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corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

JAVIER SÁNCHEZ BERNAL

EL DELITO DE CORRUPCIÓN DEPORTIVA TRAS LA REFORMA DE 2015

El Código penal ha sufrido, en los últimos años, varias modificaciones de gran calado entre las que los delitos de corrupción han tenido un papel protagonista. En un primer momento, la Ley Orgánica 5/2010 rediseñó los ilícitos en el ámbito público e incorporó un nuevo delito de corrupción entre particulares, al que se agregó un subtipo en el deporte. Cinco años después, con la Ley Orgánica 1/2015, el legislador da una vuelta de tuerca y aborda una reforma en profundidad que otorga a estos tipos delictivos el carácter de corrupción en los negocios, sin ofrecer justificación político-criminal alguna y afrontando de manera cuestionable las deficiencias de técnica legislativa que habían sido resaltadas por la doctrina. Esta obra analiza la regulación vigente del delito de corrupción en el deporte, tanto desde una visión político-criminal –cuya clave es la concreción de un bien jurídico digno de tutela penal que tenga en cuenta la trascendencia económica del deporte como fenómeno social– como desde el punto de vista dogmático –en el que se construye una línea interpretativa basada en la consideración del fraude deportivo como una modalidad de corrupción entre particulares y, con ello, de corrupción en los negocios–. La investigación presentada pretende aportar criterios coherentes que permitan solventar los problemas aplicativos que esta figura arrastra desde su nacimiento.

JAVIER SÁNCHEZ BERNAL

EL DELITO DE CORRUPCIÓN DEPORTIVA TRAS LA REFORMA DE 2015

corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

EL DELITO DE CORRUPCIÃ“N DEPORTIVA TRAS LA REFORMA DE 2015

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DELITO DE CORRUPCIÓN DEPORTIVA TRAS LA REFORMA DE 2015

JAVIER SÁNCHEZ BERNAL

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Trabajo elaborado en el marco de los Proyectos de Investigación DER201679895-P (Ministerio de Economía, Industria y Competitividad) y SA129G18 (Junta de Castilla y León), el cual constituye la principal línea de investigación del autor, que fue beneficiario de una “Ayuda para la Formación del Profesorado Universitario” del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte en la convocatoria de 2012. El autor forma parte del “GIR. Justicia, Sistema Penal y Criminología” y del “Grupo de Estudios contra la Corrupción”, ambos de la Universidad de Salamanca. Colección:

“Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica” Dirigida por:

NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA Catedrático de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-261-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi familia

Índice ABREVIATURAS..................................................................................... 13 PRÓLOGO.............................................................................................. 15 PREFACIO............................................................................................... 19

PRIMERA PARTE

ASPECTOS POLÍTICO-CRIMINALES

Capítulo 1

CUESTIONES PRELIMINARES 1. DIMENSIÓN FENOMENOLÓGICA. LA RELEVANCIA SOCIAL Y ECONÓMICA DEL DEPORTE.......................................................... 27 2. DIMENSIÓN CONTEXTUAL........................................................... 35 2.1. Dinámica comisiva de la corrupción y fraude deportivo.............. 35 2.2. La corrupción en el deporte como un delito de corrupción en los negocios....................................................................................... 38

Capítulo 2

PREVISIONES EN LOS INSTRUMENTOS NORMATIVOS SUPRANACIONALES Y EN ALGUNOS ORDENAMIENTOS COMPARADOS 1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 45 2. NORMATIVA SUPRANACIONAL. EL CONVENIO DEL CONSEJO DE EUROPA SOBRE MANIPULACIÓN DE COMPETICIONES DEPORTIVAS..................................................................................... 47 3. DERECHO COMPARADO................................................................ 50 3.1. Italia............................................................................................ 50 3.1. Portugal....................................................................................... 53 3.2. Alemania..................................................................................... 56

Capítulo 3

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE CORRUPCIÓN DEPORTIVA 1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 59 2. EL INTERÉS TUTELADO SEGÚN EL CONVENIO DEL CONSEJO DE EUROPA....................................................................................... 61

Índice

3. REFERENCIAS AL BIEN JURÍDICO EN LAS LEYES ORGÁNICAS 5/2010 Y 1/2015................................................................................. 62 4. EL BIEN JURÍDICO DE LA CORRUPCIÓN EN EL DEPORTE SEGÚN LA DOCTRINA........................................................................ 62 4.1. Ausencia de un bien jurídico relevante......................................... 63 4.2. Tutela de valores deportivos: el fair play o juego limpio.............. 64 4.2.1. La “integridad deportiva” como bien jurídico.................. 67 4.2.2. Críticas a la tutela de valores deportivos.......................... 69 A) Objeciones a la protección del juego limpio o fair play. 69 B) Críticas al bien jurídico “integridad deportiva”.......... 71 4.3. Protección de la dimensión económica del deporte...................... 72 4.3.1. La corrupción deportiva como delito socioeconómico....... 72 4.3.2. Principales críticas a la preservación de la vertiente económica del deporte........................................................... 73 4.4. Corrientes eclécticas.................................................................... 74 5. TOMA DE POSTURA........................................................................ 76 5.1. Breve alusión al bien jurídico en la corrupción entre particulares... 76 5.2. Definición del bien jurídico en el delito de corrupción deportiva.... 77

SEGUNDA PARTE

ASPECTOS DOGMÁTICOS

Capítulo 4

DELITO BÁSICO DE CORRUPCIÓN EN EL DEPORTE (ART. 286 BIS. 4º CP) 1. LOS SUJETOS DEL DELITO.............................................................. 84 1.1. Los sujetos activos de la corrupción deportiva............................. 84 1.1.1. Sujetos activos en la modalidad pasiva............................. 84 A) Teoría mayoritaria: directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva y deportistas, árbitros o jueces....................................... 85 B) Teoría minoritaria...................................................... 104 C) Toma de postura......................................................... 105 D) Exclusiones del círculo de sujetos activos.................... 106 E) La persona interpuesta................................................ 108 1.1.2. Sujetos activos en la modalidad activa.............................. 108 A) Teoría mayoritaria: delito especial con enumeración subjetiva amplia.......................................................... 109 B) Teoría alternativa: delito común................................. 112 C) Teoría minoritaria: delito especial con restricción subjetiva........................................................................... 113 D) Toma de postura......................................................... 114 2. LAS CONDUCTAS TÍPICAS............................................................... 115

Índice

2.1. Introducción. Elementos comunes con la figura de corrupción entre particulares......................................................................... 115 2.2. Elementos típicos definidos por remisión a la corrupción privada................................................................................................ 117 2.2.1. Verbos rectores y conductas típicas.................................. 117 2.2.2. Objeto material: beneficio o ventaja injustificados de cualquier naturaleza......................................................... 120 2.3. Elementos característicos de la corrupción deportiva................... 122 2.3.1. Finalidad específica: predeterminación o alteración deliberada y fraudulenta de un resultado deportivo............... 122 A) Consideraciones previas.............................................. 123 B) La manipulación del resultado: ¿aspecto subjetivo o elemento objetivo del tipo?......................................... 123 C) Relación entre el elemento del “favorecimiento indebido” y la “finalidad de predeterminar o alterar” el resultado..................................................................... 125 2.3.2. “Predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta”. Controversia en torno a las primas....................... 127 2.3.3. Ámbito del delito: prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva....... 137 A) Prueba, encuentro o competición deportiva................ 137 B) Naturaleza del acontecimiento deportivo.................... 138 2.4. El tipo subjetivo del delito........................................................... 150 3. PENALIDAD....................................................................................... 152 3.1. La pena privativa de libertad....................................................... 153 3.2. La pena de multa......................................................................... 154 3.3. La inhabilitación especial............................................................. 155 4. ITER CRIMINIS................................................................................ 158 4.1. Consumación............................................................................... 158 4.2. Formas imperfectas de ejecución.................................................. 160 5. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.......................................................... 161

Capítulo 5

ESTUDIO DE OTRAS CUESTIONES 1. PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA Y CONDICIÓN OBJETIVA DE PERSEGUIBILIDAD...................................................................... 165 1.1. La publicación de la sentencia..................................................... 165 1.2. La condición de perseguibilidad................................................... 165 2. TIPOS DERIVADOS DE CORRUPCIÓN DEPORTIVA..................... 167 2.1. La modalidad atenuada del artículo 286 bis. 3 CP....................... 167 2.2. Los supuestos agravados previstos en el artículo 286 quater CP.. 169 2.2.1. Circunstancias genéricas “de especial gravedad”.............. 172

Índice

A) El beneficio o ventaja tiene un valor especialmente elevado....................................................................... 172 B) La acción del autor no es meramente ocasional.......... 173 C) Se trata de hechos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal........................................... 173 D) El objeto del negocio versa sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad............................................................................. 174 2.2.2. Circunstancias propias del delito de corrupción en el deporte................................................................................ 175 A) Finalidad de influir en el desarrollo de juegos de azar o apuestas................................................................... 175 B) Actos cometidos en una competición deportiva oficial de ámbito estatal calificada como profesional o en una competición deportiva internacional.................... 179 3. RELACIONES CONCURSALES......................................................... 182 3.1. Con el delito de estafa................................................................. 183 3.2. Con el delito de dopaje................................................................ 186 3.3. Otras relaciones concursales........................................................ 189 4. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS POR DELITOS DE CORRUPCIÓN DEPORTIVA...................................... 191 4.1. Sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica.............. 192 4.1.1. Consecuencias jurídicas previstas por delitos de fraude deportivo para la persona jurídica.................................... 193 4.1.2. Examen de otros aspectos................................................ 194 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 197

Abreviaturas ACB Asociación de Clubes de Baloncesto. Art. Artículo. ASOBAL Asociación de Clubes Españoles de Balonmano. BOE Boletín Oficial del Estado. CP Código Penal. LD Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte. LO Ley Orgánica. MINEPS Conferencia Internacional de Ministros y Altos Funcionarios Encargados de la Educación Física y el Deporte (UNESCO). RDD Real Decreto 1591/1992, de 23 de diciembre, sobre disciplina deportiva. StGB Strafgesetzbuch (Código penal alemán). UEFA Unión de Asociaciones Europeas de Fútbol. UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura.

Prólogo Hace ya demasiados años escribí que el término “corrupción” era víctima de una inflación semántica poco común que amenazaba con vaciar el concepto de su contenido originario. Entonces me dedicaba al estudio de la corrupción transnacional y, pertrechado de cuantos principios limitadores del poder punitivo del Estado se encontraban a mi alcance, me mostré muy crítico con la penalización de la llamada “corrupción privada” que ya comenzaba a imponerse en el marco supranacional y comparado. Han pasado quince años desde entonces y mis ideas no han cambiado mucho. Tal vez la natural evolución de todo “sancho” —primero bravo, luego fuerte, finalmente panza— me haya llevado a atemperar mi forma de ver las cosas. Posiblemente mi oficio me condujera también, casi sin querer, a interpretar las leyes con más benevolencia. Con todo, ese relativismo no me impide mantener un cierto espíritu crítico respecto de las reglas penales del juego que nos llegan al Código. Últimamente, denominamos “corrupción” a un abanico de conductas muy amplio. Por eso resulta muy difícil acotar el significado de esta palabra, hasta el punto que las definiciones más recientes de este fenómeno procuran ir más allá de aquellos comportamientos que atentan contra el correcto funcionamiento de la Administración Pública en el marco constitucional para incluir a todos aquellos que implican un abuso del poder —público o privado, y así lo prevé incluso la propia Real Academia— en beneficio de intereses particulares. Sin duda, la investigación que el lector tiene entre sus manos discurre por esta senda, en este caso, en el contexto de la práctica del deporte. Y creo que lo hace con todas las cautelas que exige el moderno Estado democrático de Derecho, valorando punto a punto, cuidadosamente, todo aquello que merece ser cuestionado. La monografía que el Dr. Sánchez Bernal ha tenido la amabilidad de ofrecerme para que prologue constituye un excelente ejemplo de cartesianismo militante. El autor es un apasionado del deporte, y su extraordinaria aptitud como penalista lo lleva a construir un estudio en el que la permanente preocupación por llegar a conclusiones metodológicamente correctas lo preside todo.

Eduardo A. Fabián Caparrós

--La práctica deportiva mueve hoy en día cantidades millonarias. Con independencia del significado cultural que tiene y de los valores que implica, nos encontramos ante un ámbito que constituye un gran negocio y en el que, como en toda actividad que comparte esta naturaleza, se combinan factores sobre los que se instalan espectaculares bolsas de fraude, entendido éste en su sentido más amplio. En ese marco, el autor sienta las bases del debate sobre el que se asienta el cumplimiento del principio de lesividad en esta materia, y lo hace recorriendo permanentemente un viaje de ida y vuelta entre realidad y dogmática que permita interpretar adecuadamente la vigente regulación que el legislador español instaló en el artículo 286 bis, apartado 4, del Código Penal. En el plano de la estricta legalidad, la configuración que la Ley Orgánica 1/2015 ofreció a esta regulación nos lleva a entenderla como una forma de corrupción en los negocios, como un supuesto de corrupción entre particulares que se refiere a casos muy concretos y que, tal vez a causa de los estrechos términos de su tipicidad —aunque sospecho que mucho tiene que ver también en esto el principio de presunción de inocencia, esto es, la falta de pruebas suficientes—, apenas ha sido motivo de pronunciamiento por parte de la Justicia. El Dr. Sánchez Bernal no huye del estricto análisis dogmático y en su obra desarrolla un profundo estudio de la mecánica interna del tipo, interpretándolo sobre la base de la antijuricidad material que ha planteado y a la luz de la legalidad internacional que nos obliga. Pero también lo hace conectándolo con el resto del ordenamiento, evaluando todas y cada una de sus decisiones a la luz del principio de intervención mínima en una materia tan delicada como ésta, concluyendo con una referencia al escenario de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. --En las investigaciones que tutelo, no me satisface verme retratado más allá de la orientación técnica que se me encomienda y presto con gusto. Creo que la labor del investigador es lo suficientemente seria como para que sean las ideas del autor las únicas que protagonicen la obra. He tenido la suerte de desempeñar este cometido muchas veces, y a mis discípulos les exijo que el trabajo que realicen sea verdadera-

Prólogo

mente suyo. Digo más: me encanta que me lleven la contraria porque, cuando la argumentación es coherente, el maestro aprende del alumno, y es ése el punto en el que la Universidad ofrece sus mejores frutos. Comenzaba este prólogo refiriéndome a mi escepticismo respecto de figuras como la que se estudia en esta monografía, que comenzó siendo una tesis doctoral defendida bajo mi dirección. A lo largo de este camino, Javier me ha enseñado mucho, y no sólo en el terreno estrictamente académico. Sé que va a ser un excelente profesional de la docencia y la investigación; ya ha dado sobradas muestras de ello. La Universidad de Salamanca cumple este año ocho siglos de existencia ininterrumpida y en ella se ha desarrollado esta investigación, en el marco de un grupo de trabajo del que me enorgullezco de pertenecer. El Dr. Sánchez Bernal se añade a esta tradición y lo ha hecho participando de ese espíritu crítico que debe guiar al buen jurista. Además, tiene la habilidad de hacerlo con una elegante prosa —otra de sus pasiones—, cosa que el buen lector siempre sabe agradecer. Por todo ello, nada deseo más en este momento que felicitarlo por el trabajo realizado, animarle a que siga por esa misma ruta y agradecerle la oportunidad que me ha ofrecido. Good job, Magic! Salamanca, marzo de 2018 Eduardo A. Fabián Caparrós Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Salamanca

Prefacio Hasta hace no demasiado tiempo, la corrupción era vista por muchos como una expresión más de los llamados “delitos sin víctima”; aquellos caracterizados por orientarse a la protección de bienes jurídicos sin un referente individual claro y cuya dañosidad social parecía tan difusa que no podía afectar, prima facie, a la convivencia ni a los derechos fundamentales de los individuos integrantes en una comunidad. Sin embargo, en las últimas décadas, se ha intensificado la preocupación —y con ella, las estrategias de prevención y de combate a varios niveles— de diversos actores nacionales y supranacionales, públicos y privados, frente a determinadas conductas ilícitas de esta clase, llegando a hablarse, en la actualidad, de una verdadera política de “tolerancia cero” frente a la corrupción. Como expresión delictiva, se considera uno de los fenómenos más característicos de la globalización, de la que toma algunas características, especialmente su naturaleza transnacional y la creciente complejidad de sus manifestaciones, mostrando, además, fuertes conexiones con la delincuencia económica y empresarial y con la criminalidad organizada. Debido a ello, la atención del Derecho penal hacia los comportamientos corruptos ha crecido exponencialmente, tanto en el marco de los ilícitos contra la Administración Pública, como a través de la incorporación de nuevas figuras destinadas a incriminar los abusos de una capacidad de decisión en el ámbito privado, singularmente en la esfera de los negocios, si nos atenemos a la voluntad legislativa de las últimas reformas de nuestro Código penal. El presente trabajo se dedica, precisamente, al estudio de una de las modalidades delictivas de corrupción en los negocios: la corrupción en el deporte. En las siguientes páginas, el lector encontrará algunas reflexiones político-criminales y un análisis dogmático de los elementos típicos más relevantes del delito en cuestión, tanto en su descripción básica, como en sus figuras derivadas, así como el examen de diversos temas adyacentes que resultan de interés. La investigación ha sido desarrollada tomando siempre como referencia la literalidad vigente del Código penal, resultante de la reforma obrada por la Ley

Javier Sánchez Bernal

Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, si bien, en la medida en que resulta provechoso, se llevan a cabo algunas alusiones a la versión original del delito, introducida en nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. En la elaboración de esta obra no se ha desconocido la trayectoria de este delito desde que forma parte de nuestro Derecho en vigor; recorrido que ha arribado en su prácticamente nula aplicación por parte de jueces y tribunales, debido, entre otras cosas, a las oscuridades y deficiencias de técnica legislativa que han acompañado al tipo desde su creación. Por ello, la intención última de este libro es realizar una interpretación de los diferentes elementos que sea coherente con la naturaleza de la norma como delito socioeconómico y con la que, a pesar de la parquedad mostrada por el legislador, parece ser su voluntad de considerarlo como un ilícito de carácter económico; afán que parece estar detrás de su consideración como una modalidad de corrupción en los negocios. No debe olvidarse que, en palabras del propio redactor de la Ley Orgánica 1/2015, esta categoría aglutina todos aquellos tipos penales destinados a sancionar la obtención de posiciones de ventaja en las relaciones económicas a través del pago de sobornos. Quiero agradecer expresamente a Eduardo A. Fabián Caparrós tanto su incansable labor en la dirección de mi tesis doctoral como su generosidad a la hora de prologar este trabajo. Igualmente, a Cláudia M. Cruz Santos por su afecto y por todas las facilidades que me brindó para realizar dos estancias de investigación en el Instituto de Direito Penal Económico e Europeu de la Universidad de Coímbra, imprescindibles para empaparme de la regulación penal en Portugal y de interesantes aportaciones relativas al Derecho comparado. Decía el Marqués de Beccaria, en su celebrada obra De los delitos y de las penas, que es mejor prevenir delitos que castigarlos. No puedo estar más de acuerdo con su afirmación. Y, por ello, llegados al punto de tener que aplicar los tipos penales existentes, debemos asegurarnos de que estos respetan adecuadamente los límites al ius puniendi propios de un Estado social y democrático de Derecho y de que no son un mero ejemplo del llamado Derecho penal simbólico. A esto espera contribuir, en lo posible, el trabajo que usted tiene en sus manos.