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Carmen Rosa Iglesias Martín

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ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

CARMEN ROSA IGLESIAS MARTÍN

HACIA UNA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL EN PLANO DE IGUALDAD

LA CUSTODIA COMPARTIDA

LA CUSTODIA COMPARTIDA

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Desde que la Ley 15/2005, de 8 de julio, que modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la referencia expresa a la custodia compartida en el art. 92 CC, con base en el favor filii y la corresponsabilidad parental, se ha ido produciendo en nuestra sociedad un continuo debate sobre la conveniencia o no de esta forma de guarda. Sin embargo, esta reforma no conllevó la paralela transformación de temas como el de la prestación de alimentos, el derecho de comunicación y estancia, la atribución del uso de la vivienda, o el establecimiento de unos criterios que guíen al Juez a la hora de decidir cuál es el sistema de guarda más adecuado. Todo ello ha supuesto que su aplicación sea un tema controvertido, y por ello, lleno de interés y necesitado de estudio. Las reformas que se han ido acometiendo han sido parciales, o restringidas a los territorios autonómicos con competencia para legislar sobre la materia. Podemos afirmar que ha sido el Tribunal Supremo el que realmente ha ido perfilando el contenido de la guarda y custodia compartida. Así pues, consideramos que es el momento de que el legislador retome la labor de implementar y actualizar la regulación. Pretende ser éste un completo estudio doctrinal y jurisprudencial de lo que ha sido, es y se espera que será la institución de la guarda y custodia compartida.

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HACIA UNA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL EN PLANO DE IGUALDAD

LA CUSTODIA COMPARTIDA Hacia una corresponsabilidad parental en plano de igualdad

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA CUSTODIA COMPARTIDA Hacia una corresponsabilidad parental en plano de igualdad

CARMEN ROSA IGLESIAS MARTĂ?N

tirant lo blanch Valencia, 2019

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Carmen Rosa Iglesias Martín

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-010-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Javier, a Diego, a mis padres, por todo vuestro amor e infinita paciencia A todos los que me habĂŠis ayudado en tan largo camino Honeste vivere, Alterum non laedere, Suum cuique tribuere Ulpiano, (170-228)

Índice ABREVIATURAS..................................................................................... 15 PRÓLOGO............................................................................................... 19 INTRODUCCIÓN................................................................................... 23

Capítulo I LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: PRIMERAS CUESTIONES RELEVANTES 1. LAS OBLIGACIONES DE LOS PADRES RESPECTO A LOS HIJOS................................................................................................ 29 1.1. El artículo 39 de la Constitución de 1978.............................. 29 1.1.1. Consideración actual del matrimonio y de la familia.... 29 1.1.2. Cuestiones relevantes para la protección de la familia.. 31 1.2. Las relaciones paterno-filiales................................................ 35 1.2.1. La patria potestad. Su proyección en el ámbito personal del menor.............................................................. 35 1.2.1.1. Derechos y deberes de los padres................. 38 1.2.1.2. Derechos y deberes de los hijos.................... 44 1.2.1.3. La custodia como contenido de la patria potestad........................................................... 48 1.2.2. Derechos de los padres versus derechos de los hijos: de la responsabilidad a la corresponsabilidad parental............................................................................... 52 1.2.2.1. Derecho de los hijos a un contacto directo y continuado con los padres........................... 53 1.2.2.2. Derecho de los padres a la igualdad de relaciones con los hijos...................................... 55 1.3. La Ley 15/2005 de 8 de julio, de modificación del Código Civil y de la LEC en materia de separación y divorcio........... 58 1.4. Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia............................................................................ 65 2. MODELOS DE GUARDA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO..................................................................................... 73 2.1. Planteamiento........................................................................ 73 2.2. Funciones de la guarda y custodia.......................................... 75 2.3. La custodia o guarda exclusiva.............................................. 76

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2.4. La custodia distributiva......................................................... 79 2.5. La custodia compartida o guarda conjunta............................ 81 2.5.1. Precisiones terminológicas.......................................... 84 2.5.2. Modelos de custodia compartida................................ 86 2.6. Custodia atribuida a un tercero............................................. 89 3. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES SOBRE LOS QUE DESCANSA LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.......................... 91 3.1. El Principio del interés superior del menor............................. 93 3.1.1. Planteamiento............................................................. 93 3.1.2. El interés superior del menor como algo más que un principio..................................................................... 96 3.1.3. Criterios para fijar el interés superior del menor......... 103 3.1.4. La modificación del art. 2 LOPJM.............................. 109 3.2. Principio de igualdad entre ambos progenitores..................... 113 3.3. El principio de coparentalidad/corresponsabilidad................. 116 3.4. La exigencia de estos principios como criterios prioritarios para conseguir la estabilidad de los menores.......................... 118 3.4.1. Las ventajas del sistema compartido de custodia........ 119

Capítulo II LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA Y SU EVOLUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 1. PRESUPUESTOS PARA PODER SOLICITAR LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA......................................................... 125 1.1. El art. 92.5 CC: La solicitud de la guarda por los dos progenitores.................................................................................... 125 1.2. Artículo 92.8 CC: La falta de acuerdo de los progenitores..... 133 1.2.1. La excepcionalidad cuando es a solicitud de una de las partes del art. 92.8 CC.......................................... 135 1.2.2. El informe favorable del Ministerio Fiscal.................. 138 1.2.3. Estado de la cuestión.................................................. 142 1.3. Elementos comunes en la decisión judicial de custodia compartida................................................................................... 145 1.3.1. La audiencia al menor................................................ 145 1.3.1.1. El art. 9 LOPJM modificado por LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia.................................................... 149 1.3.2. El informe del Ministerio Fiscal.................................. 153 1.3.3. El juez procurará no separar a los hermanos.............. 155 1.3.4. El informe de los especialistas debidamente cualificados.............................................................................. 157

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1.4. La normativa del art. 92 CC debe completarse con lo establecido en el art. 91 CC: la amplia facultad de decisión del juez. 164 1.4.1. La limitación del principio dispositivo o de justicia rogada........................................................................ 165 1.4.2. La imposibilidad del Juez de adoptar la guarda y custodia compartida de oficio.......................................... 168 1.4.3. El art. 92.6 CC: la valoración del juez........................ 171 1.4.4. Medidas para el cumplimiento del régimen adoptado. 172 2. LA NORMATIVA AUTONÓMICA.............................................. 176 2.1. Introducción.......................................................................... 176 2.2. Ley 25/2010 de 29 de julio del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia........................ 177 2.3. Decreto Legislativo 1/2011 de 22 de marzo del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de “Código del Derecho Foral de Aragón”, el Texto Refundido de las leyes civiles aragonesas................................................................... 182 2.4. Navarra: Ley foral 3/2011 de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres.................................................................................... 186 2.5. País Vasco: Ley 7/2015 de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores........ 188 2.6. Valencia: Ley 5/2011 de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven..................... 191

Capítulo III LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: CRITERIOS PARA SU ATRIBUCIÓN 1. EVOLUCIÓN EN LA DETERMINACIÓN DE CRITERIOS........ 195 2. LAS APTITUDES PERSONALES DE LOS PROGENITORES: LAS CAPACIDADES ADECUADAS Y SUFICIENTES PARA EL CORRECTO EJERCICIO DE LAS RESPONSABILIDADES PARENTALES................................................................................... 201 2.1. Especial referencia a la práctica anterior de los progenitores, respecto a su dedicación a la familia...................................... 209 3. LA INTEGRACIÓN DEL RESTO DE CRITERIOS EN LA VALORACIÓN DE CUSTODIA COMPARTIDA.............................. 212 3.1. La permanencia de los hijos en un domicilio estable. La proximidad de los domicilios de los progenitores................... 215 3.2. La edad de los hijos............................................................... 225 3.3. Los deseos manifestados por los menores.............................. 231 3.4. El número de hijos................................................................. 235 3.5. El grado de ocupación laboral de los progenitores................. 237

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3.6. La convivencia con una nueva pareja. El concepto de padres aparentes............................................................................... 244 3.7. Las relaciones entre los progenitores. La toma de decisiones sobre los menores y sus posibles riesgos................................. 249 3.7.1. La conflictividad entre los progenitores...................... 252 3.7.2. Medios alternativos de solución de problemas: la mediación familiar y el coordinador de parentalidad....... 259

Capítulo IV APLICACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL RÉGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA 1. LA ELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA: EL PLAN DE PARENTALIDAD.................................................... 265 1.1. Introducción.......................................................................... 265 1.2. Los pactos en previsión de ruptura........................................ 265 1.3. La determinación del ejercicio de las responsabilidades parentales: El plan de parentalidad............................................ 277 2. CONFIGURACIÓN DE LAS RELACIONES PERSONALES DE LOS MENORES............................................................................ 282 2.1. Planteamiento inicial de su trascendencia............................... 282 2.2. El régimen de comunicación del progenitor con el que no se encuentren los menores.......................................................... 283 2.3. La relación con los abuelos.................................................... 290 2.3.1. El art. 160.2 del Código Civil..................................... 293 2.4. Otros parientes y allegados.................................................... 298 3. EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. EL ART. 96 CC.............. 304 3.1. La atribución del uso de la vivienda....................................... 304 3.2. Criterios de atribución........................................................... 306 3.3. La atribución del uso de la vivienda familiar en la custodia compartida............................................................................ 317 4. LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS............................................ 330 4.1. Cuestiones previas................................................................. 330 4.2. Contenido de la prestación. Gastos ordinarios. Gastos extraordinarios.......................................................................... 333 4.3. Fijación de la prestación de alimentos.................................... 339 4.4. Actualización......................................................................... 341 4.5. Exigibilidad........................................................................... 342 4.6. Breve referencia a la modificación de la pensión de alimentos.......................................................................................... 344 4.7. Los alimentos de los hijos mayores de edad........................... 350 4.8. El incumplimiento de la prestación........................................ 353 4.9. Particularidades sobre la pensión de alimentos en la custodia compartida............................................................................ 355

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5. MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS................... 365 5.1. Un enfoque previo de la cuestión........................................... 365 5.2. Alteración de las circunstancias: requisitos............................ 367 5.3. Fundamentos de la modificación de medidas......................... 376 5.4. Especial referencia a la modificación de medidas basadas en la doctrina jurisprudencial y la legislación autonómica.......... 383 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 387 RELACIÓN DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO MÁS DESTACABLES SOBRE EL TEMA.......................................................... 419

Abreviaturas AC Actualidad Civil AEAFA Asociación Española de Abogados de Familia ADC Anuario de Derecho Civil AP Audiencia Provincial art. Artículo arts. Artículos BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CCCat Código Civil de Cataluña CCAA Comunidades Autónomas CDFA Código de Derecho Foral de Aragón CE Constitución Española CEDAW Comité de Naciones Unidas para la eliminación de la discriminación contra la mujer CENDOJ Centro de Documentación Judicial CFC Código de Familia de Cataluña CGPJ Consejo General del Poder Judicial Cfr. Confróntese cit. Citada Coord. Coordinador Coords. Coordinadores CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil Dir. Director DGRN Dirección General de Registros y Notariado DOUE Diario Oficial de la Unión Europea DPC Derecho Privado y Constitución Ed. Editorial etc. Etcétera ej. Ejemplo JPI Juzgado de Primera Instancia JUR Jurisprudencia JVSM Juzgado de Violencia sobre la Mujer LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil LECr. Ley de Enjuiciamiento Criminal LO Ley Orgánica LOPJM Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor LAU Ley de Arrendamientos Urbanos

16 LJV LOPJ LORPM

Abreviaturas

Ley 15/2015 de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores LOVG Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de Protección Integral contra la violencia de género LV Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven MF Ministerio Fiscal nº Número núm. Número ONU Organización de Naciones Unidas op. cit. obra citada PEF Punto de Encuentro Familiar pág. Página págs. Páginas RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario RDF Revista de Derecho de Familia RDN Revista de Derecho Notarial RDP Revista de Derecho Privado RDC Revista de Derecho Civil RD Real Decreto rec. Recurso RGD Revista General de Derecho RJ Repertorio de Jurisprudencia RJC Revista Jurídica de Cataluña RJCyL Revista Jurídica de Castilla y León RH Reglamento Hipotecario RTC Repertorio del Tribunal Constitucional RS Revista Sepín SAP Sentencia de la Audiencia Provincial STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo SSTS Sentencias del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia SJPI Sentencia del Juzgado de Primera Instancia ss. Siguientes Sec. Sección TC Tribunal Constitucional UNED Universidad Nacional de Educación a Distancia UE Unión Europea

Abreviaturas

v.gr. verbi gratia (por ejemplo) VVAA Varios Autores Vid. VĂŠase Vol. Volumen

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Prólogo Desde hace varias décadas, los constantes cambios sociales vienen afectando al Derecho de familia de forma mucho más evidente que a otras ramas jurídicas. La evolución de la mentalidad social respecto a las relaciones familiares y de pareja ha tomado un ritmo vertiginoso, incapaz de ser seguido por el legislador, siendo los tribunales y la jurisprudencia los que tratan de adaptar las normas a los nuevos contextos. También le corresponde a la doctrina proporcionar pautas o, al menos, detectar las carencias y analizar las resoluciones en el contexto actual.

En este panorama cambiante, la publicación de esta obra de Carmen R. Iglesias resulta muy oportuna, siendo un perfecto exponente para entender y apoyar esa transformación. Como se evidencia desde el mismo título, la autora toma partido por un nuevo enfoque de las relaciones parentales, especialmente para hacer frente a las situaciones de crisis familiar.

La parálisis del poder legislativo, al demorar la adaptación de las normas para que sean reflejo de las tendencias sociales, ha provocado que existan reglas que en pocos años han devenido anacrónicas e inadecuadas. Así ha ocurrido con el sistema de guarda a adoptar por el juez tras la ruptura de la convivencia de los padres, a pesar de ser uno de los temas de mayor trascendencia, por estar en juego el interés del menor en unos momentos de especial vulnerabilidad emocional.

Es cierto que con la reforma por Ley 15/2005, de 8 de julio, que modifica el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se introdujo en nuestro ordenamiento la referencia a la custodia compartida. Sin embargo, se partió de un criterio restrictivo, al configurarla como una decisión que sólo puede adoptar el juez de manera “excepcional”, salvo que exista un acuerdo de los padres para el ejercicio compartido de la guarda y custodia. En pocos años, la realidad social y los criterios extrajurídicos habían desbordado el estrecho marco legal, momento en el que, afortunadamente, el poder judicial asume la función de adaptar las normas. En ese contexto se enmarcan las sentencias del Tribunal Supremo que desde el año 2011, y especialmente en el año 2013, sientan como doctrina

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José Antonio Martín Pérez

que la guarda y custodia compartida “no es una medida de carácter excepcional, sino normal e incluso deseable”.

Resulta llamativa la rapidez con la que se ha instalado en los tribunales el cambio de criterios. Es cierto que inicialmente numerosos órganos judiciales de instancia fueron reacios a adoptar el nuevo modelo de guarda y custodia cuando uno de los progenitores se oponía, pero no sin fundamento, pues al obligar a los menores a traslados semanales de vivienda, surgía el temor a que, junto a la pérdida de estabilidad emocional derivada de la crisis familiar, se sumara la pérdida de la estabilidad cotidiana. Era lógica la desconfianza ante tantos cambios y un modelo incierto. También, era razonable desconfiar de la actitud de algunos progenitores que, si bien durante la convivencia habían relegado el cuidado de la descendencia, se apresuraban a solicitar una modificación de medidas para incorporar la custodia compartida, lo que en ocasiones sospechosamente pudiera tener como finalidad la supresión o reducción del pago de la pensión de alimentos de la que eran deudores. El tiempo ha hecho diluir los temores a la pérdida de estabilidad, pues queda compensada, en todo caso, con la convivencia con ambos progenitores —aunque no simultánea— y permite una mayor estabilidad afectiva.

Sin embargo, todo parece indicar que la custodia compartida se ha convertido en la opción preferente en muy pocos años. A ello ha contribuido la celeridad con la que han sido resueltos los numerosos recursos de casación planteados sobre esta cuestión —al igual que ha sido rechazada la admisión de otros muchos—, y la claridad de los criterios utilizados en la resolución, hasta configurar una inequívoca doctrina en pro de la custodia compartida como modelo de carácter general.

También merece la pena destacar la extraordinaria rapidez con que se ha producido la implantación social de la figura. Un estudio sociológico nos mostraría cómo en este momento probablemente sean ya mayoría las situaciones de crisis en las que los propios progenitores acuerdan la custodia compartida. Por tanto, el que se esté convirtiendo en la opción habitual no es sólo mérito de los tribunales al establecer nuevos criterios, aunque haya sido determinante. Esta relativa celeridad, ciertamente, no compensa la frustración padecida años atrás por progenitores que vieron denegado sistemáticamente su