Edison Carrasco Jiménez es abogado. Profesor-Investigador. Coordinador de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad de las Américas, Santiago, Chile. Doctor en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca, España. Máster en Criminología y Delincuencia Juvenil por la Universidad de Castilla y La Mancha, España. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, Concepción, Chile. Ha publicado diversos artículos en revistas nacionales y extranjeras. Alguno de sus libros publicados en Chile son, Aspectos y problema de los delitos sexuales (2014), Delito de financiamiento del terrorismo (2018), Derecho sobre el fenómeno de la violencia intrafamiliar (2019).
Edison Carrasco Jiménez
Este libro expone un tema de gran actualidad, como lo es el debate sobre una Nueva Constitución y una Asamblea Constituyente en Chile. Es un texto de fácil lectura, aun para quienes no vengan del mundo del Derecho, siendo así un aporte a la educación cívica sobre el tema. No solo recoge la voz de la academia, sino también la de distintos actores sociales a través de sus declaraciones o escritos. Relata de forma expositiva la evolución que ha tenido la idea de una Nueva Constitución, las críticas formuladas a la Constitución de 1980, y las razones tanto de aquellos que proponen una Asamblea Constituyente, como de los que la rechazan. También relaciona la idea de la Nueva Constitución con el Pacto Social y sus significados sociales y políticos, efectuando una historia constitucional desde el análisis del discurso. Pero el hecho de ser de fácil comprensión no limita la propuesta de ideas sobre el debate, como por ejemplo, la de señalar que la demanda social chilena de una Nueva Constitución y de una Asamblea Constituyente, nace de una creación de realidad más que de una toma de conciencia; o que lo “indivisible” entre los derechos individuales y los derechos económicos, sociales y culturales, se debe a una relación de soporte de este último con respecto al primero; o la idea que nunca ha existido en Chile un Pacto Social
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
EDISON CARRASCO JIMÉNEZ NUEVA CONSTITUCIÓN EN CHILE O EL DESMANTELAMIENTO POLÍTICO-JURÍDICO DEL MODELO
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978-84-1336-763-7
NUEVA CONSTITUCIÓN EN CHILE O EL DESMANTELAMIENTO POLÍTICO-JURÍDICO DEL MODELO (A propósito del estallido social 18/O)
NUEVA CONSTITUCIÓN EN CHILE O EL DESMANTELAMIENTO POLÍTICO-JURÍDICO DEL MODELO (A propósito del estallido social 18/O)
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán
Francisco Muñoz Conde
José Ramón Cossío Díaz
Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
NUEVA CONSTITUCIÓN EN CHILE O EL DESMANTELAMIENTO POLÍTICO-JURÍDICO DEL MODELO (A propósito del estallido social 18/O)
EDISON CARRASCO JIMÉNEZ
tirant lo blanch Valencia, 2020
Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Edison Carrasco Jiménez
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-764-4 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
ACLARACIONES PREVIAS El año 2011 publiqué un trabajo acerca de la Nueva Constitución. La urgencia del momento (movimiento estudiantil 2011) requirió su publicación en el estado en que se encontraba, el cual constituía más que un artículo terminado, un muy buen borrador. Allí se esgrimió la tesis de la inexistencia absoluta de Pacto Social en Chile. El grueso de la obra fue escrito hasta el 2016. Diversas razones impidieron su publicación en ese año. Muchas cosas de aquí dichas, anticipaban cuestiones que con el estallido del 18/O comenzaron a discutirse. No obstante, la innegable oportunidad del texto para su publicación ahora en 2020, todo lo que ya se había escrito y que era lo anticipatorio del texto, será leído hoy como hechos del presente. No se quiso de modo consciente seguir un lenguaje académico, aunque de vez en cuando no se le pueda rehuir y se cae a él como una tentación a ratos inevitable. Pero fue necesario, puesto que existen contenidos los cuales exigían de cierto rigor académico en su tratamiento, con el objeto de, al menos, establecer una base algo más firme desde la cual pudiere elucubrarse más libremente y sin tanto riesgo de caídas imprevistas. Frente a esto habrá de encontrarse el lector menos avezado, que espero pueda ser sorteado con habilidad. Tal vez esta clase de “ambigüedad” entre texto académico y fonograma discursivo, este “modo de escritura teórica en el límite del rigor de otra” como bien lo expresa Castillo Fadic (2003:5), es lo que da al Libro su carácter de ensayo. Al menos está pensado de modo ensayístico. En la esperanza, la incertidumbre se vuelve ganancia. El tema de una Nueva Constitución ha surgido de modo espontáneo entre las demandas populares a consecuencia del estallido social del 18 de octubre del 2019 (18/O). Los políticos que antes se encontraban renuentes a la idea, de pronto cambiaron con un giro imprevisto. El terremoto popular generado, debilitó la confianza en el modelo, poniendo en jaque la arrogancia de los privilegiados. Este libro pretende, en lo que más pueda, dejar un contenido claro e ilustrativo para el lector, de aquello que habría de significar para el
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Edison Carrasco Jiménez
mundo social y jurídico, y sobre todo desde esta última vereda, una Nueva Constitución política para Chile, e igualmente, de otra problemática asociada a ella, tal y como lo es la Asamblea Constituyente, cuestión de la que trato en el Capítulo I: “Razones para una Nueva Constitución y una Asamblea Constituyente”. Mi posición al respecto, y lo aclaro de entrada, es la de una Nueva Constitución Política y no una reforma, por las razones que se expresarán en este trabajo. Igualmente, mi inclinación es por una Asamblea Constituyente, por el carácter original y originario de un posible Pacto Social. Como se ve, nada nuevo y nada ajeno a lo ya planteado por la mayoría de los grupos sociales y la ciudadanía. Pero en este Libro se resume y se sistematizan los argumentos a favor y en contra de una Nueva Constitución y de una Asamblea Constituyente. El Capítulo II “Nueva Constitución Política y Pacto Social” plantea un tema que ha sido ya relacionado anteriormente en la academia en general, como es la idea del Pacto Social y la Constitución Política. ¿En qué medida una Nueva Constitución podría ser un Pacto Social? ¿Las Constituciones históricas en Chile y aun la misma Constitución Política de 1980, pueden considerarse como Pactos Sociales? Algunos hitos en la historia política chilena tales como el “Pacto de Chacarillas” o el Plebiscito de 1988 ¿pueden ser mirados como Pactos Sociales? Éstas son algunas de las preguntas de las cuales se intenta ensayar algunas respuestas. El Capítulo III denominado “Algunos problemas a plantear ante una Nueva Constitución Política”, es un esbozo para el planteamiento de ciertos problemas que, a instancias de una Nueva Constitución, me parece relevante discutir. En algunos casos dejo solo la interrogante, en el otro intento dar una solución al tema. La supresión en el título “Nueva Constitución” de la palabra “Política”, no es un olvido. Es totalmente consciente. Ello porque al decir “Nueva Constitución” quise dejar la expresión en una ambigüedad semántica que involucrara tanto una nueva Constitución Política como un nuevo estado de cosas político-jurídico. En ambos casos se persigue, como un propósito, el desmantelamiento jurídico-político del modelo que representa la Constitución Política de 1980.
Aclaraciones previas
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Concluyo agradeciendo las observaciones efectuadas a este libro por la académica de la Universidad Alberto Hurtado, Lorena Valdebenito, la lectura y corrección de la profesora Bárbara Riveros, y las opiniones efectuadas por mi sobrino Esteban Carrasco Zehender.
Edison Carrasco Jiménez Santiago, 2019
You look so tired-unhappy Bring down the government They don’t, they don’t speak for us [Te ves tan cansado e infeliz Derroquemos al gobierno Ellos no hablan por nosotros] (RadioHead) Yo me quedo con la gente (Violeta Parra)
Índice Capítulo I RAZONES PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN Y UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
I. BREVE RESEÑA SOBRE EL DISCURSO DE UNA NUEVA CONSTITUCIÓN......................................................................... 19 1. Desde cuándo comenzó a hablarse de Nueva Constitución...... 19 2. El Movimiento Estudiantil del 2011 y la creación de realidad sobre la necesidad de una Nueva Constitución......................... 22 3. La idea de Constitución en el discurso de la cúpula dirigente al discurso presidencial................................................................ 26 4. El reavivamiento del novoconstitucionalismo con el estallido 18/O: el punto agonal.............................................................. 34 a. Algunos hechos del estallido 18/O y la reaparición de la idea novoconstitucionalista................................................ 34 b. Nueva Constitución y Asamblea Constituyente como rebrote de la autonomización política.................................... 37
II. DE POR QUÉ COMENZÓ A HABLARSE DE NUEVA CONSTITUCIÓN Y ASAMBLEA CONSTITUYENTE............................... 41 1. ¿Cuáles serían estas críticas a la Constitución de 1980?........... 42 2. ¿Cuáles serían los argumentos en contra de una mega reforma constitucional?......................................................................... 46 3. Tensiones o puntos críticos en lo solicitado para incluirse en una Constitución Política......................................................... 49 a. Forma de representación política........................................ 49 b. Tipo de régimen político..................................................... 50 c. Diseño del sistema municipal.............................................. 51 d. Señalamiento de deberes en la Constitución Política........... 51 e. Paridad de género a nivel constitucional............................. 52 4. ¿Constituyen las reformas del año 2005, bajo el gobierno de Lagos, una Nueva Constitución?.............................................. 52 5. Argumentos en favor y en contra de una Asamblea Constituyente........................................................................................ 54
III. ¿POR QUÉ LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1980 NO PUEDE SER SIMPLEMENTE REFORMADA?.................................... 59 1. Orden simbólico social............................................................. 59 2. Orden Ideológico..................................................................... 60 a. ¿En qué consiste esta ideología?......................................... 60 b. Diseño “saturniano” del orden constitucional..................... 61
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Índice
IV. ¿POR QUÉ EL PARLAMENTO NO PUEDE SER QUIEN HAGA ESTA NUEVA CONSTITUCIÓN?................................................ 65
V. NUEVAS REGLAS DEL JUEGO O DEL PORQUÉ DE UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE.................................................. 69 1. Nuevas reglas del juego............................................................ 69 2. Forma que podría tomar una Asamblea Constituyente en Chile.............................................................................................. 70 Capítulo II NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y PACTO SOCIAL
I. EL CONCEPTO DE “PACTO SOCIAL” Y SU USO EN EL MUNDO POLÍTICO SOCIAL CHILENO............................................. 77 1. El concepto de “Pacto Social” según la literatura académica.... 77 2. ¿En qué sentido el mundo político chileno ha usado el término “Pacto Social”?........................................................................ 79 3. Un Nuevo concepto de “Pacto Social”...................................... 80 a. Pacto Social y Crítica.......................................................... 80 b. Hacia un concepto comunitario de Pacto Social................. 83 c. Las opiniones de los actores políticos a la luz del concepto de Pacto Social................................................................... 88 d. Pacto Social y Nueva Constitución Política........................ 89
II. ¿HAN SIDO LAS CONSTITUCIONES POLÍTICAS CHILENAS PACTOS SOCIALES?.................................................................... 91 1. El poder que vuelve al pueblo: Reglamento Constitucional Provisorio de 1812................................................................... 91 2. Constitución Provisoria para el Estado de Chile de 1818: completa sumisión a la Constitución como a un dios...................... 92 3. La Constitución como parte de la existencia de la comunidad: la narración del preámbulo de la Constitución de 1828........... 95 4. La narración del preámbulo de la Constitución de 1833 o la frontal oposición al “móvil de las variaciones”......................... 98 5. De Constitución a Constitución como una red vacía. El deambular de la CP de 1925 a la CP 1980........................................ 106
III. ¿HAN EXISTIDO HITOS HISTÓRICOS QUE PUEDAN CONSIDERARSE PACTOS O CONTRATOS SOCIALES? EL “(P)ACTO DE CHACARILLAS” Y EL PLEBISCITO DE 1988....................... 109 1. El “(P)Acto de Chacarillas”...................................................... 109 2. El plebiscito de 1988................................................................ 113
IV. ¿HA EXISTIDO EN LA REALIDAD POLÍTICA CHILENA UN PACTO SOCIAL?.......................................................................... 115
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Índice
Capítulo III ALGUNOS PROBLEMAS A PLANTEAR ANTE UNA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
I. LA RELACIÓN ENTRE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Y LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS: LA SUPERESTRUCTURACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES................................................................. 121
II. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN......................................... 125
III. OBJECIÓN DE CONCIENCIA..................................................... 127
CONCLUSIÓN......................................................................................... 131 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 135 WEBGRAFÍA............................................................................................ 145
Capítulo I
RAZONES PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN Y UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
I. Breve Reseña sobre el discurso de una Nueva Constitución 1. Desde cuándo comenzó a hablarse de Nueva Constitución Si bien la Constitución Política de 1980 era discutida desde 1989 al 2000, ella apuntaba más bien a su reforma, lo que de hecho así se produjo, a través de una seguidilla de modificaciones —como lo muestra la Tabla 1—, pero nunca con el objeto de sustituir la Constitución existente. De hecho la reforma más publicitada, fue aquella bajo el gobierno del entonces Presidente Lagos, y que algunos celebraron como una Nueva Constitución1 (aun por el propio Lagos), cuyas modificaciones fueron acordadas en Congreso Pleno y eliminando la firma de Pinochet al texto. Las palabras dichas a su presentación, pecan de un entusiasmo grandilocuente: “Hoy, 17 de noviembre de 2005, Chile pasa a tener un nuevo texto constitucional”; “el nuevo texto constitucional se pone a la altura del espíritu democrático de todos los chilenos; y hoy Chile se une tras este texto constitucional (…) El nuevo texto, expresa hoy, la unidad de todos los chilenos (…) un texto constitucional que lo hace participar plenamente de las naciones democráticas”2.
Estas palabras se encontraban alejadas de la realidad social, y demuestra esta distancia la permanencia de la discusión en contra de la Constitución de 1980 y la necesidad de una Nueva Constitución, aun con posterioridad a la precitada reforma. Esta posterior resistencia reflejaba que el carácter de “nueva constitución” con la que se le quiso arropar a dicha reforma, en verdad no lo poseía. Y para la muestra, un botón. En el II Foro Social Chile realizado en la Facultad de Arquitectura de la Universidad de Chile en el año 2006, solo un
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Emol.cl, 17/09/2005, http://www.emol.com/noticias/nacional/2005/09/17/195 634/presidente-lagos-firmo-nueva-constitucion-politica.html, visita: 02/07/2015. Cooperativa.cl, 16/08/2005, http://www.cooperativa.cl/noticias/pais/politica/ reformas-constitucionales/lagos-afirmo-que-reforma-a-la-constitucion-suponeun-dia-de-alegria/2005-08-16/125118.html, visita: 02/07/2014.
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año más tarde que la anterior reforma constitucional, se efectuó un acto simbólico en el que se simuló un juicio en contra de la Constitución de 1980 acusando su ilegitimidad y la necesidad de una nueva Constitución3. Por otro lado, algunos libros tales como el de “Asamblea Constituyente. Nueva Constitución”, 2009, de Editorial Le Monde Diplomatic, planteaban esta misma idea, pero con el agregado de asociarla a la conformación de una Asamblea Constituyente como mecanismo de construcción de la misma. Posteriormente surgieron diversas otras instancias en similar vía, fueran foros, seminarios4 como también libros, algunos de estos, resultado de la transcripción de los foros anteriores. Se sumaron luego diversas páginas web en Chile que trataban el asunto5. En todos los anteriores, la idea de una Nueva Constitución y la de una Asamblea Constituyente, comienzan ya a transitar de modo conjunto. En otros casos se postuló la idea de una Nueva Constitución asociándose a la del bicentenario de la “independencia” de Chile y como forma de proporcionar un argumento que, de alguna manera, impeliese simbólicamente a un cambio constitucional ante la llegada del bicentenario (Zúñiga 2007; Solimano 2009; Ahumada/Soto 2009; Fuentes 2010).
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Ver La Nación, 14/12/2006, http://www.lanacion.cl/noticias/tribunal-ciudadano-juzgara-a-la-constitucion-en-foro-social-chile/2006-11-14/183412.html, visita: 13/08/2011. Igualmente mencionado en Ramis 2006; 2009. Como por ejemplo, la de la Asociación Americana de Juristas, Rama Chilena en el 2009 (El Ciudadano, 24/06/2009, http://www.elciudadano.cl/2009/06/24/8914/ debate-presidencial-por-la-necesidad-democratica-de-asamblea-constituyente/, visita: 30/06/2015); el Seminario realizado en la Universidad Central, el 25 de agosto del 2008 (http://pabloruiz-tagle.cl/chile-debe-tener-una-nueva-constitucion-seminario-universidad-central-25-de-agosto-2008/, visita: 30/06/2015), etc. Por ejemplo, http://asambleaconstituyente.cl/; http://constituyentechile.cl/.