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m eLo P a i x ão

l i M i t e s s u b j e t i Vo s da C o i s a j u l g a da n a s a ç õ e s C o l e t i Va s

Vivian d’Avila Melo Paixão

Limites Subjetivos da Coisa Julgada nas Ações Coletivas

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

Bibliotecária Meri Gleice Rodrigues de Souza - CRB-7/6439

DOI: 10.53071/boo-2022-10-20-63515d99a2a73

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44.

Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Vivian d’Avila Melo Paixão

Limites Subjetivos da Coisa Julgada nas Ações Coletivas

Prefácio Foi com muita satisfação que aceitei o convite para prefaciar o livro de Vivian D’Avila Melo Paixão, intitulado Limites subjetivos da coisa julgada nas ações coletivas.

A obra, que ora vem a público, é fruto de Dissertação apresentada pela autora, junto ao Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, para obtenção do título de Mestre em Direito Processual, na área de concentração em Direito Processual Civil.

O excelente trabalho, que revelou não só o talento da autora como pesquisadora e escritora, mas também seu empenho no enfrentamento de tema tão importante quanto polêmico, foi defendido no final do ano de 2021, perante banca examinadora presidida por mim, na condição de orientador acadêmico, e integrada pelos estimados Professores José Carlos Baptista Puoli, Fábio Peixinho Gomes Corrêa e Igor Bomkowski Rossoni, em memorável sessão.

A importância da temática da dissertação fala por si só.

O processo coletivo já não é mais assunto novo, tendo sua disciplina ingressado na maturidade, no direito brasileiro, caso se considere o marco inicial ou certidão de nascimento do sistema processual coletivo, a contar da publicação da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública).

Ademais, nas últimas quatro décadas tem havido vasta produção doutrinária a seu respeito, enfrentamento de problemas a ele concernentes nos tribunais e apresentação, vez por outra, de projetos de lei buscando seu aperfeiçoamento.

Nem por isso inexistem aspectos controversos e intricados que não demandem, ainda, exame profundo e detido. Disso se ocupou a autora na sua excelente tratativa.

Pode-se assim dizer que a monografia de Vivian Paixão a respeito dos limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo representa pesquisa de leitura obrigatória para aqueles que se ocupem do estudo do problema.

Uma palavra a respeito da autora.

Tê-la conhecido, no curso das atividades acadêmicas e exercício dos encargos a elas concernentes, no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, foi razão para satisfação e aprendizado de minha parte.

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Observar a dedicação e zelo demonstrados na trajetória do Mestrado, coroada de êxito, é razão, inegavelmente, para concluir com segurança, que há pessoas efetivamente vocacionadas para, com seu suor e seus estudos, contribuir para o engrandecimento da ciência jurídica.

Parabéns à autora, pelo exitoso coroamento do seu trabalho.

Cumprimentos à Editora Tirant Lo Banch, visto que assegura, com a publicação de obras como esta, ora prefaciada, o acesso à pesquisa séria e relevante por parte do público em geral.

A obra será útil aos estudantes da Graduação, da Pós-Graduação e aos profissionais do foro, motivo pelo qual desejo boa leitura a todos!

São Paulo, junho de 2022.

Ricardo de Barros Leonel Mestre, doutor, livre docente e Professor Associado junto à Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

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Agradecimentos A minha trajetória não foi retilínea, mas venci todos os desafios durante o processo seletivo e ao longo de todo curso de Mestrado, o que tornou o meu caminho acadêmico ainda mais gratificante.

Na vida acadêmica me encontrei e me renovei como pessoa e como profissional. Espero transmitir e multiplicar os meus conhecimentos aos novos estudantes e aos profissionais do Direito.

Nada disso seria possível sem o apoio e estímulo incansável do meu orientador, Professor Doutor Ricardo de Barros Leonel, que sempre me impulsionou a buscar o melhor resultado em artigos, trabalhos e, também, como sua assistente nas aulas da Graduação. Mesmo quando eu titubeava se a USP seria um sonho possível, ele já projetava o alcance do meu objetivo. Um orientador nato do qual tenho orgulho em dizer que fui sua orientanda, e a quem dedico a minha dissertação.

Não posso deixar de agradecer àquele que consegue enxergar além de um currículo lattes ainda em construção: Professor Doutor Antonio Carlos Marcato, que abriu as portas da universidade para que eu iniciasse a minha trajetória acadêmica como sua aluna ouvinte. Ele estará sempre em meus agradecimentos.

Deixo, também, o meu agradecimento ao Professor Doutor Rodrigo Otávio Barioni que, mesmo antes da minha aprovação no Mestrado, me aceitou como sua assistente nas aulas da Graduação, tendo me direcionado em vários momentos decisivos da minha vida acadêmica.

Por fim, devo confessar que sou agraciada por ter muitos professores que fizeram parte do meu caminho acadêmico, porém, declinarei de fazer uma lista para não correr o risco de esquecer alguém e de ser indelicada. Posso afirmar que todos os professores e todos os monitores da Especialização USP/AASP me impulsionaram até aqui, com recomendações de cursos, informações sobre bibliografia e diálogos com críticas construtivas sobre artigos, seminários e provas.

Saibam que meus agradecimentos também são para todos vocês, que de alguma forma contribuíram para a minha dissertação do mestrado.

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Aos meus pais, que inspiraram o meu crescimento pessoal e profissional.

Aos meus irmãos, por me ensinarem a resiliência.

A toda a família e aos amigos, pelo apoio incondicional.

Lista de siglas ADPF

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

ANADEF

Associação Nacional das Defensoras e Defensores Públicos Federais

ANS

Agência Nacional da Saúde

CCJC

Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania

CDC

Código de Defesa do Consumidor

CF/88

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

CNIB

Central Nacional de Indisponibilidade de Bens

CNJ

Conselho Nacional de Justiça

CNMP

Conselho Nacional do Ministério Público

COFINS

Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social

CPC

Código de Processo Civil

FGTS

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

IAC

Incidente de Assunção de Competência

IBAMA

Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis

IDEC

Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor

INSS

Instituto Nacional do Seguro Social

IRDR

Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas

LACP

Lei de Ação Civil Pública

LAP

Lei de Ação Popular

LIA

Lei de Improbidade Administrativa

MST

Movimento dos Sem Terra

NAC

Núcleo de Ações Coletivas

NUGEP

Núcleo de Gerenciamento de Precedentes

OAB

Ordem dos Advogados do Brasil

9

10

PIS

Programa de Integração Social

PJERJ

Poder de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

PROCON

Proteção e Defesa do Consumidor

SIRDR

Suspensão em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas

STF

Supremo Tribunal Federal

STJ

Superior Tribunal de Justiça

SUS

Sistema Único de Saúde

TAC

Termo de Ajustamento de Conduta

TARE

Termo de Acordo de Regime Especial

TJRJ

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

TJSP

Tribunal de Justiça de São Paulo

TOI

Termo de Ocorrência de Irregularidade

Sumário Prefácio.............................................................................................................. 5 Ricardo de Barros Leonel Agradecimentos.................................................................................................. 7 Lista de siglas..................................................................................................... 9 Introdução. ..................................................................................................... 13 Capítulo 1 Premissas. ......................................................................................................... 18 1.1 Histórico........................................................................................................ 18 1.2 Configuração.................................................................................................. 19 1.3 Estruturação – legislação aplicável ao sistema coletivo brasileiro..................... 19 1.4 Projetos de lei................................................................................................. 23 1.5 Razões e Finalidades....................................................................................... 27 Capítulo 2 Coisa julgada. .................................................................................................. 29 2.1 Conceito........................................................................................................ 29 2.2 Autoridade e efeitos........................................................................................ 32 2.3 Limites da autoridade da coisa julgada e limites da eficácia da sentença.......... 38 2.4 Terceiros......................................................................................................... 41 2.5 Limites objetivos da coisa julgada................................................................... 45 2.5.1 Teoria da individuação vs. teoria da substanciação..................................... 46 2.5.2 Teoria da tríplice identidade vs. teoria da identidade da relação jurídica.... 49 2.6 Limites subjetivos da coisa julgada.................................................................. 58 2.6.1 Coisa julgada e os terceiros, segundo o precursor Enrico Allorio................ 63 2.6.2 Coisa julgada e os terceiros, segundo José Ignácio Botelho de Mesquita..... 67 2.7 Coisa julgada e outros institutos..................................................................... 69 2.7.1 Preclusão................................................................................................... 70 2.7.2 Estabilização.............................................................................................. 72 2.7.3 Coisa julgada............................................................................................. 75 2.7.4 Conflito entre coisas julgadas.................................................................... 78 2.8 Coisa julgada sobre as questões apreciadas incidentalmente............................ 80 2.9 Efeitos nos casos repetitivos e sua diferenciação.............................................. 85 Capítulo 3 Coisa julgada no processo coletivo................................................................. 96 3.1 Cotejo entre a coisa julgada individual e os aspectos característicos da coisa julgada coletiva........................................................................................................................... 96

3.2 Identificação dos interesses transindividuais.................................................... 97 3.2.1 Interesses difusos....................................................................................... 97 3.2.2 Interesses coletivos em sentido estrito........................................................ 98 3.2.3 Interesses individuais homogêneos............................................................ 98 3.2.4 Conceitos, segundo Edilson Vitorelli....................................................... 100 3.3 Definição dos limites da autoridade da coisa julgada coletiva........................ 104 3.3.1 Partes na ação coletiva............................................................................. 104 3.3.2 Causa de pedir na ação coletiva............................................................... 106 3.3.3 Pedido na ação coletiva ........................................................................... 111 3.4 Definição dos limites da eficácia................................................................... 114 3.4.1 Efeitos do julgado coletivo...................................................................... 114 3.4.2 Eficácia das decisões nos interesses difusos............................................... 115 3.4.3 Eficácia das decisões nos interesses coletivos............................................ 116 3.4.4 Eficácia das decisões nos interesses individuais homogêneos.................... 118 3.5 Exame dos efeitos da intervenção de terceiros nas ações coletivas.................. 121 3.6 Possibilidades de flexibilização da coisa julgada coletiva................................ 124 3.7 Breves comentários acerca da tutela coletiva e da coisa julgada no sistema inglês e norte-americano – a class action norte-americana............................................. 126 Capítulo 4 Peculiaridades sobre os limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo.......................................................................................................... 133 4.1 Estado do tema............................................................................................ 133 4.2 Dificuldades................................................................................................. 134 4.2.1 Representatividade adequada .................................................................. 134 4.2.2 Associações.............................................................................................. 137 4.2.3 Ação coletiva de rito ordinário?............................................................... 141 4.2.4 A figura do Amicus Curiae...................................................................... 145 4.2.5 Trâmite concomitante da ação individual e da ação coletiva..................... 147 4.2.6 Eficácia das decisões e coisa julgada na ação coletiva passiva.................... 154 4.2.7 Coisa julgada secundum eventum litis vel probationis............................. 172 4.2.8 Improcedência da ação coletiva............................................................... 174 4.2.9 Procedência da ação coletiva e o transporte in utilibus............................. 178 4.3 Regra do artigo 16 da lei de ação civil pública e seus aspectos subjetivos....... 180 4.4 Núcleos de justiça 4.0................................................................................... 186 4.5 Críticas e propostas...................................................................................... 189 Conclusão...................................................................................................... 194 Referências..................................................................................................... 197

Introdução O tema ora desenvolvido e as suas limitações merecem destaque face ao vigente Código de Processo Civil (CPC), que não fomentou as ações coletivas, mas teve como objetivo um processo mais fluido, com maior oralidade (como, por exemplo, os artigos 334 e 357, § 3º, ambos do CPC) e menos hipóteses de interrupção do iter processual por meio de recursos (como, por exemplo, a previsão de rol taxativo do agravo de instrumento), muito embora tenha potencializado o contraditório e a ampla defesa (artigos 9º e 10 do CPC).

O CPC também fomentou algumas regras de gestão processual a fim de lidar com o enorme acervo de processos em andamento na Justiça. Em outras palavras, o sistema de precedentes com eficácia vinculante que objetivam uma jurisprudência estável, íntegra e coerente e que operam de forma vertical e horizontal, buscam solucionar processos em larga escala (artigos 926 a 928 do CPC). É ponderado, entretanto, equilibrar a celeridade processual com a melhor prestação jurisdicional, evitando-se a sumarização procedimental desenfreada, o que pode gerar uma injustiça célere, como, por exemplo, a aplicação equivocada de precedente que acarreta na improcedência liminar do pedido, prevista no artigo 332 do CPC. Do mesmo modo, ações coletivas resultam na solução da controvérsia e na pacificação social, atingindo inúmeros jurisdicionados, ainda que sejam demandas que exijam maior tempo de tramitação em razão da premissa de representante adequado, indeterminação (absoluta ou relativa) dos interessados e indivisibilidade do objeto1. Acrescente-se, ainda, a figura do amicus curiae, que também é admitida no processo coletivo (artigo 138 do CPC).

Ainda que o vigente Código de Processo Civil não tenha permitido a conversão da ação individual em ação coletiva (veto ao seu artigo 333), a regra do artigo 139, inciso X, do CPC, confere poderes ao magistrado para que, diante de inúmeras demandas individuais repetitivas, oficie o Ministério Público, a Defensoria Pública ou demais legitimados para que promovam a propositura da respectiva ação coletiva2.

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MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada. Teoria das ações coletivas. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o Código de Processo Civil/2015. São Paulo: Malheiros, 2017, pp. 62-70; 164-173; 296-317.

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Nessa visão processual, o legislador ainda permite ao magistrado o pedido de instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas (artigos 976 e 977, inciso I, do CPC), bem como a instauração do incidente de assunção de competência (artigo 947 do CPC).

Acrescente-se que o vigente Código de Processo Civil não disciplinou o processo coletivo, contudo, trouxe a previsão do incidente de assunção de competência e de os recursos especiais e extraordinários repetitivos adotarem a técnica de “casos-modelo” (artigos 947, 1036 a 1041, todos do CPC), valorizando o sistema de precedentes e atingindo inúmeros jurisdicionados.

O presente estudo busca aprofundar as técnicas previstas para as ações coletivas, especialmente no tocante às limitações subjetivas da coisa julgada, que são de suma importância para as atuais demandas.

Os limites subjetivos da coisa julgada coletiva ganharam nova relevância a partir dos conflitos transfronteiriços em matéria de tecnologia e proteção de dados, como, por exemplo, na aplicação das normas de Marco Civil da Internet, das normas da Lei Geral de Proteção de Dados, e das normas que estão sendo editadas e passaram a vigorar durante o Estado de Calamidade Pública, decretado3 em razão do Novo Coronavírus (Covid-19).

Os conflitos que estão sendo gerados em função da pandemia mundial do Novo Coronavírus impactam em todas as áreas do Direito e geram milhares de processos, para os quais os Tribunais brasileiros podem não ter estrutura e pessoal suficientes para gerenciar e proferir decisão final em tempo razoável.

Enquanto o Anteprojeto do Processo Coletivo (Projeto de Lei nº 5.139/2009) e o Projeto de Lei de Controle Judicial de Políticas Públicas (Projeto de Lei nº 8.058/2014), que tratam das técnicas para os litígios de massa, estão, respectivamente, aguardando julgamento de recurso4 e parecer do relator da Comissão de Finanças e Tributação (CFT)5, surgiram mais três projetos de lei que tratam o assunto (Projeto de Lei nº 4.441/2020; 4.478/2020 e 1.641/2021).

Enquanto não há aprovação desses projetos de lei, o sistema processual coletivo continua sendo regido por diversas legislações (Lei da Ação Popular, Lei da Ação Civil Pública, Código de Defesa do Consumidor, Lei de Improbidade Administrativa, Legislação orgânica do Ministério Público, dentre outras).

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DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO. Decreto Legislativo n. 6, de 20 de março de 2020. Disponível em: http://pesquisa.in.gov.br/ imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=20/03/2020&jornal=602& pagina=1. Acesso em: 2 maio 2020, às 20h40min.

CÂMARA DOS DEPUPADOS. PL 5.139/2009. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoes Web/fichadetramitacao?idProposicao=432485. Acesso em: 30 set. 2021, às 10h30 horas.

CÂMARA DOS DEPUTADOS. PL 8.058/2014. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoes Web/fichadetramitacao?idProposicao=687758. Acesso em: 30 set. 2021, às 10h35min.

Uma das regras mais importantes deste estudo é o artigo 81, parágrafo único e seus incisos, do Código de Defesa do Consumidor, que prevê ação coletiva para tutelar: (i) interesses difusos que têm natureza indivisível, titulares indeterminados e ligação por situação fática; (ii) interesses coletivos em sentido estrito que têm natureza indivisível, titulares limitados a um grupo, categoria ou classe, estando ligados por uma relação jurídica base; e (iii) interesses individuais homogêneos que têm natureza divisível, titulares determinados ou determináveis e ligados por meio de origem comum.

Outra regra importante é o artigo 103 do mesmo Código de Defesa do Consumidor, que trata da coisa julgada em ações coletivas: (i) julgado com efeitos erga omnes em casos de interesses difusos, salvo por insuficiência de provas; (ii) julgado com efeitos ultra partes em casos de interesses coletivos em sentido estrito, atingindo apenas determinado grupo, categoria ou classe de pessoas, salvo no caso de insuficiência de provas; e (iii) julgado com efeitos erga omnes em casos de interesses individuais homogêneos para beneficiar vítimas e seus sucessores, salvo no caso de improcedência, pois a lei não permite a extensão da coisa julgada para prejudicar o jurisdicionado.

Pretende-se, ao longo deste estudo, mostrar que, no caso de improcedência por insuficiência de provas nas tutelas de interesses difusos e de interesses coletivos em sentido estrito, o sistema de processo coletivo se baseia na coisa julgada secundum eventum litis vel probationis, ou seja, o julgado produz efeitos apenas entre as partes, possibilitando o ajuizamento de ação baseada em novas provas.

Outra questão relevante no sistema processual coletivo refere-se à extensão da coisa julgada em tutelas de interesses difusos e de interesses coletivos em sentido estrito, em casos de sentença de mérito de improcedência (por motivo diverso da insuficiência de provas), que terão eficácia erga omnes e ultra partes, respectivamente. Nas tutelas de interesses coletivos em sentido estrito, todavia, a coisa julgada está adstrita ao grupo, categoria ou classe de pessoas.

Importante observar que, na tutela de interesses individuais homogêneos, o julgado de improcedência produz efeitos apenas entre as partes, permitindo que o legitimado ainda possa ajuizar ação individual.

Nesse raciocínio, o limite subjetivo da coisa julgada na ação coletiva torna-se importante ferramenta de pacificação social, podendo ser vista, ainda, como técnica de gerenciamento de conflitos, auxiliando no congestionamento de processos que tramitam ou que passarão a tramitar na Justiça brasileira. Além disso, pretende-se examinar se existem melhorias a serem realizadas no microssistema coletivo brasileiro.

A escolha pelo tema surgiu como um desafio em compreender e tentar elucidar pontos relevantes e polêmicos do sistema jurídico brasileiro, que ainda 15

podem ser explorados em razão da vida moderna globalizada e cada vez mais tecnológica.

O tema pode ser examinado a partir das regras previstas no microssistema de processo coletivo (Lei da Ação Popular, Lei da Ação Civil Pública, Código de Defesa do Consumidor, Lei de Improbidade Administrativa, Legislação orgânica do Ministério Público, dentre outros), muito embora o vigente Código de Processo Civil (CPC) tenha acrescentado regras que podem fomentar as demandas coletivas, como, por exemplo, o seu artigo 139, inciso X. Além disso, o vigente Código de Processo Civil (CPC) inaugurou regras para os incidentes de resolução de demandas repetitivas, os incidentes de assunção de competência e a técnica de julgamento por meio de casos-modelo (recursos especiais e extraordinários repetitivos), os quais maximizam a importância de realizar a diferenciação e de estudar os efeitos do julgado coletivo, a extensão da coisa julgada e os seus limites subjetivos.

A coisa julgada nas ações coletivas, em conjunto com o sistema de precedentes com eficácia vinculante, busca a uniformidade, a coerência e a estabilidade do Sistema Jurídico brasileiro, com aplicação dos efeitos do mesmo julgado coletivo aos diversos titulares de direitos difusos, direitos coletivos em sentido estrito e direitos individuais homogêneos, respeitadas as regras referentes aos limites subjetivos.

O uso da tecnologia na proliferação de conflitos oriundos da pandemia mundial do Novo Coronavírus pode ser mais um impulsionador de ações coletivas com consequentes limites subjetivos, evitando-se a nefasta jurisprudência lotérica.

O estudo tem como objetivo geral relatar brevemente as características da coisa julgada, bem como os aspectos relevantes da coisa julgada na tutela coletiva.

Os objetivos específicos, de forma complementar, visam esmiuçar o tema por meio do estudo da coisa julgada coletiva com seu estado atual, as dificuldades na aplicação do instituto e alguns pontos polêmicos, como, por exemplo, a motivação da sentença de procedência ou improcedência (insuficiência de provas ou outro ponto de mérito); a correlação da ação individual e ação coletiva (impactando no transporte in utilibus); as associações, a recente interpretação do artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública; o uso da tecnologia do Núcleo de Justiça 4.0; dentre outros.

Esta dissertação é composta por quatro capítulos nos quais se aborda a tutela coletiva e os seus aspectos mais relevantes, como a legislação aplicável, as características gerais e alguns temas polêmicos, a fim de compreender os seus limites subjetivos.

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No primeiro capítulo são analisadas as premissas, como a legislação aplicável e as características gerais, incluindo a finalidade da tutela coletiva, visando a um panorama do instituto com aprofundamento de alguns temas relevantes.

Na sequência, no segundo capítulo, exemplificativamente, é apreciada a coisa julgada, com base: (i) a conceituação; (ii) a definição de autoridade e os seus efeitos; (iii) os limites da autoridade da coisa julgada e os limites da eficácia da sentença; (iv) terceiros; (v) limites objetivos e subjetivos; (vi) coisa julgada e outros institutos (preclusão e estabilização); (vii) coisa julgada sobre as questões apreciadas incidentalmente; (viii) efeitos nos recursos repetitivos e sua diferenciação; e (ix) coisa julgada nos sistemas norteamericano e inglês (res judiciata).

A coisa julgada no processo coletivo é estudada, exemplificativamente, no terceiro capítulo, mediante a análise dos seguintes pontos: (i) o cotejo entre a coisa julgada individual e os aspectos característicos da coisa julgada coletiva; (ii) a definição dos limites da autoridade da coisa julgada; (iii) a definição dos limites da eficácia; (iv) o exame dos efeitos da intervenção de terceiros nas ações coletivas; (v) as possibilidades de flexibilização da coisa julgada coletiva; e (vi) os breves comentários acerca da class action norte-americana.

No quarto capítulo, também de forma exemplificativa, são abordados os limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo com o seguinte recorte: (i) o estado do tema; (ii) as dificuldades; e (iii) as críticas e propostas.

Por fim, traz-se uma conclusão com os aspectos gerais, sem a intenção de resumir todos os tópicos estudados.

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Capítulo 1

Premissas 1.1 Histórico As tutelas coletivas no Brasil surgiram para suprir o déficit existente no acesso dos lesados à Justiça que, consideradas individualmente, não tinham interesse em demandar, uma vez que os custos e despesas do processo superariam o ressarcimento do bem da vida, objeto do conflito.

Ricardo de Barros Leonel6 ensina que a tutela coletiva brasileira sofreu influência do Direito italiano que, nos anos 1970 e 1980, positivou várias regras do seu sistema coletivo. A partir de 2005 até os dias atuais, a Itália continua promulgando leis e regras para as tutelas coletivas, embora sem colocá-las na prática forense, enquanto que o Brasil positivou seu microssistema coletivo e possui intensa atuação dos legitimados coletivos.

O autor supracitado7 destaca que as tutelas coletivas surgiram na Inglaterra medieval para solucionar conflitos oriundos da vida no campo e nas fazendas, entretanto, a partir de 1938, o sistema coletivo ganhou maior efetividade nos Estados Unidos com a Regra 23 da sua Lei Federal.

Aluisio Gonçalves de Casto Mendes8 traça, também, um breve contexto histórico acerca do surgimento das tutelas coletivas, e elucida que a doutrina aponta a Inglaterra como pioneira na criação do sistema coletivo, com divisão do seu desenvolvimento a partir das seguintes fases: a fase medieval, com predomínio de conflitos coletivos de povoados e paróquias em que se exigia um grupo coeso (século XII até século XV); a fase primitivomoderna, que passou a exigir interesses comuns e um número significativo de pessoas para que fossem atingidas pela coisa julgada, além do fomento às ações declaratórias (declaratory) e ações mandamentais (mandatory) sob o argumento de prevenção em razão da solução imediata do conflito (séculos XVI e XVII); e, por fim, a fase moderna, que iniciou com a inutilização das ações coletivas nos séculos XVIII e XX, partindo para o

6 7 8

18

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 5. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o Código de Processo Civil/2015. São Paulo: Malheiros, 2021, pp. 72-73.

Id., ibid., pp. 81-92.

MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010 (Temas atuais de Direito Processual civil; v. 4), pp. 38-57.

seu fomento com a promulgação e vigência do Código de Processo Civil (Rules of Civil Procedure).

Em 2001, houve a criação de apenas um capítulo às tutelas coletivas, com a exigência de questões comuns de fato ou de direito, predomínio do sistema opt in, necessidade de publicização da ação coletiva para ciência dos indivíduos, podendo haver representante do grupo autorizado pelo Attorney General e instauração do processo coletivo pelo juiz de ofício (século XVIII até os dias atuais).

Este é, portanto, o panorama do surgimento da tutela coletiva em âmbito mundial. A seguir, o seu enfoque é voltado ao Brasil.

1.2 Configuração As ações coletivas no Brasil tiveram como forte inspiração as class action for damages norte-americanas que, guardadas as diferenças, podem ser equiparadas à tutela brasileira para defesa dos interesses individuais homogêneos. O tema class action será tratado mais adiante, em tópico específico.

Para compreender o Sistema Jurídico brasileiro coletivo, é preciso entender os interesses tutelados. A tutela coletiva pode abranger interesses difusos, interesses coletivos em sentido estrito e interesses individuais homogêneos.

No passado, havia discussão acerca da melhor terminologia, ou seja, se deveriam ser denominados como direitos ou interesses. Atualmente, a doutrina entende que a distinção não faz mais sentido. Neste estudo é adotada a expressão mais utilizada na doutrina contemporânea, que é interesses.

A doutrina classifica os interesses difusos e os interesses coletivos como essencialmente coletivos, enquanto os interesses individuais homogêneos são considerados acidentalmente coletivos.

Em razão de política legislativa, permite-se o ajuizamento de tutela coletiva para defesa de interesses individuais homogêneos, tendo em vista a multiplicidade de casos e a atuação por profissional especializado em favor dos hipossuficientes financeiros ou pessoas desprovidas de conhecimento técnico e/ou agnósticos de seus direitos.

Para melhor compreensão do sistema coletivo brasileiro, é necessário estudar as leis e atos normativos que regulam a matéria, o que se procede a seguir.

1.3 Estruturação –

legislação aplicável ao sistema

coletivo brasileiro

Não existe código específico para tratar das regras do sistema coletivo brasileiro e, por essa razão, a doutrina e a jurisprudência denominam de microssis19

tema coletivo o conjunto de leis e atos normativos que compõem as regras do procedimento judicial e/ou extrajudicial coletivo.

Ricardo de Barros Leonel9 elucida que o sistema coletivo brasileiro foi positivado com a promulgação e vigência da Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985). Após, houve a positivação de normas constitucionais a respeito (CF/1988) e, em seguida, adveio o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Nos anos seguintes, algumas leis foram editadas e passaram a compor o microssistema coletivo, as quais serão mencionadas a seguir. Considerando a hierarquia de Hans Kelsen, o estudo inicia com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88)10, que trata dos interesses individuais e dos interesses coletivos.

O artigo 5º, inciso LXX, da Carta Magna prevê a possibilidade de ingresso com Mandado de Segurança Coletivo pelo partido político com representação no Congresso Nacional, pela organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

O inciso LXXI do mesmo artigo 5º da CF/88 determina a concessão de Mandado de Injunção nos casos em que a ausência de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Mais adiante, o inciso LXXIII do artigo 5º da Lei Maior concede legitimidade a qualquer cidadão para propor Ação Popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

No tocante aos legitimados ativos nas tutelas coletivas, há, também, previsão expressa na Constituição Federal.

O artigo 129, inciso III, da CF/88 permite a atuação de membro do Ministério Público na promoção do inquérito civil e ação civil pública, a fim de proteger o patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Já o artigo 134, caput, da Carta Magna permite a atuação da Defensoria Pública na promoção dos direitos humanos, bem como da defesa dos direitos coletivos em todos os graus, de forma judicial ou extrajudicial.

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LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo... Op. cit., 2021, p. 101.

BRASIL (Constituição, 1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.