. Ciertamente, las V Jornadas Universitarias Valencianas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social han girado en torno a la persona del profesor Tomás Sala Franco, a quien todos sus compañeros de la Universidad de Valencia hemos querido homenajear con motivo de su jubilación. Tomás ha sido profesor de la Universidad de Valencia, desde el año 1975. Como Catedrático, desde 1976. En esta Universidad ha visto recono-

Remedios Roqueta Buj

cidos el máximo de quinquenios de docencia y de sexenios de investigación, habiendo recibido el Premio de Investigación de la Universidad de Valencia en el año 2012. Ha sido Secretario General de la Universidad de Valencia desde el 1979 al 1984. Su labor al frente del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia ha sido esencial: – Ha dirigido 16 Tesis Doctorales. – Ha sido el director o impulsor de los Manuales del Departamento (los Manuales de Derecho Sindical, Derecho Social Comunitario, Derecho del Trabajo, etc.), que aparte de ser en su momento referentes a nivel nacional, han sido un instrumento de trabajo muy valioso en la actividad docente de todos los profesores de este Departamento. Además, ha publicado muchas obras en coautoría y ha dirigido un gran número de libros colectivos y proyectos de investigación en los que hemos participado los profesores de este Departamento –lo que sin duda ha representado un gran impulso para nuestra labor investigadora y nuestras carreras universitarias–. Por otra parte, en estas obras y proyectos, el profesor Tomás Sala Franco siempre ha dado entrada a todos los profesores del Departamento, independientemente de que fueran o no sus discípulos en sentido estricto. Este es un rasgo de la personalidad del profesor Tomás Sala Franco, signo de su gran generosidad e inteligencia emocional, que hay que resaltar: durante los más de 40 años que ha estado en esta Universidad ha ayudado y apoyado a todos los profesores del Departamento, aunque formalmente no fueran sus discípulos por no haber dirigido sus tesis. Y gracias ello, la escuela valenciana en el área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ha alcanzado una gran notoriedad a nivel nacional, se presenta hacía el exterior como un grupo compacto, unido, y lo que es más importante, como un grupo de personas bien avenido. En fin, Tomás Sala Franco es el profesor universitario modélico, que ha compaginado su labor universitaria con otras actividades profesionales, pero que se ha dedicado fundamentalmente al mundo de la Universidad. Y esto se lo tenemos que agradecer, pues todos nosotros nos hemos beneficiado de ello, dada su implicación en los diferentes ámbitos que acoge la Universidad. Y, a nivel personal, gracias a ti, a tus enseñanzas como profesor, me apasione con todo lo relacionado con el mundo laboral y sindical. Luego como director de mi tesis y maestro, tus observaciones y críticas siempre

Presentación

me han servido de acicate para mejorar en mi trabajo. Y, en fin, gracias por apoyarme siempre, especialmente al principio de mi carrera universitaria, que es cuando más lo necesitaba, y por ser para mí un referente a seguir por tu gran valía profesional y humana.

Poema dedicado a Tomás Sala Franco LA LUZ En nuestro universo particular, también tuvimos un big-bang. Todo echó a andar en Valencia, la ciudad de la luz en esencia. De un punto nació un sistema, que comenzó a girar, en el centro una estrella, que Helios hizo brillar. Surgimos planetas sin luz propia, que aprendimos a tu luz reflejar, hasta que como buen maestro un día nos ensañaste a la energía irradiar. Y en los momentos de eclipse nos dijiste: “La luz es un universo de colores, el alma es un universo de emociones, tenéis que sumar como la luz, tiene que surgir el alma blanca, siento que algún día volveréis a cruzar el umbral que os aplasta”.

Capítulo 1

LA CONTRATACIÓN LABORAL, EN ESPECIAL, LA CONTRATACIÓN TEMPORAL ESTRUCTURAL. SU PAPEL EN EL CAMBIO DE MODELO DE ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Arántzazu Vicente Palacio

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Jaume I-Castell

I. VIEJOS Y NUEVOS MODELOS DE CONTRATACIÓN LABORAL La forma de acceso al empleo en nuestro país ha sufrido una profunda evolución en los ya más de 36 años transcurridos desde la promulgación de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, por la que se aprobó el (primer) Estatuto de los Trabajadores. Los cambios han afectado a las modalidades de contratación y, concretamente, a su aspecto temporal, pero también y sobre todo, al propio modelo de contratación laboral, en muchas de sus dimensiones: la entrada de terceros en la tradicional lógica bilateral del contrato de trabajo (empresas de trabajo temporal); la cada vez mayor extensión de la contratación a tiempo parcial frente a la tradicional contratación a jornada completa; la intervención de sujetos privados en la gestión del empleo (agencias privadas de colocación); y singularmente importante, los cambios operados en los sistemas de organización empresarial, que han evolucionado desde el tradicional modelo fordista, integrante de todas las fases del proceso productivo, hacia una empresa cada vez más descentralizada, a través de la externalización osubcontratación de obras y servicios, dando lugar a la empresa red (CASTELLS). La valoración de la evolución de los modelos de contratación laboral no puede realizarse, por tanto, aisladamente, sin atender a todas estas circunstancias so pena de dar una imagen distorsionada. Aun cuando a este proceso han contribuido también la jurisprudencia y la negociación colectiva, no cabe duda que su primer artífice ha sido el legislador, a través de

Arántzazu Vicente Palacio

las múltiples reformas que ha ido operando sobre el sistema de relaciones laborales configurado en la primera versión del Estatuto de los Trabajadores. Nos hallamos, pues, ante un cambio deliberado de modelo, al que también han contribuido, a veces involuntariamente, los tribunales y los agentes sociales. Utilizando, pues, como hilo conductor estas reformas legales, y antes de abordar las causas que han propiciado el actual modelo de organización empresarial, se va a exponer muy resumidamente el proceso que ha conducido al resultado actual, proceso en el que la jurisprudencia y la negociación colectiva han sido también determinantes. Simplificadamente, este proceso se puede dividir en tres etapas1.

1. Primera etapa (1980-1994). De la Ley 10/1980 de 10 de marzo a la Ley 11/1994, de 19 de mayo Los primeros catorce años de andadura del sistema de contratación laboral post-constitucional no supusieron un cambio relevante de contenido respecto de la situación normativa precedente, la derivada de la Ley de Relaciones Laborales de 1976, de efímera vida autónoma pero más longeva si la valoramos como continuista de su antecesora en buena parte de sus materias: la Ley de Contrato de Trabajo de 1944. En lo que respecta a los sujetos de la relación laboral, nos encontramos todavía en el marco de una lógica bilateral, en el que el contrato de trabajo se suscribe entre aquél que presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia jurídica de quien los recibe, que aparece como único titular de los poderes y facultades empresariales que integran el poder directivo (arts. 1.1 y 1.2 y art. 20 ET/1980) 2. Por lo que se refiere a la duración del 1

Vid. también brevemente sobre la evolución del modelo de contratación en España, MONEREO PÉREZ, J.L., “El modelo de contratación laboral en España: aspectos generales de la contratación laboral”, en AA.VV. (Dir. MONEREO PÉREZ; Coord: SERRANO FALCÓN), “Las modalidades de contratación temporal. Estudio técnico de su régimen jurídico”, Granada (Comares), 2010. Es de significar que la Ley de Relaciones Laborales no recoge el concepto de trabajador ni de empleador limitándose a definir el ámbito de aplicación de la norma declarando que alcanza a “Todas las actividades laborales retribuidas que se realicen por cuenta y dependencia ajenas, salvo las excluidas expresamente en el artículo segundo, se considerarán incluidas en la presente Ley y demás normas reguladoras de las relaciones de trabajo”. En este sentido se aparta de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 (Decreto de 26 de enero de 1944) que si definía al trabajador por la vía indirecta de definir el contrato de trabajo (art. 1) y al empresario (art. 5).

La contratación laboral, en especial, la contratación temporal estructural. Su papel en el cambio...

contrato, la inicial preferencia legal por la duración indefinida articulada a través de la presunción iuris-tantum a su favor (art. 15.1 ET/1980) y reforzada mediante la atribución de la condición de trabajador indefinido a quien no hubiera sido dado de alta en la seguridad social (art. 15.2 ET/1980), así como la presunción de este mismo carácter en los supuestos de fraude de ley (art. 15.3 ET/1980), se ve exceptuada con el reconocimiento por el propio precepto legal de las tradicionales figuras de contratación laboral causal o estructural (obra y servicio determinado; eventual y de interinidad) y de una posible contratación temporal para el fomento del empleo, habilitando al Gobierno para su establecimiento en relación a unos colectivos limitados (trabajadores de edad avanzada, con capacidad laboral disminuida, desempleados y quienes accedan al primer empleo) (art. 17.3 ET/1980), posibilidad esta última también prevista en la regulación legal precedente (art. 13 LRL-1976), que también contemplaba algún supuesto adicional pero en la misma lógica causal (art. 15 LRL/1976) de la que sí se apartaba, al menos en su tenor literal, la LCT/1944. El contrato de fomento de empleo como contrato acausal se generalizó a todos los trabajadores demandantes de empleo con la reforma del Estatuto de los Trabajadores operada por la Ley 32/1984 de 2 de agosto, en lo que constituye el inicio de la segmentación del mercado de trabajo español, contrato que podía alcanzar una duración máxima de tres años3. A esta norma también se debe la aparición de una modalidad contractual “mixta” de efímera existencia: el contrato por lanzamiento de nueva actividad. El contrato laboral típico continúa siendo a jornada completa, definiéndose en términos muy estrictos el contrato a tiempo parcial, al exigirse que la jornada fuera inferior, al menos, en dos tercios de los considerados como habituales en la actividad de que se tratara (art. 12 ET/1980). La reforma operada por la Ley 32/1984 no modificó la definición del contrato a tiempo parcial, pero articuló algunas medidas que inician el fomento de esta figura contractual como medida de reparto de empleo (contrato de relevo) con la aprobación de una regulación reglamentaria antes inexistente (RD 1991/1984, de 31 de octubre). Se consagraba también el monopolio público y excluyente de cualquier iniciativa privada en la gestión de las ofertas de empleo (art. 16 ET/1980), y se prohibían expresamente las agencias

Sobre la evolución de la contratación temporal como instrumento de fomento de empleo, vid. MOLINA HERMOSILLA, O., “Contratación temporal y medidas de fomento de empleo”, en AA.VV. (Dir. MONEREO PÉREZ; Coord: SERRANO FALCÓN), “Las modalidades de contratación temporal. Estudio técnico de su régimen jurídico”, Granada (Comares), 2010.

Arántzazu Vicente Palacio

privadas de colocación (art. 16 ET/1980; art. 12 LRL/1976) así como el reclutamiento y contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otros empresarios, tipificando –y sancionando en consecuencia– estas actuaciones como cesión ilegal de trabajadores (art. 43 ET/1980). Finalmente, las empresas respondían a un modelo organizativo de tipo fordista, en el que la subcontratación de obras y servicios con otras empresas era meramente residual y buscando su especialización en la actividad a desarrollar y/o en su caso, el aporte de los medios materiales necesarios para su realización. El restringido ámbito de actuación de la subcontratación se traducía en unas muy limitadas garantías legales para los trabajadores de las empresas subcontratistas, que estaban, además circunscritas exclusivamente a las obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario principal (art. 42 ET/1980).

2. Segunda etapa (1994-2010): de la Ley 11/1994, de 19 de mayo a la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de Medidas Urgentes para la reforma del mercado de trabajo Como es sabido, la Ley 11/1994 de 19 de mayo supuso la ruptura con el paradigma de la bilateralidad del contrato de trabajo, al dar entrada en nuestro ordenamiento jurídico a las empresas de trabajo temporal, en lo que supuso una escisión de las facultades propias del poder directivo empresarial entre dos empresas: la empleadora (ETT) y la receptora de los servicios del trabajador (EU). Con todo, la primera “aparición” de las ETT en nuestro mercado de trabajo lo fue bajo el paraguas de un estricto régimen de cautelas legales (Ley 14/1994, de 1 de junio; Real Decreto 4/1995, de 13 de enero) siendo especialmente reseñables: la exigencia de previa una autorización administrativa, de carácter temporal, y la obligación de constituir una garantía financiera para hacer frente a las eventuales responsabilidades (salariales, de seguridad social e indemnizatorias) en las que pudieran incurrir en el desarrollo de su actividad empresarial. A esto cabe añadir la limitación de los supuestos en los que se permitía su utilización, todos ellos objetivamente temporales (causales) y coincidentes, básicamente, con los supuestos permitidos cuando la contratación temporal se llevaba a cabo por el propio receptor de los servicios del trabajador. El contrato temporal de fomento de empleo –entonces aplicable a cualquier desempleado (Ley 32/1984)– quedó fuera de las posibilidades de contratación de las ETT. Además, aunque este último contrato temporal fue suprimido el año 1997, durante esta etapa convivieron normativamente los contratos temporales –aunque meramente causales a partir de 1997– con la