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Esta obra aborda la aplicación del régimen del deber de lealtad del administrador a los contratos de prestación de servicios u obra previstos en el art. 220 de la LSC. El análisis de esta aplicación viene precedido de una delimitación del tipo de servicios incluidos en la norma de la que deben quedar excluidos los servicios que forman parte de las funciones propias del cargo de administrador, lo que exige distinguir este tipo de contratos de los previstos en el art. 249.3 y 4 de la LSC para regular la retribución de las funciones ejecutivas del consejero delegado, de cuya distinta naturaleza y función frente a los previstos en el art. 220 de la LSC advierte la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de retribución de administradores. Junto a la delimitación del ámbito de aplicación de los servicios y obras incluidos en el art. 220 de la LSC, la obra se ocupa de analizar las obligaciones derivadas del deber de lealtad que surgen para el administrador interesado en la celebración de estos contratos (obligación de comunicación a la sociedad, prohibición de contratar salvo autorización de ésta, obligación de abstenerse en la deliberación y votación del acuerdo de autorización) así como de las cuestiones suscitadas por el acuerdo de la junta general. El estudio de la norma se completa con el examen de las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento del deber prestando particular atención a las acciones ejercitables ante este incumplimiento, en especial a la acción de anulación del contrato (art. 232 de la LSC) y a la acción de enriquecimiento injusto (227.2 de la LSC).

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

PILAR MARTÍN ARESTI PRESTACIÓN DE SERVICIOS O DE OBRA DEL ADMINISTRADOR Y DEBER DE LEALTAD (ART. 220 LSC)

El art. 220 de la LSC contempla la celebración de contratos de prestación de servicios u obra entre la sociedad de responsabilidad limitada y sus administradores, requiriendo para ello el acuerdo de la junta general. Este tipo de relaciones jurídicas, en las que el administrador actúa en su propio nombre e interés, constituyen transacciones entre el administrador y la sociedad en el sentido del art. 229.1 a) de la LSC y están sujetas, tanto en la sociedad de responsabilidad limitada como en el resto de sociedades de capital, al deber de lealtad del administrador previsto en los arts. 227 a 232 de la LSC, tal y como éste quedó regulado tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014.

monografías

Pilar Martín Aresti

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PRESTACIÓN DE SERVICIOS O DE OBRA DEL ADMINISTRADOR Y DEBER DE LEALTAD (ART. 220 LSC)

PRESTACIÃ“N DE SERVICIOS O DE OBRA DEL ADMINISTRADOR Y DEBER DE LEALTAD (ART. 220 LSC)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PRESTACIÓN DE SERVICIOS O DE OBRA DEL ADMINISTRADOR Y DEBER DE LEALTAD (ART. 220 LSC)

PILAR MARTÍN ARESTI Catedrática de Derecho mercantil Universidad de Salamanca

tirant lo blanch Valencia, 2019

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Índice Introducción............................................................................................. 11

I. Prestación de servicios o de obra del administrador a la sociedad de capital y regulación del deber de lealtad 1. LA REGULACIÓN DEL DEBER DE LEALTAD DEL ADMINISTRADOR EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y SU GENERALIZACIÓN A LAS SOCIEDADES DE CAPITAL...................................................... 15 2. LAS MANIFESTACIONES DEL DEBER DE LEALTAD DEL ADMINISTRADOR EN LA LSRL DE 1995................................................ 20 3. LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS O DE OBRA DEL ADMINISTRADOR DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL RÉGIMEN GENERAL DEL DEBER DE LEALTAD EN LA LSC.................................................... 23

II. La integración del supuesto recogido en el art. 220 LSC en el régimen del deber de lealtad (arts. 227 a 232 LSC) 1. LA FORMULACIÓN DEL DEBER DE LEALTAD Y SU FUNCIÓN COMO CLÁUSULA GENERAL........................................................ 29 2. EL DEBER DE LEALTAD Y LA REGULACIÓN DEL CONFLICTO DE INTERÉS DEL ADMINISTRADOR EN LA LSC......................... 34 2.1. El conflicto de interés del administrador en la LSC y su función como instrumento de control preventivo de conductas............... 36 2.2. El sentido de la obligación del administrador de adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés prevista en el art. 228 e) LSC...................................... 40 3. LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS O DE OBRA DEL ADMINISTRADOR A LA SOCIEDAD COMO SUPUESTO DE CONFLICTO DE INTERÉS..................................................................................... 42 3.1. Caracterización general.............................................................. 42 3.2. El deber del administrador de abstenerse de realizar transacciones con la sociedad [art. 229.1 a) LSC]....................................... 45 3.3. La prestación de servicios o de obra del administrador a la sociedad anónima o de responsabilidad limitada como un supuesto de transacción [art. 229.1 a) LSC]................................................... 46 4. LA DISPENSA DE LA OBLIGACIÓN DE ABSTENCIÓN Y LA AUTORIZACIÓN AL ADMINISTRADOR PARA ESTABLECER CON

Índice

LA SOCIEDAD UNA RELACIÓN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS O DE OBRA (230.2 LSC)......................................................... 50 5. LA APLICACIÓN DEL DEBER DE LEALTAD A LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS O DE OBRA CELEBRADOS POR LA SOCIEDAD CON TERCEROS ASIMILADOS O VINCULADOS AL ADMINISTRADOR........................................................ 54 5.1. La extensión subjetiva del deber de lealtad................................. 54 5.2. La relación de personas vinculadas con el administrador y la aplicación del deber de lealtad.................................................... 57 6. CONCLUSIONES SOBRE EL SENTIDO DE LA VIGENCIA DEL ART. 220 LSC.................................................................................... 62

III. Ámbito objetivo de aplicación: servicios y obras incluidos en el art. 220 LSC 1. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES Y LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS O DE OBRA CELEBRADOS CON EL ADMINISTRADOR..................................................................... 66 1.1. El art. 220 LSC en la doctrina del Tribunal Supremo anterior a la reforma de la Ley 31/2014.......................................................... 68 1.2. La reforma de la Ley 31/2014 y el art. 220 LSC......................... 73 2. EL ART. 220 LSC Y EL CONTROL DE LA RETRIBUCIÓN DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS EN SOCIEDADES NO COTIZADAS. 79 3. CRITERIO DE DELIMITACIÓN DE LOS SERVICIOS U OBRAS INCLUIDOS EN EL ART. 220 LSC........................................................ 82 4. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS O DE OBRA INCLUIDOS EN EL ART. 220 LSC. OBJETO, TIPOLOGÍA Y NATURALEZA DEL VÍNCULO............................... 90

IV. El cumplimiento de las obligaciones derivadas del deber de lealtad del administrador de la sociedad de responsabilidad limitada en los contratos de prestación de servicios o de obra 1. EL DEBER DE COMUNICAR EL CONFLICTO (ART. 229.3 LSC).. 97 2. LA OBLIGACIÓN DE ABSTENCIÓN [ARTS. 228 c) LSC Y 190.1 e) LSC]................................................................................................... 102

V. La dispensa y autorización del contrato de prestación de servicios o de obra entre la sociedad de responsabilidad limitada y su administrador 1. LA INTERVENCIÓN DE LA JUNTA GENERAL............................. 113 2. EL ACUERDO DE DISPENSA Y AUTORIZACIÓN. CARACTERIZACIÓN GENERAL......................................................................... 116

Índice

2.1. Formalidades y exigencias de contenido..................................... 116 2.2. Modificación y extinción del contrato........................................ 118 2.3. Requisitos materiales: la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o la realización del contrato en condiciones de mercado...................................................................... 119 3. EL ACUERDO DE AUTORIZACIÓN Y LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO...................................................................................... 122 3.1. El art. 220 LSC y la prohibición de autocontratación................. 124 3.2. El acuerdo de autorización de la junta y su ejecución por los administradores sociales............................................................. 129

VI. La celebración por los administradores del contrato de prestación de servicios o de obra con violación de su deber de lealtad 1. LOS REMEDIOS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE LEALTAD: CONSIDERACIÓN GENERAL SOBRE LAS ACCIONES EJERCITABLES EN CASO DE INFRACCIÓN.......................... 136 2. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS O DE OBRA CELEBRADOS POR LOS ADMINISTRADORES CON INFRACCIÓN DEL DEBER DE LEALTAD............................................................... 141 2.1. Supuestos de infracción del deber de lealtad y su relevancia para el ejercicio de la acción de anulación.......................................... 141 2.2. Algunos aspectos del régimen jurídico de la acción de anulación de los contratos de prestación de servicios o de obra sujetos al deber de lealtad.......................................................................... 144 2.2.1. Acción de anulación y contratos celebrados entre la sociedad y uno o varios de sus administradores...................... 149 2.2.2. La acción de anulación y los contratos celebrados entre la sociedad y personas vinculadas con un administrador..... 151 3. LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO FRENTE AL ADMINISTRADOR (227.2 LSC)............................................................ 156 3.1. Problemas comunes a la acción de enriquecimiento injusto y su tratamiento en el ámbito societario............................................. 156 3.2. Fundamento y presupuestos del ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto frente al administrador..................................... 165 3.3. La acción de enriquecimiento injusto y la contratación de servicios o de obra entre el administrador y la sociedad..................... 168 Reseña bibliográfica y Resoluciones citadas.............................................

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Introducción Los esfuerzos del legislador español por establecer el estándar de conducta exigible a los administradores de la sociedad de capital se han centrado tradicionalmente en el deber de diligencia. El deber de lealtad, testimoniado inicialmente en nuestras Leyes con una escueta e imprecisa alusión a la exigencia de desempeñar el cargo “con la diligencia de un representante leal”, ha encontrado más dificultades para adquirir su propio espacio como deber paralelo y distinto del deber de diligencia. Sin embargo, el impulso del soft law procedente de recomendaciones dirigidas a las sociedades cotizadas y, más recientemente, ciertas conductas de dudosa honorabilidad manifestadas a partir de la crisis económica desencadenada en 2008, han propiciado una progresiva incorporación del deber de lealtad del administrador al Derecho positivo. A resultas de este proceso y, sobre todo, a partir de las modificaciones incorporadas a la LSC por la Ley 31/2014 por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, el Derecho español de sociedades de capital ofrece actualmente una regulación completa y sistemáticamente depurada del deber de lealtad del administrador que obliga a éste a observar una conducta guiada por los principios de la buena fe, de la representación leal y de la primacía del interés de la sociedad sobre su propio interés. El deber de lealtad del administrador se encuentra regulado en los arts. 227 a 232 LSC. Todas estas disposiciones (con excepción del art. 231 LSC) recibieron nueva redacción en la reforma de la Ley 31/2014 y su aplicación afecta a cualquier sociedad de capital. En este sentido, se trata de un régimen general. Ello no obstante, la aplicación de este régimen jurídico puede generar ciertas disfunciones o, cuando menos, dificultades interpretativas y de coordinación con otras normas anteriores a la LSC que ya se ocupaban de concretas conductas del administrador afectadas por el deber de lealtad y que, teniendo su origen en la regulación de un concreto tipo social, fueron incorporadas a la LSC con ese limitado alcance, permaneciendo circunscrita su aplicación a ese determinado tipo de sociedad.

Pilar Martín Aresti

El art. 220 LSC constituye un buen ejemplo de la situación anteriormente reseñada. Con origen en el derogado art. 67 LSRL, dicha norma regula el supuesto del establecimiento de cualquier clase de relación de prestación de servicios o de obra entre la sociedad de responsabilidad limitada y uno o varios de sus administradores. Este tipo de relaciones jurídicas, como cualquier otra transacción que el administrador celebre en su propio nombre con la sociedad que administra, discurre en paralelo y de forma superpuesta e independiente a la relación o contrato de administración de origen orgánico que vincula al administrador contratante con la sociedad administrada. En el caso de la prestación de servicios u obras del administrador a la sociedad de responsabilidad limitada, el art. 220 LSC aborda el establecimiento de esta relación y sus modificaciones de forma escueta, desde una perspectiva neutra y con una previsión de control: esto es, sin cuestionar su licitud, pero requiriendo para su establecimiento o modificación el acuerdo de la junta general. El trabajo que introducen estas páginas afronta el estudio del art. 220 LSC previsto, como se ha dicho, para la sociedad de responsabilidad limitada en el contexto de las modificaciones incorporadas a la LSC por la Ley 31/2014 en materia del deber de lealtad del administrador. Lo hace a partir de las distintas aportaciones de la doctrina española en la materia y atendiendo a los pronunciamientos jurisprudenciales que, progresivamente, van dando forma a concretos aspectos del cumplimiento de este deber. El estudio parte de la aplicación del régimen del deber de lealtad contemplado en los arts. 227 a 232 de la LSC a los contratos de prestación de servicios o de obra recogidos en el art. 220 LSC. Sin desatender la peculiaridad fundamental de esta última norma, como es su aplicación a la sociedad de responsabilidad limitada y la atribución a la junta general de la competencia para autorizar estos contratos, se asume el principio, incuestionable, de que las relaciones jurídicas a que se refiere (prestaciones de servicios u obras entre la sociedad y sus administradores) no son exclusivas de la sociedad de responsabilidad limitada. De ahí que muchas de las cuestiones tratadas en el trabajo puedan ser igualmente planteadas, y las propuestas alcanzadas trasladadas, a cualquier sociedad de capital y, en particular, a la sociedad anónima no cotizada.

Prestación de servicios o de obra del administrador y deber de lealtad (art. 220 LSC)

Tras una consideración inicial sobre la aplicación del régimen del deber de lealtad regulado en los arts. 227 a 232 LSC a los contratos de prestación de servicios u obra que la sociedad de responsabilidad limitada celebre con sus administradores, el estudio del art. 220 LSC se ocupa de delimitar las relaciones jurídicas incluidas en esta norma. Considerando que el ejercicio del cargo de administrador se desarrolla a través de la prestación de servicios, se comprende la trascendencia de esta tarea delimitadora, en la que se parte del principio de que el alcance objetivo o material del art. 220 LSC tiene su límite en los servicios que están incluidos en las funciones propias del cargo de administrador. La exigencia de distinguir entre los servicios que el administrador presta a la sociedad por razón de su cargo y los que pueda prestar en virtud de otro título, viene dada por el carácter imperativo de las normas societarias que regulan la retribución de los administradores sociales. Para la delimitación de estas distintas esferas de actuación del administrador el trabajo toma en consideración la prolija jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de retribución de los administradores, destacando, al hilo de esta última, la distinta naturaleza de los contratos de servicios incluidos en el art. 220 LSC respecto a otros que, como el previsto por el art. 249.3 y 4 LSC, tienen por objeto regular la retribución de los consejeros que desarrollan funciones ejecutivas en virtud de una delegación o de otro título. A pesar de la complejidad de esta distinción y del resultado siempre aproximativo de la delimitación ensayada, la acotación y caracterización de los contratos incluidos en el art. 220 LSC constituye un presupuesto necesario para acometer otro propósito central del trabajo, como es analizar, en el marco señalado y en el contexto de una sociedad de responsabilidad limitada, el cumplimiento por el administrador de las obligaciones derivadas del deber de lealtad con motivo de la celebración de un contrato de prestación de servicios o de obra con la sociedad que administra. Se trata de obligaciones del administrador que son comunes a cualquier supuesto de conflicto de interés entre el administrador y la sociedad y que la Ley concreta en la obligación del administrador de comunicar la situación de conflicto a esta última, de abstenerse de participar en el proceso de decisión sobre la dispensa y autorización del contrato y de respetar la prohibición de concluirlo en tanto el órgano societario de control no autorice su celebración.

Pilar Martín Aresti

En el análisis de estas obligaciones se implican cuestiones diversas, como el alcance del deber de abstención cuando el administrador es socio, los requisitos formales y materiales del acuerdo de autorización, o la confluencia de normas del Derecho de obligaciones y contratos que, en este contexto, pueden concurrir con las normas societarias de gestión del conflicto, exigiéndose entonces la adecuada coordinación de unas y otras. El estudio del art. 220 LSC finaliza con una reflexión sobre las consecuencias de la celebración del contrato por los administradores con violación del deber de lealtad. Las diversas acciones ofrecidas por los arts. 227.2 y 232 LSC frente a la infracción del deber están dispuestas de un modo general, por lo que parece más adecuado que el tratamiento del incumplimiento del deber de lealtad se ciña al análisis de los remedios que revisten mayor relevancia en los casos en los que la infracción de los administradores tenga lugar con motivo de la celebración de un contrato. Ello motiva que el estudio de las acciones ejercitables ante el incumplimiento por los administradores del deber de lealtad se centre, por su obvia conexión con el supuesto regulado en el art. 220 LSC, en la acción de anulación del contrato y en la de enriquecimiento injusto, sin perjuicio de considerar también las implicaciones de otras acciones, como la acción indemnizatoria.

Pilar Martín Aresti Salamanca, septiembre de 2018

I. Prestación de servicios o de obra del administrador a la sociedad de capital y regulación del deber de lealtad 1. LA REGULACIÓN DEL DEBER DE LEALTAD DEL ADMINISTRADOR EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y SU GENERALIZACIÓN A LAS SOCIEDADES DE CAPITAL La reforma de la LSC operada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo determinó, entre otras novedades relevantes1, un nuevo impulso de la regulación del deber de lealtad

La reforma de la Ley 31/2014 fue elaborada sobre el informe de la Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013 y tuvo como finalidad velar por el adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de sociedades de capital para generar confianza y transparencia para los accionistas e inversores, mejorar el control interno y la responsabilidad corporativa. Con este fin, la reforma introdujo modificaciones en la regulación de la junta general para fomentar la participación de los socios, entre las que destaca la ampliación de las competencias de la junta y el nuevo régimen de impugnación de acuerdos sociales. Por lo que se refiere al órgano de administración, las reformas introducidas afectaron, entre otras cuestiones, al régimen de retribución de los administradores y a sus deberes de diligencia y lealtad. Aunque estas modificaciones tenían como destinataria principal a la sociedad cotizada, fueron incorporadas en la LSC con vigencia para todas sociedades de capital, sin perjuicio de algunas especialidades aplicables únicamente a la primera. Para una visión general de la reforma de la LSC operada por la Ley 31/2014, vid. EMBID IRUJO, J.M., “Aproximación al significado de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, sobre la mejora del gobierno corporativo”, Las nuevas obligaciones de los administradores en el gobierno corporativo de las sociedades de capital (dirigido por José Miguel Embid Irujo y Alberto Emparanza Sobejano), Marcial Pons, Madrid, 2016, pp. 17-55. De forma más pormenorizada, por lo que se refiere a la reforma en materia de administradores aplicada a las sociedades no cotizadas, vid. también las distintas aportaciones en las obras, Régimen de deberes y responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital (Coordinador Luis Hernando Cebriá), Bosch, Barcelona, 2015, y Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014) Sociedades no cotizadas (Coordinador, Javier Juste Mencía), Civitas, Madrid, 2015.

Pilar Martín Aresti

de los administradores. En este concreto aspecto, la Ley 31/2014 ha procurado una regulación más completa del deber de lealtad a través de una reformulación de su cláusula general y una delimitación más precisa de las obligaciones derivadas de su aplicación y de las consecuencias de su incumplimiento. Las medidas adoptadas por la reforma ofrecen un régimen jurídico del deber de lealtad de los administradores que puede ser calificado de articulado y completo. De esta forma, junto a instrumentos jurídicos aptos para garantizar su aplicación general a través de principios que introducen hábitos de comportamiento leal, sus normas contienen también recursos para facilitar la interpretación del alcance del deber en casos concretos, así como instrumentos específicos dirigidos a facilitar el cumplimiento o, en su caso, a sancionar el incumplimiento de las obligaciones derivadas de este deber. El régimen jurídico actualmente vigente sobre el deber de lealtad de los administradores tiene su origen, como se sabe, en estudios y recomendaciones que han sido dirigidos preferentemente al buen gobierno de la sociedad cotizada2 en los que de forma progresiva se había venido advirtiendo de la necesidad de prestar una mayor atención al desarrollo del deber de lealtad, en especial del deber de abstención del administrador o del tratamiento de los negocios que los administradores celebren con la sociedad, y de la conveniencia de incorporar estas previsiones al Derecho positivo. Las sucesivas modificaciones del Derecho de sociedades en los últimos años han ido incorporando algunas de estas recomendaciones a la legislación hasta llegar a una configuración actual del régimen jurídico del deber de lealtad del administrador de aplicación común a todas las sociedades de capital, sin perjuicio de determinadas especialidades para las sociedades cotizadas.

En concreto, el Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades de 26 de febrero de 1998 (Informe Olivencia), el Informe para el Fomento de la Transparencia y la Seguridad en los Mercados Financieros y las Sociedades Cotizadas de 9 de enero de 2003 (Informe Aldama) y el Código unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas (Código Conthe) en sus versiones de 2006 y 2013. Este último fue actualizado en 2015 por Acuerdo del Consejo de la CNMV de 28 de febrero de ese mismo año para adaptarlo a las reformas introducidas por la Ley 31/2014.

Prestación de servicios o de obra del administrador y deber de lealtad (art. 220 LSC)

En el ámbito de la sociedad anónima, la LSA de 1989 carecía de medidas concretas para combatir las conductas abusivas de los administradores sociales. Esta Ley se conformó con una breve referencia al deber de lealtad en el art. 127 LSA, que establecía la obligación de los administradores de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal, utilizando una fórmula casi idéntica a la del art. 79 de la Ley de 19513. Más allá de ello, la Ley no aportaba otras indicaciones o pautas de conducta sobre la forma en la que los administradores de la sociedad debían llevar a cabo el ejercicio del cargo. Por lo demás, la llamada puntual y aislada de la Ley a los administradores estableciendo el deber de ejercer sus funciones como un representante leal tampoco encontraba reflejo en un régimen de responsabilidad por el incumplimiento de este deber que no fuera el general de todo administrador y que, a falta de una suficiente distinción de los distintos deberes de los administradores, era también el aplicable a la falta de diligencia4. El primer paso relevante hacia la ordenación normativa del deber de lealtad de los administradores sociales vino dado por la Ley 26/2003 de 17 de julio5. La llamada Ley de Transparencia modificó el art. 127 TRLSA incorporando, si bien con una técnica y resultados criticados por la doctrina, disposiciones específicas sobre debe

Vid. GARRIGUES, J./URÍA, R. (Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, II, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1953, p. 125) fundamentando la referencia a la actuación como un representante leal del art. 79 de la LSA de 1951 en el hecho de que el administrador lo es de un interés ajeno, detrayendo de ello la existencia de un deber de fidelidad a cargo del administrador que le impone la defensa de los intereses de la sociedad por encima de sus intereses personales. Un análisis retrospectivo sobre las referencias al deber de lealtad del administrador en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 puede verse en DÍAZ ECHEGARAY, J.L., Deberes y Responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, 2ª ed., Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006, pp. 47-56. Vid. más extensamente sobre la conveniencia de diferenciar el distinto significado y régimen del deber de diligencia y el deber de lealtad del administrador, PAZ ARES, C., “Responsabilidad de los administradores y gobierno corporativo” InDret 4/2003, pp. 4 y ss. Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades cotizadas (BOE núm. 171, de 18 de julio de 2003).

Pilar Martín Aresti

res de fidelidad (art. 127 bis) y de lealtad (art. 127 ter) vinculando a este último una serie de obligaciones del administrador de las que podía inferirse un tratamiento (aunque imperfecto) de las situaciones en las que éste incurría en conflicto de interés con la sociedad e introduciendo, además, una referencia expresa al deber de secreto (art. 127 quater)6. Las dudas existentes sobre la extensión de este régimen a todas las sociedades de capital7 quedaron definitivamente despejadas con la promulgación del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Los artículos 226 a 231 de la LSC remodelaron de nuevo el régimen de los deberes del administrador dando entrada a una formulación general del deber de lealtad (art. 226 LSC) y ampliando el elenco de las concretas obligaciones derivadas del cumplimiento de este deber que orientaran su correcta aplicación (arts. 227 a 230 LSC)8. La aprobación de la LSC supuso también, por lo que se refiere

Para una visión crítica de esta reforma, destacando la deficiente sistemática de la Ley, la ausencia de una distinción clara entre los deberes de diligencia y lealtad y el tratamiento del deber de fidelidad y lealtad como si se tratase de deberes autónomos, vid. PAZ ARES, “Responsabilidad de los administradores y gobierno corporativo”, InDret 4/2003, cit. pp. 46 y ss.; FONT GALÁN, J.I., “El deber de diligente administración en el sistema de deberes de los administradores sociales”, RdS (2005)-2, pp. 75 y ss. Sobre esta última cuestión vid., asimismo, QUIJANO, J./MAMBRILLA, V., “Los deberes fiduciarios de diligencia y lealtad. En particular, los conflictos de interés y las operaciones vinculadas”, Derecho de Sociedades Anónimas cotizadas, II (Dir., Rodríguez Artigas y otros), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2005, pp. 915 y ss., pp. 965-967. Incidiendo en los aspectos mencionados y en otras deficiencias de la Ley 23/2003 como la mejorable sistemática y la carencia de instrumentos para exigir responsabilidad por infracción del deber de lealtad, JUSTE MENCÍA, J./IGARTUA ARREGUI, F., “Deberes de los Administradores (reforma de la LSA por la Ley de Transparencia)”, RdS, 2005-1 (24), pp. 75 y ss., p. 76 y pp. 77-79. A favor de la extensión de estos principios reguladores a la entonces vigente LSRL, SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores en las sociedades de capital, 2ª edic., Civitas, Madrid, 2007, p. 173; EMBID, IRUJO, J.M., “Apuntes sobre los deberes de fidelidad y lealtad de los administradores de las sociedades anónimas”, CDC, nº 46, 2006, pp. 9 y ss., p. 22. Vid., entre otros, sobre el régimen del deber de lealtad en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, GÓRRIZ LÓPEZ, C., “El deber de lealtad de los administradores de las sociedades de capital”, Estudios de Derecho Mercantil en memoria del profesor Aníbal Sánchez Andrés, Civitas, Madrid, 2010, pp. 665

Prestación de servicios o de obra del administrador y deber de lealtad (art. 220 LSC)

al alcance de este régimen, el establecimiento de normas comunes a todas las sociedades de capital al margen de su tipología de anónima o de responsabilidad limitada y, en el caso de las sociedades anónimas, al margen de su condición de cotizadas o no. La Ley 31/2014 por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo representa el último impulso de esta regulación. En los términos que se expondrán más adelante, ha aportado una mejora cualitativa en su objetivo de mejorar la sistematización de esta normativa a través de una articulación más completa y ordenada del régimen jurídico del deber de lealtad del administrador. Entre las aportaciones realizadas por la Ley 31/2014 destaca la mayor perfección de la configuración general de este deber (art. 227.1 LSC) y la ordenación, ahora más completa, de las obligaciones básicas que derivan de él (228 LSC). La principal de estas obligaciones, la obligación de adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones de conflictos de interés [art. 228 e) LSC], ha sido objeto de desarrollo y concreción en la obligación del administrador de abstenerse de llevar a cabo determinadas conductas que implican la existencia de situaciones de conflicto directo o indirecto entre el interés del administrador y el de la sociedad (art. 229.1 LSC), conductas éstas que quedan prohibidas al administrador con carácter relativo, en tanto pueden ser autorizadas por la sociedad de acuerdo con el art. 230.2 y 3 LSC. Como consecuencia de todo ello, puede decirse que tras las modificaciones incorporadas por la reforma de la Ley 31/2014, el Derecho español de sociedades de capital cuenta en la actualidad con un conjunto completo y articulado de normas que estructura y ordena el deber de lealtad del administrador9.

y ss., y el comentario de los arts. 226 a 231 LSC de RIBAS FERRER, V., Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, I (Ángel Rojo/Emilio Beltrán), Civitas, Madrid, 2011, pp. 1621-1664. Esto no obstante, la LSC deberá adaptarse a la Directiva 2017/828 de 17 de mayo, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas (DOUE, L 132/1, de 20 de mayo de 2017). Por lo que se refiere al deber de lealtad, esta norma afecta a las operaciones realizadas entre la sociedad cotizada y partes vinculadas (administradores y socios significativos), estableciendo previsiones para la determinación de quienes son partes vinculadas, medidas de transparencia sobre la celebración

Pilar Martín Aresti

2. LAS MANIFESTACIONES DEL DEBER DE LEALTAD DEL ADMINISTRADOR EN LA LSRL DE 1995 Hasta la promulgación de la LSC las sucesivas reformas que tuvieron por objeto la incorporación de normas reguladoras del deber de lealtad del administrador iban dirigidas a la sociedad anónima. Entretanto, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) contemplaba, aunque de forma puntual y fragmentaria, una regulación en la que se incorporaban medidas dirigidas a garantizar el cumplimiento del deber de lealtad de los administradores en casos de conflicto de interés. Dicha Ley, vigente hasta el 1 de septiembre de 2010 y diseñada para dar cobertura a través del tipo social regulado a la realidad demandada por sociedades de pequeña y mediana dimensión, contemplaba algunas conductas estrechamente vinculadas con el deber de lealtad de los administradores. En efecto, la Ley recogía distintas relaciones del administrador con la sociedad caracterizadas porque en ellas este sujeto era titular de un interés propio y enfrentado al de la sociedad administrada. En tales situaciones y por razones diversas (directamente dependientes del concreto supuesto planteado) se ponía de manifiesto la existencia de un conflicto entre el interés de la sociedad y el interés personal del administrador. Para cada uno de estos casos la Ley establecía una previsión específica de intervención de la junta general a través de un acuerdo al que, entre otras posibles funciones, había que atribuirle también la del control o fiscalización de la actuación del administrador10.

y contenido de estas operaciones y disposiciones para asegurar la imparcialidad o independencia de la decisión sobre su autorización. Acerca de las implicaciones de la Directiva y la medida de la necesaria reforma de la LSC, vid. LEÓN SANZ, F., “La reforma del Derecho europeo de sociedades cotizadas”, Estudios sobre órganos de las Sociedades de Capital, Vol. I., Liber Amicorum F. Rodríguez Artigas y G. Esteban Velasco, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017, pp. 137-171, pp. 162-170. La LSRL optó, entre otras técnicas posibles, por recurrir al planteamiento de situaciones particulares de conflicto de interés y establecer una previsión de respuesta a la situación planteada en cada caso. Vid. así, QUIJANO GONZÁLEZ, J., “Aspectos del estatuto jurídico de los administradores”, Derecho de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Estudio sistemático de la Ley 2/1995), I, McGrawHill, Madrid, 1996, pp. 645 y ss., pp. 663-664.