Julio Alvear Téllez Propiedad privada y libertad de empresa: Derechos fundamentales Aspectos constitucionales y filosóficos alternativa
PROPIEDAD PRIVADA Y LIBERTAD DE EMPRESA: DERECHOS FUNDAMENTALES Aspectos constitucionales y filosóficos
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Angelika Nussberger Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid Consuelo Ramón Chornet Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
PROPIEDAD PRIVADA Y LIBERTAD DE EMPRESA: DERECHOS FUNDAMENTALES Aspectos constitucionales y filosóficos JULIO ALVEAR TÉLLEZ Doctor en Derecho y Doctor en Filosofía por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor titular de Derecho Constitucional y de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo (Chile) tirant lo blanch Valencia, 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro pue de reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier alma cenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Esta obra ha sido sometida a arbitraje de dos pares evaluadores externos. © Julio Alvear Téllez © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: SiISBN:Libreríawww.tirant.comtlb@tirant.comvirtual:https://editorial.tirant.com/cl978-84-1130-632-4tienealgunaquejaosugerencia,envíenosunmaila: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A la memoria de mi padre Respicite volatilia caeli, quoniam non serunt neque metunt neque congregant in horrea, et Pater vester caelestis pascit illa. Nonne vos magis pluris estis illis? Evangelium secundum Matthaeum, 6, 26
Índice Introducción ........................................................................................... 15 Capítulo I La propiedad y sus problemas 1. ¿Qué es la propiedad? ......................................................................... 21 2 La alteración liberal de la propiedad 28 2.1. Subjetivismo ................................................................................. 30 2.2. Individualismo.............................................................................. 34 2.3. Desustanciación de la propiedad ................................................ 38 3. Las corrientes socialistas................................................................ 40 4 El equilibrio conceptual 47 Capítulo II La propiedad en el constitucionalismo liberal Un sello que llega hasta nuestros días (con tensiones) 1. El modelo del primer constitucionalismo francés .................... 49 1.1. La Declaración francesa de 1789 49 1.2. Las Constituciones revolucionarias............................................. 51 1.3. Otros documentos ....................................................................... 54 1.4. Balance ......................................................................................... 55 2. El modelo del primer constitucionalismo chileno .................... 57 2.1. Los primeros textos constitucionales .......................................... 57 2.2. Constitución de 1833 60 2.3. Transformaciones de fines de siglo ............................................. 66 Capítulo III La propiedad en el constitucionalismo social: Una visión del problema desde la experiencia chilena 1 Constitución de 1925. De la función social al proceso de asfi xia 71 2. La época de la intervención estatista a la propiedad (1927 1964) 77 2.1. Las tres tendencias fundamentales ............................................. 77 2.2. Gobierno del General Carlos Ibáñez del Campo (1927-1931) . 79 2.3. Gobierno de Juan Esteban Montero (1931-1932) 80 2.4. La “República Socialista” (1932) 80
10 Índice 2.5. Segundo gobierno de Arturo Alessandri (1932-1938) .............. 82 2.6. Gobierno de Pedro Aguirre Cerda (1938-1941) ........................ 83 2.7. Gobierno de Juan Antonio Ríos (1942-1946) 83 2.8. Gobierno de Gabriel González Videla (1946-1952)................... 84 2.9. Segundo gobierno del General Carlos Ibáñez del Campo (1952-1958) .................................................................................. 85 2.10. Gobierno de Jorge Alessandri (1958-1964) 89 2.11. Ley 15.020, de Reforma Agraria, de Alessandri ......................... 90 3 El ataque confiscatorio a la propiedad (1964 1970). La Refor ma Agraria de Frei .............................................................................. 100 3.1. Ley 16.640 de Reforma Agraria. La declaración de motivos de Frei ................................................................................................ 100 3 2 La organización política transnacional para impulsar la Refor ma Agraria .................................................................................... 106 3.3. El desconocimiento de la realidad del campo chileno, en par ticular de la hacienda, unidad básica de la agricultura tradicio nal ................................................................................................. 113 3.4. El pensamiento “comunitario” de la democracia cristiana y su influjo en la Ley de Reforma Agraria ......................................... 117 3.5. La Reforma Agraria como instrumento de la Revolución 118 3.6. Se rompe el dique. Ley 16.615 de Reforma Constitucional ...... 120 3.7. La ley “maldita”. Caracterización de la Ley 16.640 de Reforma Agraria 122 3.8. Situación jurídica de los campesinos y trabajadores asignata rios de la Reforma Agraria .......................................................... 128 3.9. Legislación complementaria de la Reforma Agraria ................. 132 4. La ofensiva marxista a la propiedad (1970 1973). Salvador Allende ................................................................................................. 135 4.1. La Rusia Soviética como un paradigma 135 4.2. Los “resquicios legales” y la estatización de la economía .......... 138 4.3. La radicalización de la Reforma Agraria .................................... 144 4.4. El fracaso de la Reforma Agraria ................................................ 148 4.5. La nacionalización del Cobre 150 Capítulo IV La propiedad bajo la vigencia de la Constitución de 1980: Aciertos y problemas 1. Libertad para adquirir el dominio ................................................. 156 2. El derecho de propiedad: alcances de la garantía .................... 161 3 La cuestión de los “límites”. Aproximación jurisprudencial 170 4. La “función social”. Aproximación jurisprudencial ................... 175
11Índice 5. La garantía expropiatoria. La delimitación de la jurispruden cia ........................................................................................................... 181 6. Régimen de propiedad minera ........................................................... 188 7 Régimen de aguas 192 8. Derechos de autor y propiedad industrial .................................. 194 9. Otras titularidades y otras tendencias ...................................... 196 10. La nueva propuesta constitucional del año 2022 ....................... 200 Capítulo V La consagración del derecho de propiedad en el constitucionalismo comparado 1. Constituciones de Portugal, Grecia, Hungría, Polonia y Lu xemburgo .............................................................................................. 204 2. Constitución española ...................................................................... 206 3 Constitución de la República Italiana 209 4. Ley Fundamental de la República Federal Alemana .................. 211 5. Constitución Francesa de 1958 ....................................................... 213 6 Leyes Fundamentales de Suecia 216 7. Constitución de Finlandia y del Reino de los Países Bajos ...... 216 8 Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica 218 9. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ......... 219 10. Constitución de la República de Cuba .......................................... 223 11 Un balance del estatuto constitucional de la propiedad pri vada ........................................................................................................ 227 12 La consagración del derecho de propiedad en los instrumen tos de derechos humanos.................................................................. 234 Capítulo VI Propiedad privada y función social: precisiones 1. El tropiezo histórico ........................................................................ 243 2 Una noción compleja. Los antecedentes en Von Ihering y Du guit ........................................................................................................ 247 3 Los “bundle of rights” 251 4. La “función social”. Un intento de precisión .............................. 252 5. A modo de síntesis............................................................................... 262
12 Índice Capítulo VII Libertad de empresa: la trayectoria en el constitucionalismo chileno 1 El modelo en el constitucionalismo decimonónico 265 2. Libertad de empresa en el primer constitucionalismo chileno266 3. La libertad económica en la Constitución de 1925. El Estado social 270 4. La libertad económica en la Constitución de 1980. Justifica ción 274 5. Virtudes y defectos de la libertad de empresa bajo la Consti tución de 1980 ..................................................................................... 279 6. Variaciones sobre la nomenclatura “libre iniciativa”, “liber tad económica”, “libertad de empresa” .......................................... 285 7. Una visión actualizada de la libertad de empresa ..................... 286 8 Libertad de empresa y regulación: ¿dos polos opuestos? 295 9. Delimitando el contenido esencial................................................ 300 10. La nueva propuesta constitucional del año 2022 ...................... 306 Capítulo VIII La consagración de la libertad de empresa en el constitucionalismo comparado 1. Constitución de Portugal, Hungría, Polonia y Luxemburgo y Grecia 309 2. Constitución española ...................................................................... 312 3. Ley Fundamental de la República Federal de Alemania ............ 316 4 Constitución francesa 318 5. Constitución italiana ....................................................................... 319 6. Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica ............. 321 7. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ......... 323 8. Constitución de la República de Cuba .......................................... 326 9 Consagración de la libertad de empresa en los instrumentos internacionales de derechos humanos. La Unión Europea....... 329 10 Libertad de empresa y “Estado social” 334 11. Libertad de empresa y derechos sociales ...................................... 340
13Índice Capítulo IX Libertad económica y gobierno corporativo: Las distintas concepciones del capitalismo empresarial 1. Antecedentes ....................................................................................... 343 2 “Capitalismo del trabajo” (Labor capitalism) 344 3. “Capitalismo de Estado” (Government capitalism) .................... 348 4. “Capitalismo inversor” (Investor capitalism) ............................. 349 5 “Capitalismo gerencial” (Managerial capitalism) 354 6. “Capitalismo emprendedor” (Entrepreneurial capitalism) ...... 355 7. “Capitalismo de los grupos de interés” (Stakeholder capita lism) ....................................................................................................... 356 8 A modo de conclusión 363 Capítulo X Propiedad privada y libertad de empresa Aspectos filosóficos 1. Propiedad y Revolución francesa ................................................... 365 2. La propiedad y el orden de la economía ........................................ 367 3 El vínculo de lo “propio” 370 4. El fundamento de la propiedad privada. La doctrina de León XIII 372 5. La propiedad privada y el orden de la justicia conmutativa ... 375 6 Naturaleza del derecho de propiedad 376 7. ¿Propiedad privada, individual, comunitaria o colectiva? ....... 381 8. El liberalismo como problema ........................................................ 384 9 El socialismo como problema 387 10. La propiedad pública.......................................................................... 394 11. La empresa como asociación natural ............................................. 395 12 La empresa: el olvido de fin primario 398 13. La libertad de empresa y su importancia política ...................... 399 14 Libertad de empresa y trabajo: una mirada distinta 402 15. El problema de la justa remuneración .......................................... 406 16. El empresario, el principio de autoridad y la legítima ganan cia ........................................................................................................... 408 17. Pobreza, magnanimidad y Cristiandad ........................................... 409
14 Índice Capítulo XI ¿Qué significa que el derecho de propiedad es “de derecho natural”? La doctrina filosófica de Tomás de Aquino 1. Prolegómenos. Ley natural y derecho natural .......................... 413 2 El derecho natural de propiedad. Fundamentos 417 3. Propiedad privada y uso común ....................................................... 427 Capítulo XII El “Espíritu” del capitalismo Distintas aproximaciones 1. Antecedentes ....................................................................................... 435 2 Una visión general del capitalismo. Hacia la identificación del “espíritu” del capitalismo ......................................................... 437 2.1. Werner Sombart ........................................................................... 438 2.2. Max Weber.................................................................................... 443 2.3. Albert Hirschman 451 2.4. Luc Boltanski y Ève Chiapello ..................................................... 452 2.5. Julio Meinvielle y André Piettre ................................................. 463 3. Balance ................................................................................................. 470 Conclusión .............................................................................................. 475 Bibliografía .............................................................................................. 479
Introducción
Emprendemos la ardua tarea de investigación que implica este libro desde dos ópticas: la de los derechos fundamentales y la de la interrogante filosófica. La primera nos aporta la técnica jurídi ca, que nos ayuda a precisar los múltiples problemas que suscita el tratamiento de la propiedad privada y la libertad económica. La segunda, va en busca de los fundamentos, considerando la necesi dad que tiene la sociedad humana tanto de la propiedad privada como de la legítima actividad económico-empresarial. Una necesidad que debe basarse, evidentemente, en la explicación última de estas figuras, sea en su calidad de derechos, sea en su realidad de instituciones, válidas para todos los tiempos. Derecho de propiedad y legítima actividad económico-empre sarial son derechos hermanos. Mejor aún, derechos hermanados. Es impresionante ver cómo dónde va la una, aparece la otra. La misma mano que protege la propiedad se extiende en un mismo movimiento hacia la actividad económica y empresarial. Y es que ésta solo se proyecta a partir de lo que es “propio”. Es como un canal expansivo del dominio. Nace de él y a él vuelve, diríase en un movimiento de inalienable lealtad. Por eso mismo, y a la inver sa, el garrote que se emplea para golpear a una, se extiende con doble sacudida para herir a la otra. No corresponde en esta obra profundizar el régimen jurídico integral de la propiedad. En el derecho continental heredero de la Revolución francesa, el estatuto de la propiedad se encuentra recogido en el derecho privado, específicamente en la legislación civil —a modo de derecho común, general y supletorio— y en la legislación especial que disciplina los diferentes estatutos (pro piedad intelectual, propiedad minera, etc.). Desde el ángulo del derecho privado, existe una doctrina asentada tanto en nuestro país como en el extranjero, y a ella remitimos. En similar situación se encuentra la libertad de empresa, la que en sus detalles recibe los aportes del derecho corporativo, del derecho regulatorio, del
En el capítulo segundo describimos la historia de la propiedad durante el siglo XIX. Es lo que denominamos “constitucionalismo liberal”. Lo hacemos a partir de los textos constitucionales —de lo contrario la tarea sería infinita— y a través de dos modelos: el francés, que sirve de paradigma a la mayor parte de las naciones, y el chileno, que nos empece singularmente. Este último lo revisamos desde los primeros ensayos constitucionales hasta la Consti tución de 1833 y sus proyecciones.
16 Julio Alvear Téllez derecho económico, del derecho del trabajo y del derecho de la libre competencia, entre otros. Esta obra se dedica a profundizar ambos derechos desde el enfoque constitucional. Es decir, como derechos fundamentales (“derecho de…”, “libertad para”) que remiten a instituciones (“propiedad”, “asociatividad empresarial”) que surcan la historia de diversas maneras, pero que salvo en las experiencias totalita rias, son reconocidas en su núcleo central. En el mundo moderno son dos elementos basales para estructurar el sistema económico de un país, con sus reflejos sociales y políticos, su espíritu nuevo, sus limitaciones y Desgraciadamente,problemas.lavariabilidad ingente de la legislación y el nominalismo (o relativismo) que le funda, pueden en hipótesis debilitar bastante los alcances de estas dos instituciones. Lo mis mo dígase del derecho subjetivo, que, como un péndulo, se ha inclinado ora al exceso, ora a la restricción confiscatoria o prohi bitiva. De ahí la necesidad de analizar la propiedad y la libertad económica desde la perspectiva de sus contornos esenciales y de sus fundamentos últimos. Podemos intentar ahí un mayor grado de certeza y universalidad. O al menos, una discusión más a fon do. Hablar de aspectos filosóficos es hablar de ultimidades. Hemos dividido esta obra en doce capítulos. En el capítulo primero se delimita el concepto de propiedad y se estudian las alteraciones que ha sufrido en los dos últimos siglos, sea en la concepción individualista, tan mezquina para con el bien común, sea en la visión socialista, tan perturbadora de la persona humana y su genuino destino social.
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El capítulo sexto está dedicado a la espinosa cuestión de la “función social”: sus antecedentes doctrinarios, su intento de con figuración por el constitucionalismo, sus luces y sombras. La investigación culmina con un intento multinivel de precisión del término y sus alcances. El capítulo séptimo tiene por objeto la libertad de empresa en la trayectoria del constitucionalismo chileno. Se revisa su recep ción desde los primeros ensayos constitucionales de inicios del siglo XIX hasta la Constitución de 1980 y sus proyecciones. Particular importancia se da a la relación que existe entre libertad y regulación. Una visión actualizada del derecho de cara al futuro cierra el capítulo. Se revisa, asimismo, el texto de la nueva propuesta constitucional del año 2022.
En el capítulo tercero revisamos el instituto de la propiedad en el constitucionalismo social. Chile tiene mucho que decir al respecto, por lo que estudiamos el asunto a partir de la experien cia nacional. A partir de la Constitución de 1925 se va delineando una tendencia que parte con la función social pero que continúa con intensas intervenciones a la propiedad hasta llegar a la asfixia del derecho, al ensayo incluso de abolición en amplias zonas de la economía. El fenómeno concluye el año 1973. Particular impor tancia le damos al proceso de Reforma Agraria y otras iniciativas.
Propiedad privada y libertad de empresa: Derechos fundamentales
En el capítulo cuarto se analiza la situación de la propiedad bajo la vigencia de la Constitución de 1980. Como en el capítu lo precedente, la investigación se despliega a partir de los textos constitucionales. Se revisan, de este modo, los aciertos y proble mas del estatuto inaugurado por esta carta. Se expone, asimismo, el texto de la nueva propuesta constitucional del año 2022.
El capítulo quinto evalúa la consagración del derecho de pro piedad en el constitucionalismo comparado. Bajo esta mirada caen las principales constituciones europeas y otras dos americanas que sirven de contra-ejemplos: la cubana y la venezolana. El estudio se prolonga a los instrumentos internacionales y europeos de derechos humanos.
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El capítulo noveno explora el gran tema de la libertad de empresa y el gobierno corporativo. Se le enfoca a partir de las distintas concepciones de capitalismo: el capitalismo del trabajo (“Labor capitalism”), el capitalismo de Estado (“Government ca pitalism”), el capitalismo inversor (“Investor capitalism”), el ca pitalismo gerencial (“Managerial capitalism”), el capitalismo em prendedor (“Entrepreneurial capitalism”) y el capitalismo de los grupos de interés (“Stakeholder capitalism”).
En el capítulo octavo estudiamos la consagración de la libertad de empresa en el constitucionalismo comparado. Un ejercicio análogo al que se realizó a propósito del derecho de propiedad.
El capítulo décimo lleva como título la “propiedad privada y la libertad de empresa: aspectos filosóficos”. De la lectura de los capítulos precedentes afloran múltiples interrogantes. Acá se les aborda, al menos en parte, con respuestas que nos empujan más allá del derecho positivo y sus principios.
En el capítulo decimoprimero nos preguntamos ¿Qué significa que el derecho de propiedad sea “de derecho natural”? Una pre gunta que rondó por siglos la ciencia iusnaturalista y que hoy vuel ve por sus fueros para iluminar la discusión acerca del fundamento no variable de la propiedad. El estudio se realiza de acuerdo a la doctrina filosófica de Santo Tomás de Aquino, con oportunas actualizaciones.Finalmente, el capítulo decimosegundo está dedicado a des entrañar el “espíritu” del capitalismo, de acuerdo a las investi gaciones de quienes más se han dedicado a ello. En particular, Sombart, Weber, Hirschman, Boltanski y Chiapello, Meinvielle y Piettre. Dado que la propiedad y la libertad de empresa se inser tan en el sistema económico que llamamos “capitalismo”, resulta oportuno extraer todas las consecuencias de ello.
Desfilan los textos de las principales constituciones europeas y los instrumentos de derechos humanos. También aparecen los con tra-ejemplos de Venezuela y Cuba. Se destaca el lazo entre liber tad de empresa, Estado social y derechos sociales.
Agradezco a mi señora Vanessa, y a mi hija Leonor de Jesús, por su paciencia. También a mis colegas y autoridades de la Facul tad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, por su preocu pación para que la presente obra salga a luz.
Esperamos con esta obra responder a algunas de las inquietudes que habitualmente se plantean en las discusiones jurídicas, en la academia y en el foro.
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Este libro se inserta en el Proyecto de investigación Fondecyt 1191017, por lo que agradecemos especialmente a la Agencia Na cional de Investigación y Desarrollo por su ayuda. En dicho pro yecto nos propusimos estudiar el abuso de la libertad de empresa en los contratos de adhesión. Pronto nos dimos cuenta que es imposible estudiar el problema sin entrar a labrar sus bases teóri cas. Este libro trata, precisamente, de esas bases. Si el labrado se hizo bien o mejor, ello queda a juicio del lector, que esperamos sea amable con nosotros.