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María del Carmen Chéliz Inglés

LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Y LA MEDIACIÓN RETOS Y VÍAS PRÁCTICAS DE SOLUCIÓN

Prólogo de Mª Pilar Diago Diago RETOS Y VÍAS PRÁCTICAS DE SOLUCIÓN

Con este propósito, en la presente obra se ofrece una guía para articular soluciones, tanto de lege lata como de lege ferenda, al objeto de lograr la ejecución de acuerdos de mediación que sean aceptados en todos los Estados implicados.

Entre otras soluciones, se propone acabar con el fraccionamiento de la competencia judicial internacional mediante diversas vías previstas en la normativa vigente, fomentar la cooperación judicial internacional, realizar una revisión de los instrumentos jurídicos actuales que regulan las materias afectadas, y seguir las recomendaciones realizadas por la Conferencia de La Haya.

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MARÍA DEL CARMEN CHÉLIZ INGLÉS LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Y LA MEDIACIÓN

Las sustracciones internacionales de menores siguen aumentando y los instrumuentos jurídicos aplicables presentan limitaciones que les impiden ser todo lo eficientes que deberían, ante este dramático fenomeno. Esta monografia constituye el primer estudio dedicado a detectar cuáles son las principales deficiencias que presenta el marco jurídico actual en esta materia, y a su superación a través del recurso a la mediación.

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LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Y LA MEDIACIÓN Retos y vías prácticas de solución

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Y LA MEDIACIÓN Retos y vías prácticas de solución

MARÍA DEL CARMEN CHÉLIZ INGLÉS

Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© María del Carmen Chéliz Inglés

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-576-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis padres, Ricardo y MÂŞ Carmen, porque sin ellos esto no habrĂ­a sido posible

Índice Agradecimientos....................................................................................... 15 Prólogo.................................................................................................... 17 Introducción............................................................................................. 21

I. PROBLEMÁTICA EN LA APLICACIÓN PRÁCTICA DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980 Y DEL REGLAMENTO 2201/2003 1. Problemática suscitada por el ámbito de aplicación............................ 38 a. Ámbito de aplicación territorial.................................................... 38 b. Ámbito de aplicación material...................................................... 42 i. La determinación de la residencia habitual del menor............. 44 1. Convenio de La Haya de 1980.......................................... 46 2. Reglamento 2201/2003..................................................... 50 ii. El concepto de “derecho de custodia”..................................... 53 iii. El ejercicio efectivo del Derecho de custodia........................... 64 c. Ámbito de aplicación personal...................................................... 69 i. Convenio de La Haya de 1980................................................ 69 ii. Reglamento 2201/2003........................................................... 70 d. Ámbito de aplicación temporal..................................................... 76 e. Repercusión en la activación del procedimiento ante una sustracción internacional de menores en el marco jurídico español, la Ley de Jurisdicción Voluntaria............................................................. 77 2. Problemática suscitada por la aplicación jurisprudencial de las causas de denegación de la restitución........................................................... 85 a. Convenio de La Haya de 1980...................................................... 85 i. No ejercicio efectivo del derecho de custodia, o consentimiento o aceptación del traslado o retención ilícitos........................... 89 ii. Peligro grave físico o psíquico o situación intolerable.............. 94 iii. Oposición del menor............................................................... 106 iv. Principios fundamentales del Estado requerido....................... 114 v. Integración del menor en el nuevo ambiente............................ 118 b. Reglamento 2201/2003................................................................. 131 i. Limitación de la extensión del art. 13.1.b) Convenio de La Haya de 1980.............................................................................. 134 ii. La opinión del menor y del progenitor perjudicado por la sustracción................................................................................... 144 iii. ¿Qué ocurre con el artículo 20 del Convenio de La Haya de 1980?...................................................................................... 146

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iv. El “mecanismo de última palabra” (arts. 11.6-11.8 Reglamento 2201/2003)......................................................................... 148 3. Problemática derivada de la duración de un procedimiento de restitución.................................................................................................... 153 4. Herramientas de prevención de las sustracciones internacionales de menores.............................................................................................. 158 5. Síntesis de las limitaciones del Convenio de La Haya de 1980 y del Reglamento 2201/2003...................................................................... 162

II. LA MEDIACIÓN COMO REVULSIVO A LAS LIMITACIONES DEL REGLAMENTO 2201/2003 Y DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980 1. Ventajas de la mediación familiar en los supuestos de sustracción internacional de menores....................................................................... 166 a. Vía de solución en aquellos conflictos fuera del ámbito de aplicación del Convenio de La Haya de 1980 o del Reglamento 2201/2003, y en defecto de normativa convencional..................... 168 b. Beneficios derivados de la autonomía de la voluntad de las partes en la adopción de la solución........................................................ 169 c. Menor duración del procedimiento y ahorro de costes.................. 170 d. La mediación como mecanismo preventivo................................... 173 e. Otras ventajas adicionales............................................................. 174 2. Limitaciones de la utilización de la mediación en los supuestos de sustracción.............................................................................................. 175 a. Empleo de la mediación como una práctica dilatoria.................... 177 b. Ley aplicable al acuerdo de mediación.......................................... 179 c. Eficacia extraterritorial de los acuerdos de mediación................... 185 i. Competencia judicial internacional para homologar el acuerdo............................................................................................ 186 ii. Reconocimiento y ejecución del acuerdo................................. 189

III. ARTICULACIÓN Y CAUCES DE EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN EN MATERIA DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Y RESPONSABILIDAD PARENTAL 1. Articulación de un acuerdo de mediación en materia de sustracción internacional de menores y responsabilidad parental, cuando los Estados implicados son Estados miembros de la Unión Europea y/o Estados parte del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996........... 193 a. Consideraciones previas a la adopción del acuerdo....................... 193 i. Conocimiento de la ley aplicable al acuerdo............................ 194 1. ¿Ley de residencia habitual o ley del foro? Diferente conexión en función del tipo de acuerdo de mediación............. 197

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2. Aceptación parcial del reenvío de segundo grado.............. 202 3. Compatibilidad con el orden público................................. 207 ii. Redacción del acuerdo de mediación....................................... 210 1. El necesario asesoramiento jurídico especializado.............. 211 2. Ley aplicable a los requisitos formales............................... 216 b. Ejecución del acuerdo en el marco del Convenio de La Haya de 1996............................................................................................. 221 i. Competencia judicial internacional para homologar el acuerdo............................................................................................ 224 1. La competencia de las Autoridades de la residencia habitual del menor anterior a la sustracción, un obstáculo para la ejecución del acuerdo de mediación............................... 226 1.a. Acuerdo de mediación cuando el menor mantiene su residencia habitual en el Estado en que se encontraba anterior a la sustracción............................................. 228 1.b. Acuerdo de mediación cuando el menor ha adquirido la residencia habitual en el Estado en que se encuentra tras la sustracción...................................................... 230 2. Transferencia de la competencia judicial internacional: el juego de los arts. 8 y 9 del Convenio de La Haya de 1996 ante una sustracción internacional de menores.................. 237 ii. Reconocimiento y ejecución en el marco del Convenio de 1996........................................................................................ 245 1. Las causas de denegación del reconocimiento y la ejecución................................................................................... 245 2. El reconocimiento anticipado de las medidas de protección como remedio contra la inseguridad jurídica..................... 249 iii. Soluciones de lege lata............................................................. 253 1. Aplicación de la Guía de Buenas Prácticas de la Conferencia de La Haya.................................................................. 253 2. La cooperación judicial internacional................................ 256 1.a. Emisión de “órdenes espejo” u “órdenes de puerto seguro”......................................................................... 256 1.b. Redes de Cooperación Judicial Internacional y Comunicaciones Judiciales Directas.................................... 257 iv. Soluciones de lege ferenda para garantizar el reconocimiento y ejecución de un acuerdo sobre diversas materias de familia..... 261 1. Una revisión del Convenio de La Haya de 1996................ 261 2. Un motivo de esperanza: el futuro instrumento para regular los “package agreements” en el marco de la Conferencia de La Haya........................................................................ 267 2.a. Recomendaciones para la elaboración de una “herramienta de navegación” no vinculante......................... 271

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2.b. La regla del “one-stop shop” y la autonomía de la voluntad de las partes como elementos esenciales en el futuro instrumento vinculante................................... 274 c. Ejecución del acuerdo en el marco del Reglamento 2201/2003..... 287 i. Competencia judicial internacional para homologar el acuerdo............................................................................................ 288 1. Regla general: Los tribunales del Estado de la residencia habitual del menor anterior a la sustracción mantienen la competencia...................................................................... 288 1.a. Acuerdo de mediación cuando el menor mantiene su residencia habitual en el Estado en que se encontraba anterior a la sustracción............................................. 292 1.b. Acuerdo de mediación cuando el menor ha adquirido la residencia habitual en el Estado en que se encuentra tras la sustracción...................................................... 293 2. La prorrogatio fori del art. 12.3........................................ 302 3. La remisión a un órgano jurisdiccional mejor situado (art.

15)..................................................................................... 308 ii. Ejecución del acuerdo resultante de la mediación.................... 315 1. La declaración de ejecutividad o exequátur....................... 316 2. La fuerza ejecutiva directa de determinadas resoluciones: derecho de visita y restitución del menor........................... 318 iii. Soluciones de lege lata............................................................. 319 iv. Soluciones de lege ferenda para garantizar el reconocimiento y ejecución de un acuerdo sobre diversas materias de familia..... 320 1. Revisión del Reglamento 2201/2003................................. 321 2. Adhesión al futuro instrumento vinculante de la Haya...... 325 2. Articulación de un acuerdo de mediación en materia de sustracción internacional de menores y responsabilidad parental, cuando los Estados implicados no son miembros de la Unión Europea, ni parte del Convenio de La Haya de 1996........................................................... 326 a. Consideraciones previas a la adopción del acuerdo....................... 328 i. Conocimiento de la ley, o leyes, aplicable al acuerdo............... 329 ii. Redacción del acuerdo de mediación....................................... 332 b. Ejecución del acuerdo de mediación en los supuestos de sustracción............................................................................................... 335 i. Acuerdos dictados en España o en el extranjero sin fuerza ejecutiva, que se han de ejecutar en España................................. 337 ii. Acuerdos dictados en el extranjero, con fuerza ejecutiva, que se van a ejecutar en España......................................................... 340 iii. Acuerdos dictados en España, que se pretenden ejecutar en el extranjero................................................................................ 347 c. Soluciones para garantizar el reconocimiento y ejecución de un acuerdo de mediación................................................................... 348

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i. Transpolación de las buenas prácticas de la Conferencia de La Haya....................................................................................... 348 ii. La “Iniciativa para la mediación en el Mediterráneo”: propuestas planteadas en el Informe General del año 2015.......... 353 Consideraciones finales............................................................................ 357

Fuentes consultadas 1. Bibliografía......................................................................................... 375 2. Jurisprudencia.................................................................................... 386 3. Materiales normativos........................................................................ 398 4. Otras fuentes...................................................................................... 403

Agradecimientos A mi maestra, Mª Pilar Diago Diago, por su dedicación y motivación, y por orientarme siempre hacia el camino acertado. Su apoyo y confianza en mi trabajo, y todos los consejos que me ha ofrecido, han sido decisivos no solo en el desarrollo de esta monografía, sino también en mi formación como investigadora. Todo un ejemplo a seguir y una guía, que, con su buen criterio, ha hecho fácil lo difícil.

A todos los compañeros que mantienen intacta su vocación por la docencia y la investigación, y con su trabajo contribuyen a mejorar la Universidad y, a través de ésta, la sociedad. Especialmente, a Mª Elena Zabalo, cuyas enseñanzas me introdujeron en el mundo del Derecho Internacional Privado, y de la que tanto he continuado aprendiendo durante estos años.

A Álvaro Gimeno, por su incondicional apoyo y amistad, gracias por estar siempre ahí. Al Equipo Millennium DIPr., por todas las muestras de afecto, y su colaboración desinteresada.

A mis amigos, por ser capaces de hacer salir el sol cuando está nublado, y por todos los buenos momentos que me han regalado.

A mis padres y mi hermano, por haber recorrido este camino tan de cerca conmigo, por creer en mí, y por ser el mejor ejemplo a seguir que podría haber tenido. Muchas gracias, porque a ellos les debo todo lo que soy.

A Alberto, por ser el mejor compañero de vida que podría tener a mi lado. Gracias por todo el apoyo, cariño y comprensión que me demuestras día tras día.

PRÓLOGO El libro que el lector tiene en sus manos se aleja exponencialmente de la literatura fast food que reina últimamente en el ámbito jurídico.

Consecuencia de uno de los males que asolan el sistema de promoción actual de la Universidad española es la publicación de trabajos sin reflexión, calidad ni aportación ninguna. Meras copias de las ideas de otros, en ocasiones puros plagios encubiertos o incluso sin encubrir.

Nada de eso encontrará en esta monografía. El trabajo que tengo el placer de prologar se caracteriza por el rigor, la profundidad y la utilidad.

La sustracción internacional de menores es una realidad social que parece imparable. Los esfuerzos a nivel legislativo tanto a través de la aprobación de Convenios y normativa de la Unión Europea, así como normativa española se quedan cortos a la hora de dar solución a este dramático fenómeno. El marco jurídico es muy complicado y su comprensión requiere de un especial conocimiento de Derecho Internacional Privado.

Pues bien, son muchas las obras que se han dedicado al estudio de la sustracción internacional de menores pero ninguna lo ha hecho, hasta ahora, desde la sugerente perspectiva que nos ofrece su autora.

La mediación es un recurso cada vez más empleado a la hora de tratar de buscar solución a las situaciones en la que ya se ha producido una sustracción. Las estadísticas relativas al nivel de éxito de la utilización de esta técnica de resolución alternativa de conflictos, son altamente significativas. Amen de la rapidez en la resolución y la adecuación a las circunstancias del caso concreto. Ahora bien, su operatividad se ve condicionada a la elaboración de un correcto acuerdo de mediación que pueda ser ejecutado en los Estados implicados en el traslado ilícito del menor. Es aquí, donde los conocimientos de Derecho Internacional Privado resultan imprescindibles para la articulación del acuerdo.

Hubiera sido fácil realizar un estudio meramente teórico de este tema, sin embargo la Dra. Chéliz quiso ir más allá en su investigación y se propuso ofrecer un trabajo especialmente útil para los operado-

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María del Pilar Diago Diago

res del Derecho. Como el lector va a tener ocasión de comprobar tal propósito ha sido, con creces, cubierto.

Tras realizar un profundo análisis de las limitaciones que ofrece el Reglamento 2201/2003 y el Convenio de la Haya de 1980 (los instrumentos más utilizados en este ámbito) el estudio se adentra en presentar las ventajas de la mediación. Estas suponen una superación de las mismas limitaciones que presentan tales normativas. No obstante, el trabajo estaría sesgado sino se afrontase, también, lo que podría denominarse “la cara oculta de la mediación”, esto es, su posible utilización como practica dilatoria, y la dificultad que presenta la eficacia extraterritorial de estos acuerdos.

Con estas bases se aborda la articulación del acuerdo de mediación en materia de sustracción de menores. Para ello, se toma como referencia dos escenarios diferentes. El primero, cuando los Estados implicados son Estados miembros de la Unión Europea y /o Estados parte del Convenio de La Haya de 1996. El segundo, cuando no son miembros de la Unión Europea ni parte del Convenio de la Haya de 1996. De esta manera, se acogen todos los escenarios jurídicos en los que la mediación puede ser una buena herramienta para la resolución del conflicto e incluso para su prevención.

La monografía ofrece un cuidado protocolo a seguir, en la articulación de un acuerdo de mediación en materia de responsabilidad parental y sustracción internacional de menores. La finalidad de este protocolo es ofrecer una valiosa orientación práctica a los juristas que intervienen en estos supuestos y que necesariamente, como ya he señalado, han de tener profundos conocimientos de Derecho Internacional Privado. Basta recordar la mala orientación jurídica que tuvo el mediático caso “Juana Rivas” y las perversas consecuencias a las que dio lugar. Un profesional del Derecho debe ser responsable de sus actuaciones y su asesoramiento y debe tratar de beber de las mejores fuentes jurídicas. Con esta obra esto último lo tiene garantizado.

Una vez presentada la monografía, sólo me resta presentar a la autora. La Dra. Chéliz se ha formado en la Universidad de Zaragoza, es Profesora Ayudante Doctora y miembro destacado del equipo Millennium DIPr http://www.millenniumdipr.com al que tengo el honor de coordinar. Pertenece a una escasa pero significativa generación de juristas con verdadera vocación universitaria. En un momento en que

Prólogo

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la Universidad se ha visto asolada por una importante crisis financiera y aún de valores, con un aumento insoportable de la gestión y de la mala gestión, son muy pocos los “valientes” que apuestan por la investigación de manera profesional. Mª Carmen Chéliz desafío a los elementos y acertó. Sus buenas cualidades entre las que debo destacar su dedicación, honradez y nobleza le garantizan un brillante futuro universitario.

Zaragoza, 12 de octubre de 2018. Fiesta Nacional de España. Día de la Hispanidad. Día del Pilar.

María del Pilar Diago Diago Catedrática de Derecho Internacional Privado

Universidad de Zaragoza