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En este sentido, la propuesta de los autores resulta de gran relevancia en el escenario jurídico actual, dado que contribuye a profundizar de manera crítica las tensiones centrales de las referidas líneas de investigación, estableciendo a la persona como centro de los resultados presentados; quien, por una parte, surge como actor social, capaz de promover cambios como agente transformador de las democracias; y por otro, como eje central de la construcción dogmático jurídica. Relación compleja entre individuos y derecho que se encuentra enmarcada en el seno mismo del Estado Democrático.

pensamiento jurídico central

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PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL

La obra “Pensamiento Jurídico Central” es una colección de artículos producidos por los académicos de pre y postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile, los cuales reflejan los resultados de sus investigaciones realizadas en el año 2016, en las sedes de Santiago y La Serena. Los temas trabajados se refieren a las líneas de investigación fijadas por la Facultad de Derecho, que dicen especial relación con Derechos Humanos; Criminología y Justicia Penal; Gestión Colaborativa de Conflictos; Estado, Gobierno y Administración Pública; Desafíos del Derecho Civil Contemporáneo de la persona; y el Acceso a la Justicia.

PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL Facultad de Derecho

Coordinadora: Priscila Machado Martins

Colección Nº 1

pensamiento jurídico central

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Víctor Barría Jaramillo Kamel Cazor Aliste Gabriel Celis Danzinger M. Soledad Fuentealba Martínez Sergio Fuenzalida Bascuñán Isabel Ximena González Ramírez María Angélica Jiménez Allendes Priscila Machado Martins Paula Medina González Ángela Moreno Bobadilla Emilio Oñate Vera Mario Opazo González Yasna Otárola Espinoza Nicolás Andre Oxman Vilches Tamara Santos Alvins Mario Sepúlveda Pérez Isabel Serrano Maíllo Francisco Talep Pardo Jorge Cristian Ulloa Plaza Alejandro Usen Vicencio Caterine Valdebenito Larenas

PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL

COMITÉ EDITORIAL: Dra. Regina Vera Villas Bôas Pontifica Universidad Católida de São Paulo Dra. Grasiele Augusta Ferreira Nascimento Universidad Salesiana de São Paulo Dr. Zulman Fachin Presidente del Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Cidadania Dr. Emilio Garrote Campillay Universidad de Atacama Dr. Ignacio Bel Mallén Universidad Complutense de Madrid Dra. Isabel Serrano Maíllo Universidad Complutense de Madrid Dr. Manuel Sánchez de Diego Universidad Complutense de Madrid Dra. Esther Pastor Universidad Rey Juan Carlos Dra. Isabel Martín de Llano UNED Dr. John Braithwaite Universidad Nacional de Australia y Queensland Dr. Theo Gavrielides London School of Economic and Social Science Dr. José Carlos Fernández Rozas Universidad Complutense de Madrid Dra. Alma María Rodríguez Guitán Universidad Autónoma de Madrid Dr. Pablo de Lora Universidad Autónoma de Madrid Dra. Remedios Aranda Universidad Carlos III Dra. Carolina Bruna Universidad de Chile Dr. Juan Ignacio Piña Pontificia Universidad Católica de Chile

PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL

PRISCILA MACHADO MARTINS Coordinadora

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Priscila Machado Martins y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-500-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo............................................................................................................... 9 EMILIO OÑATE VERA

I. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN “DERECHOS HUMANOS” ¿Por qué derechos de los pueblos indígenas? Una justificación a partir del reconocimiento y la igualdad............................................................................. 13 SERGIO FUENZALIDA BASCUÑÁN

El derecho al olvido digital. Especial consideración al caso chileno................ 37 ÁNGELA MORENO BOBADILLA ISABEL SERRANO MAÍLLO

¿Permite el “giro cultural” una re visualización del concepto de derechos humanos en latinoamérica?.................................................................................... 53 JORGE CRISTIAN ULLOA PLAZA

II. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN “CRIMINOLOGÍA Y JUSTICIA PENAL” Justicia penal y miradas ciudadanas................................................................... 75 MARÍA ANGÉLICA JIMÉNEZ TAMARA SANTOS PAULA MEDINA

Bien jurídico y estructura de imputación del delito de microtráfico de drogas......................................................................................................... 101 NICOLÁS OXMAN

III. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN “GESTIÓN COLABORATIVA DE CONFLICTOS” Un novedoso procedimiento para el aprendizaje en calidad de la mediación familiar................................................................................................................ 125 ISABEL XIMENA GONZÁLEZ RAMÍREZ M. SOLEDAD FUENTEALBA MARTÍNEZ CATERINE VALDEBENITO LARENAS

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Índice IV. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN “ESTADO, GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”

Proceso constituyente y democracia en Chile: una reflexión en medio de la incertidumbre..................................................................................................... 151 KAMEL CAZOR ALISTE

Responsabilidad civil funcionaria y debido proceso......................................... 169 ALEJANDRO USEN VICENCIO

Tres dimensiones de la administración del estado y su relación con las políticas públicas......................................................................................................... 181 EMILIO OÑATE VERA

El Estado Constitucional de Derecho y la contratación administrativa.......... 203 GABRIEL CELIS DANZINGER

Globalización y derecho público....................................................................... 239 MARIO SEPÚLVEDA PÉREZ

V. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN “DESAFÍOS DEL DERECHO CIVIL CONTEMPORÁNEO DE LA PERSONA” Indemnización de perjuicios por incumplimiento del régimen comunicacional entre los hijos y el padre no custodio........................................................... 261 MARIO OPAZO GONZÁLEZ

Las formas de protección de la capacidad a través de la autonomía de la voluntad en el derecho comparado........................................................................ 285 YASNA OTÁROLA FRANCISCO TALEP

VI. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN “ACCESO A LA JUSTICIA, USO DE DERECHOS Y EJERCICIO DEMOCRÁTICO” Breves consideraciones sobre la cosa juzgada en la experiencia americana...... 303 PRISCILA MACHADO MARTINS VÍCTOR BARRÍA JARAMILLO

Prólogo Siempre es placentero en el ámbito universitario, entregar una nueva obra, lo es todavía más si se hace bajo el marco de un proceso de desarrollo como el que está viviendo la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile. Y es precisamente el surgimiento de esta nueva obra la que nos complace entregar a la comunidad jurídica, atendiendo las crecientes necesidades de reflexión y de conocimiento que requieren de un espacio como este libro, que hemos titulado “Pensamiento Jurídico Central”, en el que principalmente nuestros profesores, y esperamos que en lo sucesivo se sumen académicos de otras facultades de derecho de Chile y el extranjero, entregan sus miradas y consideraciones sobre diversas temáticas jurídicas.

En el contexto actual, donde existe una sobrevaloración de los derechos, donde la sociedad reivindica permanentemente demandas hacia sus instituciones, las que además se encuentran fuertemente cuestionadas, no solo en relación a su confianza y credibilidad, si no que en cuanto a la legitimidad de las mismas, nos parece imprescindible que desde la academia, desde un espacio universitario como este, revaloricemos la importancia de los deberes, de lo social y colectivo, colocando eso si al individuo como eje y motor de la comunidad.

Las propuestas de los autores, independientemente de la diversidad de temas y perspectivas que aquí se contienen, coloca a la persona como centro del análisis jurídico. Por una parte, el individuo surge como un actor social capaz de promover cambios, transformando la institucionalidad democrática y por otro lado como generador de la construcción dogmática jurídica, con el propósito de reimpulsar el valor de la comunidad. Así los trabajos aquí publicados, bajo el sistema blind review, tratan temáticas relacionadas con nuestras líneas de investigación, abordando problemas contemporáneos relacionados con: los Derechos Humanos, la Criminología y la Justicia Penal, la Gestión Colaborativa de Conflictos; el Estado, el Gobierno y la Administración Pública, el Derecho Inmobiliario y Registral, los Desafíos del Derecho Civil Contemporáneo de la persona, el Acceso a la Justicia, uso de derechos y

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Emilio Oñate Vera

ejercicio democrático, el Derecho Comparado, Derecho Internacional Público e Integración Regional Americana.

Sería pretencioso tratar de sintetizar en unas breves líneas todos los trabajos publicados por nuestros profesores, por lo que quisiera animarlos a que lean y analicen los artículos aquí contenidos, los que son expresión de una pluralidad de visiones que ha sido un sello característico en nuestra Facultad y de nuestra Casa de Estudios Trabajaremos para que esta edición de “Pensamiento Jurídico Central”, sea la primera de muchas otras, esperando transformar su publicación en una tradición para nuestra Facultad de Derecho, en donde la discusión y el análisis jurídico sean un real aporte para la comunidad universitaria y la sociedad en general.

Emilio Oñate Vera

Decano Facultad de Derecho Universidad Central de Chile

I. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN “DERECHOS HUMANOS”

¿Por qué derechos de los pueblos indígenas? Una justificación a partir del reconocimiento y la igualdad

Sergio Fuenzalida Bascuñán* 1. Introducción Una de las características más reconocidas de los derechos humanos es su universalidad. La titularidad de los derechos se adscribe a todos los seres humanos independiente de su sexo, raza, nacimiento, condición social, etc. Esa universalidad deviene de “la vaga pero poderosa idea de la dignidad humana”1 de la cual todos y todas somos titulares. En virtud de esta cualidad, los derechos humanos son concebidos al margen del tiempo y se extienden a todas las sociedades políticas sin excepción2.

Con todo, resulta manifiesto que existen estatutos diferenciados que consagran derechos específicos a ciertos grupos de personas, como es el caso de niños/as, mujeres, trabajadores, etc. En el caso indígena en las últimas décadas se ha venido consagrando un nutrido catálogo de derechos a favor de los pueblos indígenas tanto a nivel nacional, comparado e internacional.

Aquí abordaremos las razones que pueden justificar ese estatuto especial de derechos: ¿Qué motivos podrían justificar que los miembros

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Magíster en Derecho Constitucional e Instituciones Públicas de la Universidad Diego Portales. Profesor de Derechos Humanos de la Universidad Central de Chile. Dirección Postal: Lord Cochrane 417, Torre A, Cuarto Piso, Santiago. Correo electrónico: sfuenzalidab@ucentral.cl. Este trabajo corresponde a una versión corregido de la conferencia presentada en la 27° Versión de Diálogos Filosóficos bajo el título “¿Por qué derechos de los pueblos indígenas? Una justificación desde la filosofía y el derecho”, el día martes 29 de septiembre de 2015.

DWORKIN (2002), p. 295.

PECES-BARBA (2004), p. 192.

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Sergio Fuenzalida Bascuñán

de los pueblos indígenas puedan ser titulares de derechos específicos?

Asimismo, ¿Qué criterio podrán justificar reconocer al colectivo, pueblos indígenas, derechos diferenciados?

Para contestar esto haremos referencia en primer lugar a los retos que los derechos indígenas plantean a la idea de universalidad en su concepción original. Luego nos referiremos al modo como cierta filosofía ha entendido las condiciones de autorrealización del individuo en relación a la comunidad en que se inserta. En seguida nos referiremos al principio de la igualdad y cómo una adecuada interpretación de este principio sustenta la idea de derechos diferenciados a favor de las personas y colectivos indígenas.

Todas estas líneas argumentales se cruzan en más de algún momento y se complementan mutuamente. Se deben mirar en consecuencia como perspectivas de justificación de un mismo fenómeno más que como razones independientes unas de otras.

2. Los derechos humanos universales y los derechos indígenas Como primera cuestión, es necesario destacar que el reconocimiento de derechos especiales a los pueblos indígenas no implica negar el valor de los derechos humanos universales. Es más, los indígenas históricamente han denunciado la evidente discriminación que sufren a la hora de tratar de reivindicar esos derechos universales y las dificultades para su ejercicio dado las pobres condiciones materiales en que viven. Pero, junto con ello, la demanda por el reconocimiento de los derechos indígenas reta a los derechos humanos a “contaminarse” con la realidad de los hombres situados en una cultura específica, en una determinada comunidad y en un momento histórico.

Por ello, no obstante la reclamación del respeto de los derechos humanos, la reivindicación indígena parte de la base de que la realidad del hombre está ineludiblemente imbricada en una cultura y en una historia, lo que relativiza la validez de aquellos descubrimientos universales y atemporales que serían los derechos humanos en la forma clásica de concebirlos. Lo indígena interpela así la concepción universalista de los derechos humanos cuando ésta se funda en un individuo abstracto, sin

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referencia a su situación singular, como poseídos por “todos los individuos por el mero hecho de ser humanos y, por tanto, al margen de las características que nos singularizan y diferencian unos de otros”3.

La reivindicación indígena llama así a hacer un examen genético de las formulaciones tradicionales de los derechos humanos para ver cuánto de ellas responden simuladamente a concepciones propias e intereses de una cultura en particular, como verbigracia la concepción occidental de la propiedad privada que entrañaría la renuncia al control colectivo de los territorios y así a la propia autonomía y a la cultura indígena4.

Porque detrás de una concepción de los derechos humanos también puede haber muchas máscaras. Si bien la doctrina tradicional de los derechos humanos, la del universalismo individual abstracto, nos remitía aparentemente a “individuos sujetos de derecho como ciudadanos en un Estado neutro frente a las identidades particulares que remitía a la privacidad”5, en los hechos esto fue y sigue siendo controvertido. En la práctica histórica esos derechos integraban o integran sistemas nacionales. La misma doctrina de los derechos humanos en su concreción histórica al tiempo que “construía Estados nacionales, esto es, Estados que, siendo la mediación necesaria para el ejercicio y disfrute de los derechos humanos, se regían —se rigen— por una determinada identidad cultural (con su lengua, su historia, sus instituciones, su referencia a un territorio, etc.) que queda así fortalecida”6.

Los estados y su estructura jurídica ni fueron ni son actualmente estados “etnoculturalmente” neutrales, lo que alcanza también a la forma de entender y aplicar los derechos humanos. Ejemplo de esto es toda la caterva de políticas implementadas por los estados nacionales, en materia jurídica, cultural, educacional, y lingüística, que fue desarrollada con la clara intención de promover lo que Kymlicka llama una “cultura societal”. Cultura, ésta, que constriñó los distintos modelos de vida dentro de una cohesión lingüística e institucional y que no surgió espontánea-

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ETXEBERRÍA (2006), p. 65.

CLAVERO (1994), p. 20 y siguientes.

ETXEBERRÍA (2006), p. 73.

ETXEBERRÍA (2006), p. 73.

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Sergio Fuenzalida Bascuñán

mente, sino como resultado de políticas estatales deliberadas, y, las más de las veces, compulsivas7.

3. La persona, la comunidad y los bienes comunes Pasemos ahora a desarrollar el primer argumento a favor de los derechos indígenas. Éste pasa por hacer una revisión de la conformación de la persona a través del reconocimiento social de acuerdo a las ideas desarrolladas por autores como Axel Honnet, Charles Taylor y Enrique Dussel, y en relación con el caso indígena, José Marimán y otros.

Axel Honnet, recogiendo el pensamiento joven de Hegel, postula que la autoconciencia del individuo depende de la experiencia del reconocimiento social y que, consecuentemente, la experiencia de la falta de reconocimiento o el menosprecio enfrenta a los sujetos a la experiencia de la injusticia. Esta circunstancia asimismo nos provee de claves morales que permite entender los conflictos sociales8. A partir de la experiencia del desprecio, por lo mismo, es posible identificar elementos centrales para la autorrealización personal, como por otro lado reconocer rasgos de una normatividad que permita guiarnos en nuestras relaciones interpersonales bajo una idea de moralidad e identificar los principios que deben fundar nuestra acción política.

Comencemos por revisar la forma en que nos constituimos como seres morales.

El primer estadio de reconocimiento de la persona, según explica el autor alemán, se desarrolla a través del amor o el afecto recíproco. Ahí el sujeto, en relación al otro, encuentra un reconocimiento a sus necesidades y sentimientos propios, concurriendo un primer elemento para la autorrealización y el bienestar personal: la autoconfianza. El reverso de esa forma de reconocimiento se encuentra en un tipo específico de herida moral: el ultraje o la brutalidad física, la cual arrebata la confianza de

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KYMLICKA (2003), pp. 39 y 40.

HONNETH (1997), p. 160.

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la persona para disponer sobre su bienestar físico y “el valor que merece la naturaleza propia ante los demás”9.

A ello le sigue un segundo estadio de reconocimiento, el reconocimiento de cada persona de su imputabilidad moral como “persona jurídica de pleno valor”10, específicamente como titular de derechos. Ello otorga al individuo un nuevo elemento de realización personal: el auto respeto elemental. El reverso de ese reconocimiento, su forma específica de humillación, consiste en el desentender o burlar la autoconciencia moral de las personas a través de alguna forma de engaño o fraude; mecanismo por medio de los cuales se quiebra “el respeto que entre nosotros mismos merecemos porque vemos reconocido el valor de nuestro juicio por otras personas”11. También, podríamos agregar, se ofende cuando se desconocen los parámetros normativos por los que se rigen ciertos grupos de personas y que constituyen su propia convicción sobre los que es derecho.

A este segundo tipo de reconocimiento (jurídico) le es consustancial una proyección social que mira a dos direcciones: la primera en cuanto a su contenido o materialidad incorpora “las diferencias en las posibilidades individuales de realización de las libertades garantizadas intersubjetivamente”, integrando así jurídicamente las diferencias y particularidades de cada persona en el despliegue de su identidad, y, la segunda, en un sentido más cuantitativo, en relación con la ampliación de los grupos de personas que hasta el momento han resultado excluidos del ejercicio de los derechos humanos. Como veremos más adelante, el principio de igualdad es un elemento clave para comprender este proceso.

Por último, el tercer estadio de reconocimiento se identifica con la valoración social de la persona o del grupo en que ésta se inserta, en relación con el estatus que se asocia a una particular forma de vida. Se vincula con el aprecio que se puede observar en razón del rol o contribución que realiza o se le atribuye a las personas o al grupo en la comunidad. La forma específica de herida moral asociado a este tipo de reconocimiento

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HONNETH (1996), p. 12.

HONNETH (2010), p. 26.

HONNETH (1996), p. 12.

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es el desprecio a modos de vida característicos, particularidades o cualidades propias, las que son evaluadas negativamente por la sociedad12.

La formación del yo, en consecuencia, depende del reconocimiento recíproco en estos tres aspectos y su carencia notifica a las personas de un menosprecio hacía ellas y generalmente al grupo al que pertenece.

Esa es la lógica, la gramática moral que se esconde en los conflictos sociales según Honneth13. Lo que hay detrás de las luchas sociales es una disputa por encontrar un reconocimiento a nivel social, una búsqueda última de reconocimiento por medio de la ampliación y profundización de los derechos jurídicos o la valoración de las particularidades sociales y culturales.

La identidad de cada uno, en consecuencia, no puede comprenderse sin hacer referencia al medio social en que se desenvuelve y las interacciones mutuas (las más de las veces conflictivas). Por lo mismo, Charles Taylor postula que los llamados “sujetos individuales” no se constituyen como entes aislados. Un rasgo decisivo de la vida humana es su carácter fundamentalmente dialógico. “Nos transformamos en agentes humanos plenos, capaces de comprendernos a nosotros mismos y por tanto de definir nuestra identidad por medio de nuestra adquisición de enriquecedores lenguajes humanos para expresarnos”. Y agrega el autor: “Siempre definimos nuestra identidad en diálogo con las cosas que nuestros otros significantes [los otros que nos importan] desean ver en nosotros, a veces en lucha con ellas”14.

Los hombres, por lo mismo, somos seres culturales. De ninguna manera nos constituimos sólo por nosotros mismos. Enrique Dussel, en relación con la experiencia de la otredad, lo grafica muy bien: “Piensen en alguien que fue gestado y que acaba de nacer; éste nació en alguien y su relación primera no fue del hombre con la naturaleza, como pensaban griegos y modernos. La primera relación del hombre es con el hombre.

Nacemos en el útero de una mujer: relación con alguien; y cuando salimos a la luz del mundo, nos acoge en sus manos alguien; y lo primero que comemos no es algo, sino alguien. Esta es la primera economía, no

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HONNETH (1997), pp. 163 y 164.

HONNETH (1997), p. 87 y 89.

TAYLOR (1993), p. 52.

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política, sino economía pedagógica: mamamos alguien. ¿Se dan cuenta como el primer alimento es alguien?, es la leche de la madre. Así pues, la primera relación del hombre no es con las cosas, sino con los hombres, y el cara-a-cara es la más originaria de todas las experiencias”15.

Por ello también nuestros conocimientos más que en la razón se fundan en la confianza de lo que otros nos han dicho. Pero hay más. Nos dice Dussel: “[y]o tampoco fui constituyendo mi mundo, sino que me lo fueron constituyendo. Heidegger dice: “el hombre es ser-en-el-mundo”, pero ese mundo surgió desde el Otro que me dijo “tuto”, “cuidado”, “mamá”, y de esa manera me enseñó lo que era bueno y lo que era malo para este mundo; me transmitió toda la tradición de un pueblo, me enseñó a hablar. La lengua es el lugar del ser, vale decir, el lugar donde se cobija el sentido de todo. Todo esto es un fantástico proceso pedagógico desde el Otro, no desde mí. ¿Qué es lo que he inventado? Quizá, nada y si no he inventado nada, lo he recibido todo del Otro en el cara-a-cara. Pero este hecho ha pasado desapercibido (…)”16.

Somos seres que nos hacemos con otros seres, y las cosas cobran o adquieren sentido desde ahí. “Nuestra autonomía no parte de cero: necesita unos arraigos y unos horizontes culturales que son comunitarios”, nos señala Xavier Etxeberría17. La vida humana se da en un trasfondo de significación común, en una cultura, y ello está estrechamente vinculado a lo que las personas han identificado como bienes comunes. De ahí que “la duramente postulada individualidad de los derechos humanos se nos muestra llamada a articularse de manera inevitable y en su justo equilibrio (aunque cabiendo variaciones plurales) con su enmarque en las colectividades de pertenencia”18.

La cultura de pertenencia en que se desenvuelve la vida humana comprende aquello que ha venido en llamarse bienes comunes, bienes “genuinamente comunes”, en la expresión del Taylor. Bienes que no sólo existen para mí y para ti, “sino reconocido como tal por nosotros”, como puede ser en un plano individual la amistad, y en un plano social “las

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DUSSEL (1977a), p. 118.

DUSSEL (1977a), p. 118.

ETXEBERRÍA (2006), p. 72.

ETXEBERRÍA (2006), p. 72.

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relaciones de franqueza e igualdad”, o la utilización de un determinado lenguaje o idioma, o, siendo más precisos para el caso que nos importa aquí, un determinado espacio territorial y simbólico. No se trata de bienes que de manera instrumental y convergente pueden ser de utilidad para muchos, por tanto equivalentes y reductibles a la suma del beneficio que le reporta a cada individuo que aprovecha de ellos, sino que “bienes de una cultura que hace concebibles acciones, sentimientos, formas de vida valiosos”, o, según otra definición del mismo autor canadiense, “bienes que incorporan esencialmente comprensiones comunes de su valor”19, y que en cuanto tales justifican su defensa a nivel legal. Piénsese en un espacio ceremonial indígena por ejemplo.

Así, de la constatación entonces de la íntima imbricación entre individuo y comunidad y los bienes comunes que surgen de esa relación recíproca, surge una primera razón para justificar la existencia de derechos diferenciados y colectivos, que tiendan por un lado a reconocer y proteger formas de vida diferenciadas, como por otra a la protección y fomento de bienes comunes20. La suerte del individuo, y también del grupo de que forma parte, corren de forma paralela21. Una cultura respetada y floreciente redunda en individuos confiados y autónomos. Y viceversa, individuos de estas características florecen en culturas con esas cualidades.

El reconocimiento y protección del colectivo que integran las personas, al menos de determinadas particularidades, se impone en consecuencia. La dignidad y de la igualdad humana exige el reconocimiento de la identidad única de ese individuo como del grupo en que se integra.

Justamente porque la identidad se forma en un intercambio, en un diálogo con los demás, es que el principio de no discriminación reclama

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TAYLOR (1997), pp. 189 y 190.

RAZ (2001), p. 147.

Una expresión dramática de la suerte paralela que puede correr el individuo y el grupo lo muestra la suerte de las poblaciones desplazadas y su desarraigo correspondiente. CASO DE LA COMUNIDAD MOIWANA VS. SURINAM (2005) Voto razonado del juez A.A. Cançado Trindade, capítulo “El desarraigo como un problema de los derechos humanos versus la conciencia jurídica universal”.