Amanda Guimarães da Cunha Luiz Magno P. Bastos Jr
DIREITO ELEITORAL SANCIONADOR O DEVER DE IMPARCIALIDADE DA AUTORIDADE JUDICIAL
Coleção Especial Volume 2
Amanda Guimarães da Cunha Luiz Magno P. Bastos Jr
DIREITO ELEITORAL SANCIONADOR O dever de imparcialidade da autoridade judicial
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Diagramação e capa: Izabela Eid CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Amanda Guimarães da Cunha Luiz Magno P. Bastos Jr
DIREITO ELEITORAL SANCIONADOR O dever de imparcialidade da autoridade judicial
SUMÁRIO Agradecimentos 7 Prefácio 8 Lista de abreviaturas 10 Introdução 11 1. Fundamentos do dever de controle de convencionalidade e a interpretação constitucional conforme os Direitos Humanos 17 1.1. O Sistema Interamericano de Direitos Humanos e o status jurídico conferido à Convenção Americana no ordenamento brasileiro 18 1.1.1. As Obrigações decorrentes da adesão ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos 25 1.1.2. Os efeitos das decisões da Corte Interamericana sobre os Estados: Res Interpretata e Res Judicata 29 1.2. O controle de convencionalidade 38 1.2.1. A técnica de interpretação constitucional conforme os direitos humanos 48 1.2.2. O princípio interpretativo pro persona como critério solucionador de antinomias 55 2. Direito eleitoral sancionador e poder instrutório da autoridade eleitoral 65 2.1. Reflexões sobre os ilícitos não-criminais e o contencioso eleitoral 67 2.2. Natureza jurídica sancionatória dos ilícitos eleitorais “não-criminais” 81 2.3. Premissas teóricas para a construção de um regime processual aplicável aos ilícitos eleitorais compatível com sua característica sancionatória 96 2.4. Meios de apuração dos ilícitos eleitorais de natureza sancionatória no direito brasileiro e o poder instrutório da autoridade judicial eleitoral 106 3. A garantia convencional do devido processo e a interpretação do art. 23 da Lei de inegibilidades conforme os Direitos Humanos 116 3.1. A garantia convencional do devido processo legal: aplicabilidade das regras definidas no art. 8º da CADH ao direito sancionador 117
5
3.2. Os fundamentos do Supremo Tribunal Federal para afirmação da constitucionalidade do art. 23 da Lei de inelegibilidades na ADI 1.082 143 3.3. O papel da autoridade judicial no Direito Eleitoral Sancionador e a garantia convencional da imparcialidade 149 3.4. A garantia de imparcialidade para julgamento 154 3.5. Proposta de (re) leitura do art. 23 da Lei de inelegibilidades, em face da preservação dos Direitos Humanos 169 Considerações finais 172 Referências bibliográficas 177 Fontes documentais 181
Dedicamos este trabalho a todas e todos aqueles que fizeram parte do Observatório do Sistema Interamericano de Direitos Humanos e que junto conosco lutam por um mundo mais justo e com mais direitos.
AGRADECIMENTOS Agradecemos primeiramente aos nossos familiares, cujo apoio é sempre a base para a concretização de qualquer projeto e são aqueles que sem dúvida mais vibram com a realização de nossos sonhos! Ao nosso companheiro desta e de tantas lutas acadêmicas e de vida, Prof. Ms. Rodrigo Mioto dos Santos, co-fundador do Observatório do Sistema Interamericano de Direitos Humanos (OSIDH). Ao inspirador cientista político, grande amigo e entusiasta desta obra, Prof. Ms. Roberto Wohlke. À excepcional Profa. Dra. Eneida Desiree Salgado, que acompanhou este projeto desde sua “gestação”, analisou-o tecnicamente, contribuiu de forma decisiva para sua conclusão e ainda nos honrou com o prefácio que a apresenta. Ao Prof. Dr. Fernando Gaspar Neisser, cuja tese e disposição para ajudar foram de grande valia para subsidiar muitas das construções e resultados aqui obtidos. Aos demais amigos e amigas que, direta ou indiretamente, somaram esforços conosco para a conclusão deste trabalho. E por último, mas não menos importante, à força criadora da vida e desse universo, que colocou todas estas pessoas únicas e iluminadas no nosso caminho, sem as quais não teríamos chegado até aqui. Afinal, toda grande conquista é realizada com a união de muitas mãos. No mais profundo sentido da palavra, obrigada!
PREFÁCIO O Direito Eleitoral brasileiro já não se ressente de pouca produção bibliográfica. Se há uma década a maioria dos livros se limitava a comentar a sempre claudicante legislação eleitoral, atualmente o catálogo de publicações é bastante substancioso. Não se pode afirmar, no entanto, que todos os temas relacionados com o Direito Eleitoral estão desenvolvidos, o que acaba por fragilizar a democracia formal brasileira. Uma robusta e constitucionalmente adequada teoria das inelegibilidades faz falta no Direito e no Processo Eleitoral. Afirmar a fundamentalidade do direito de se apresentar como alternativa ao eleitorado na ocupação de cargos eletivos em termos de fichalimpismo é essencial. A Constituição afirma sua fundamentalidade formal, a Convenção Americana de Direitos Humanos explicita sua fundamentalidade material e ainda assim há quem negue se tratar de direito fundamental e, assim, permita discursiva e adjudicativamente sua restrição sem observância dos limites dos limites aos direitos fundamentais. A prova no processo eleitoral é outro desses temas. Com tantas cassações de mandatários, autorizadas por uma legislação evidentemente contrária à Constituição e à teoria dos direitos fundamentais (porque a elegibilidade é direito fundamental!), a Justiça Eleitoral não parece se preocupar com a suficiência da comprovação dos fatos que corresponderiam à violação das regras do jogo. O convencimento capaz de afastar uma decisão eleitoral do povo soberano é a opinião livre da magistrada ou do magistrado, que, segundo o artigo 23 da Lei Complementar nº 64/1990, pode se apoiar em fatos públicos e otórios e circunstâncias ainda que não alegadas pelas partes. Ou seja, a autoridade eleitoral pode anular a atribuição de mandato eletivo a alguém – desconsiderando a escolha popular – sem que haja provas no processo da existência de vícios na disputa eleitoral. Essa anomalia jurídica, inconcebível em um Estado Democrático de Direito que mereça seus adjetivos, resiste no Brasil em face de outra ausência. Não há uma genuína preocupação com o direito sancionador, talvez porque seu destinatário seja historicamente aquele que não participa da construção, da interpretação e da aplicação do Direito. Apenas esse desprezo pelas liberdades públicas dos muitos que
9
nada são permite, por exemplo, que se cogite a execução antecipada de pena privativa de liberdade. Saulo Lindorfer Pivetta percebeu a ausência e a necessidade de uma teoria do direito sancionador em sua tese sobre impeachment defendida em 2017. O pesquisador do Núcleo de Investigações Constitucionais da Universidade Federal do Paraná afirma: “o impeachment constitui modalidade de exercício do poder punitivo estatal e como consequência deve ser-lhe aplicado o regime jurídico típico da atividade sancionadora”. Não é essa, no entanto, a compreensão do Supremo Tribunal Federal. De maneira bastante incoerente, o STF considera crime de responsabilidade crime para fins de competência exclusiva do Congresso Nacional para legislar sobre direito criminal e assim declarar inconstitucionais as disposições das constituições estaduais que tratam de impeachment de governadores mas não para o controle jurisdicional da existência de tipicidade. Amanda Guimarães da Cunha e Luiz Magno Pinto Bastos Junior enfrentam esse tema especificamente na seara eleitoral. Corajosamente, apontam o desprezo da autoridade eleitoral na aplicação de sanções e na desconsideração do resultado das urnas. Com notável domínio das categorias de direito internacional e do controle de convencionalidade, evidenciam o equívoco da não declaração de inconstitucionalidade do mencionado artigo 23 da Lei Complementar nº 64/1990 pelo Supremo Tribunal Federal e propugnam pelo reconhecimento de um direito sancionador eleitoral. Superando a absurda alegação de que as inelegibilidades não têm caráter sancionatório – pois em sua maioria têm caráter retributivo (consequência negativa em face de comportamento desvalorado socialmente), preventivo especial e preventivo geral – Amanda e Luiz Magno contribuem para a autenticidade eleitoral e para a robustez da teoria do Direito Eleitoral brasileiro ao demonstrar a natureza jurídica dos ilícitos eleitorais e as premissas teóricas de um regime sancionador eleitoral. Em tempos de populismo disfarçado de iluminismo e de desprezo ao texto constitucional inclusive em decisões judiciais, esta obra vem não apenas como um alerta. Advindo de brilhantes publicistas, este livro se apresenta como um tijolo essencial para a construção de um verdadeiro Estado Democrático de Direito que respeite os direitos políticos e considere soberana a vontade popular. Curitiba, fevereiro de 2021 Eneida Desiree Salgado
LISTA DE ABREVIATURAS AIME: Ação de Impugnação de Mandato Eletivo AIJE: Ação Judicial de Investigação Eleitoral CPC: Código de Processo Civil CE: Código Eleitoral Comissão: Comissão Interamericana de Direitos Humanos Convenção: Convenção Americana de Direitos Humanos Corte Interamericana: Corte Interamericana de Direitos Humanos LC 64/90 ou Lei de Inelegibilidades: Lei Complementar 64/90 LE: Lei das Eleições ONU: Organização das Nações Unidas OEA: Organização dos Estados Americanos RE: Representação Eleitoral Sistema Interamericano: Sistema Interamericano de Direitos Humanos STF: Supremo Tribunal Federal TSE: Tribunal Superior Eleitoral
INTRODUÇÃO Há algum tempo que a espetacularização das ações midiáticas de combate à corrupção tem ocupado as manchetes dos jornais e tem produzido um discurso de depuração da política, com uma elevada capacidade de fragilização das garantias constitucionais do devido processo legal, garantias estas conquistadas a duras penas no processo civilizatório ocidental. No direito eleitoral, é possível identificar três grandes momentos de fortalecimento do Poder Judiciário como instância de controle do processo eleitoral, quais sejam: a instituição da “ação de captação ilícita de sufrágio” (art. 41-A, incluído pela Lei n. 9.840/99); a “unificação do rito processual” de apuração de ilícitos eleitorais (com a previsão genérica da cominação da sanção de cassação do diploma nas ações de investigação judicial eleitoral) (art. 73, § 5o incluído pela Lei n. 13.034/09); e, por fim, a ampliação vertiginosa das hipóteses de inelegibilidade mediante a promulgação da Lei Complementar n. 135/2010, que tem em seu “nome popular” (Lei da Ficha Limpa) uma das mais bem sucedidas ações de marketing em prol da ampliação do controle do Judiciário no afã declarado de garantir a legitimidade dos pleitos eleitorais. A legislação eleitoral é pródiga na definição de instâncias de controle de diferentes facetas do processo eleitoral: nos processos de escolha intrapartidárias, na aferição dos requisitos de habilitação de candidaturas, na tutela da liberdade de expressão e da realização da propaganda eleitoral; na persecução dos crimes eleitorais (com especial ênfase recente ao combate ao “caixa dois”, definido no art. 350 do Cód. Eleitoral); e, na repressão de ilícitos eleitorais cíveis (“não-criminais”). Estes últimos são qualificados como condutas antijurídicas capazes de afetar a legitimidade do pleito, ou ainda, a liberdade do eleitor para o exercício do direito de sufrágio. Esse conjunto de ilícitos desencadeia processos de responsabilização dos candidatos e greis partidárias, processos que se desenvolvem no exercício do jus puniendi geral do Estado. Estes ilícitos são definidos (em diferenciação às demais modalidades sancionatórias) pela aplicação de sanções não-criminais (de aplicação de restrições ao exercício de
12
direitos, de cominação de multa, de cassação de registro e/ou de diploma e de sanção de inelegibilidade) e, na imensa maioria das vezes, são qualificados como ilícitos “cíveis” (em oposição aos criminais), regidos por regras de contencioso eleitoral que possuem no direito processual civil o seu parâmetro para colmatação das (inúmeras) lacunas decorrentes da inexistência de regras processuais eleitorais codificadas, ou ao menos, construídas de forma minimamente sistemáticas. Por fim, convém registrar que tais ilícitos, ultima ratio, podem atingir não somente o direito subjetivo dos candidatos no exercício do jus honorum (direito de candidatura e de sufrágio passivo), mas igualmente culminar em processo de invalidação da própria manifestação da vontade popular, expressa através do exercício do direito de sufrágio (voto), colocando em xeque a própria soberania popular. Nestas hipóteses, a desconstituição do pleito eleitoral encontra seu fundamento constitucional de justificação no dever de assegurar a “legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta e indireta” (art. 14, §9º da CF/88). Com o afã de instrumentalizar as ações de investigação judicial eleitoral e a adequada persecução dessas modalidades de ilícitos, ao fixar determinas regras processuais, a Lei de Inelegibilidades (Lei Complementar n. 64/90 - arts. 22 a 24) previu um conjunto de faculdades instrutórias a autoridade judicial que lhe conferem acentuado protagonismo na produção de provas, é que se extrai da leitura do art. 23, vazado nos seguintes termos: O tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral (grifo nosso) Dessa forma, o art. 23 fixa à autoridade judicial, no exercício do poder sancionador, a um só tempo, uma regra de atribuição (outorga de poderes instrutórios) e uma regra de hermenêutica (alargamento dos critérios hermenêuticos na valoração das provas). Em razão dessa amplitude, acentuada carga de subjetividade e protagonismo conferido à autoridade judicial eleitoral, este dispositivo legal teve sua inconstitucionalidade suscitada perante o Supremo Tribunal Federal (STF), através do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1082/DF pelo Diretório Nacional do Partido Socialista Brasileiro
13
(PSB). Naqueles autos, em dois momentos distintos (durante a análise do pedido de medida cautelar, apreciada em 1994, e durante a decisão de mérito, apreciada em 2014), em sede de controle abstrato exercido, o STF (re) afirmou a sua constitucionalidade. Apesar disso, a Corte Suprema acabou por fixar duas condicionantes a serem observadas pela autoridade judicial eleitoral: o dever de motivação das decisões judiciais e a necessidade de submissão das provas produzidas por iniciativa por aquela ao contraditório. Com a promulgação do novo Código Processual Civil (e a consagração dos princípios de paridade de armas e contraditório substancial como seus fundamentos) e a retomada do debate sobre o impacto dos direitos humanos no regime dos direitos fundamentais (por conta da discussão sobre a inconvencionalidade da Lei da Ficha Limpa e sobre a possibilidade de candidaturas avulsas), defende-se nesse trabalho que esse precedente do STF, em que pese seu caráter vinculante, há de ser revisitado. Os balizamentos fixados não se mostram suficientes para preservar o art. 23 da sua flagrante inconstitucionalidade, nem eficientes para proteção dos direitos fundamentais envolvidos e as garantias do devido processo legal, fatores que se mostram incompatíveis com o Estado Democrático de Direito e com as garantias convencionais a ele integradas por força da vontade constituinte. Dessa forma, há a necessidade de melhor fixar os limites (e o papel) do Poder Judiciário no exercício do poder sancionatório eleitoral. Neste estudo, propõe-se que isso seja feito a partir de uma perspectiva não usual, desde a perspectiva da proteção do devido processo convencional e do conjunto de diretrizes emanadas do Sistema Interamericano de Direitos Humanos (doravante, Sistema Interamericano) como limites à atuação do jus puniendi do Estado. Propõe-se, para tanto, fazer uma (re) leitura do dispositivo legal à luz destes balizamentos normativos, adotando o que se costuma chamar de controle de convencionalidade brando, através da técnica de interpretação constitucional em conformidade com os direitos humanos1_2. A necessidade de enfrentamento da corrupção institucionali-
1
2
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Interpretacíon conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano. Revista Estudios Constitucionales, Año 9, No 2, 2011, pp. 531–622. Disponível em: https://scielo.conicyt.cl/pdf/estconst/ v9n2/art14.pdf MAUÉS, Antônio Moreira. Supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos e interpretação constitucional. SUR Revista Internacional de Direitos Humanos. 18 ed., 2013, p. 215-235. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r32493.pdf
14
zada no ambiente político e o debate recente sobre a capacidade da Justiça Eleitoral em investigar os ilícitos eleitorais levada a efeito pela acirrada discussão, no STF e nos diferentes meios de comunicação social, sobre a competência da Justiça Eleitoral, evidenciam, de maneira inconteste, a relevância das temáticas a serem aqui discutidas, em especial, em um contexto de necessidade de demarcação dos limites do exercício do jus puniendi do Estado frente à garantia do devido processo legal substantivo, de matiz constitucional, reforçada pela garantia convencional correspondente. Dessa forma, surge a seguinte questão problema que orientou a condução desta pesquisa: quais os limites interpretativos que o regime de proteção do devido processo convencional impõe à aplicação do art. 23 da Lei de Inelegibilidades? Diante disso, o objetivo desse estudo é defender a necessidade de uma (re) interpretação do art. 23 da Lei de Inelegibilidades que o compatibilize com o regime de proteção previsto no art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Convenção), nos termos definidos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte Interamericana), sua legítima intérprete3, em acréscimo às condicionantes fixadas pelo STF na ADI n. 1082/DF. Para responder a este questionamento, primeiramente, procurar-se-á descrever os aspectos gerais do Sistema Interamericano e os efeitos que decorrem de suas decisões, especialmente no que diz respeito à vinculação dos standards interpretativos da Corte Interamericana e a forma com que isso se efetiva no plano interno, sobretudo em face do dever de controle convencionalidade que se impõe aos órgãos jurisdicionais nacionais. Outrossim, pretende-se precisar os contornos da técnica de interpretação constitucional conforme os direitos humanos, diretriz hermenêutica fixada pelo próprio STF quando do julgamento do RE 466.343/SP, compreendida como uma modalidade branda de controle de convencionalidade. Esta perspectiva teórico-dogmática decorre do dever de aplicação do princípio pro persona na solução concreta de antinomias, pois é através destas diretrizes que se procederá à (re) leitura do art. 23 da Lei de Inelegibilidades, no terceiro capítulo deste trabalho, tendo como parâmetros de controle as garantias con-
3
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs Mexico. Sentencia de 26 de noviembre de 2010(a). Excepcíon Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. n. 220. §225. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulos/seriec_220_esp.pdf
15
vencionais. No segundo capítulo serão apresentadas as características gerais dos ilícitos eleitorais “não-criminais” no direito interno brasileiro e o déficit de proteção do devido processo legal decorrente da sua usual compreensão como ilícitos civis. Ainda, um estudo sobre os critérios que podem ser utilizados para que se defina tais ilícitos como abrangidos por um regime sancionatório que está a exigir um rgime processual que lhes seja compatível, no âmbito do que se convencionou denominar aqui de “direito eleitoral sancionador”. Por fim, no terceiro capítulo serão verificados os critérios estabelecidos pela Corte Interamericana para extensão das regras do devido processo convencional, previstas inicialmente para os acusados de cometerem delitos, aos demais processos de natureza sancionatória. A partir disso, elencou-se a garantia da imparcialidade para julgamento como ponto de partida para a (re) interpretação do art. 23 da Lei de Inelegibilidades, ampliando as restrições já apresentadas nas condicionantes apresentadas pelo STF por ocasião do julgamento da ADI 1082, como exigência de um estado de direito que pretende proteger (e promover) o regime democrático. Adotou-se neste estudo o método de abordagem indutivo, no qual as análises das características dos fenômenos particulares serviram de base a conclusões de caráter genérico. Foram utilizadas as técnicas de pesquisa documental (análise das decisões proferidas pela Corte Interamericana) e de pesquisa bibliográfica. Para a análise da extensão das garantias convencionais do devido processo legal, abordada no último capítulo, foram selecionados os casos em que a Corte Interamericana aplicou as garantias judicias (garantias convencionais do devido processo) do artigo 8º aos demais processos sancionadores, selecionados de forma cronológica, a fim de verificar a evolução do entendimento da Corte e a consolidação dos standards interpretativos por ela enunciados. Foram excetuados desta análise, notadamente, os casos relacionados a procedimentos criminais, já que o objetivo é justamente analisar como e em que medida tais garantias são aplicadas quando a sanção é estabelecida através de outros juízos, bem como de restrições de direitos vinculados ao direito internacional humanitário, diante das especificidades desta seara. Já para a (re) leitura que se fez do artigo 23 da Lei de Inelegibilidades, foram selecionados os casos em que a Corte Interamericana tratou especificamente da garantia de imparcialidade para julgamento
16
que tivessem relação com a temática da tutela de direitos políticos relacionados ao art. 23 da Convenção. Por fim, convém registrar que o presente trabalho foi fruto de pesquisa institucional realizada no âmbito do “Observatório do Sistema Interamericano de Direitos Humanos”, um projeto de pesquisa, ensino e extensão vinculado à Universidade do Vale do Itajaí, bem como do Trabalho de Conclusão de Curso intitulado “De player político a árbitro no direito sancionador eleitoral: o resgato do dever de imparcialidade do julgador a partir das garantias convencionais”. Agradecemos as contribuições da banca examinadora à época, composta pelas Profas. Dra. Eneida Desiree Salgado e Ms. Arisa Ribas Cardoso, bem como as considerações do Prof. Dr. Fernando Gaspar Neisser, amigo e leitor qualificado do primeiro momento deste trabalho. Um agradecimento especial ao Prof. Ms. Rodrigo Mioto dos Santos, que também participou das discussões centrais envolvidas neste trabalho e é autor da foto que inspirou a capa deste livro e a logo do OSIDH, retirada da “Cueva de las Manos”, um conjunto de pinturas rupestres situado no coração da patagônia argentina. Segundo os arqueólogos, estas pinturas datam de até 9.300 anos. Trata-se de uma das mais belas e antigas manifestações humanas do continente americano. Não se sabe ao certo o que nossos antepassados queriam dizer com a pintura de suas mãos em negativo contra a parede das cavernas, mas entende-se que as mãos são um símbolo importante de confraternização, de manifestação de respeito e de união com o outro. Assim, criou-se uma logo que traduzisse a maior pretensão de uma cultura dos direitos humanos: uma união pacífica, respeitosa e multicultural dos povos. E o desejo por detrás deste trabalho é justamente que cada vez mais “mãos interamericanas” sejam dadas, a fim de que seja construído um verdadeiro ius comune em matéria de proteção aos direitos políticos fundamentais. E, nesse sentido, há um longo caminho a ser percorrido, se este trabalho contribuir para lançar as sementes para essa construção, o mesmo terá cumprido integralmente a sua missão.
1. FUNDAMENTOS DO DEVER DE CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL CONFORME OS DIREITOS HUMANOS As atrocidades ocorridas durante a Segunda Guerra chocaram o mundo e fizeram com que a comunidade internacional reagisse de forma a repudiar tais práticas e enxergasse a necessidade de esforços em prol da garantia de direitos básicos de todas as pessoas para além das fronteiras nacionais. Essa mobilização colocou em movimento uma interação entre as ordens jurídicas interna e internacional, consagrando os direitos humanos como paradigma e referencial teórico4. Para coibir os excessos dos governantes era necessário conceber mecanismos jurídicos e políticos capazes de evitar os abusos e garantir a liberdade dos cidadãos. O Estado constitucional representou, sob esse aspecto, a tentativa de controlar o poder por meio de um aparato institucional que refletia o ideal do governo limitado pelas normas legais. Neste sentido, o direito interno de um país utiliza-se de um conjunto de normas que visam à manutenção da segurança e da regra regional. Entretanto, os mecanismos institucionais da ordem interna, no final da primeira metade do século XX, mostraram-se insuficientes para assegurar não somente a estabilidade e segurança internacionais, quanto a proteção dos direitos e liberdades dos cidadãos no plano interno dos Estados nacionais5.
4
5
BASTOS JR, Luiz Magno Pinto; CAMPOS, Thiago Yukio Guenka. Para além do debate em torno da hierarquia dos tratados: do duplo controle vertical das normas internas em razão dos tratados de direitos humanos. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, v. 1, n. 19, jun/dez 2011. Em outro trabalho, um dos autores tratou especificamente sobre a existência de mecanismos de interação e de sobreposição de ordens regulatórias, oportunidade em que explicou que “os mecanismos de interação transnacional operam-se mediante um intricado processo de interação conflitiva, de diálogo entre os tribunais (e órgãos decisórios quase--judiciais) nacionais e não-nacionais, razão pelas quais os tribunais, domésticos (WHYTOCK, 2009; FERRARESE, 2009) e internacionais (VOLCANKSEK; STARCK JR, 2005a), progressiva-
18
O Direito Internacional dos Direitos humanos, viria, dessa forma, garantir a proteção dos direitos humanos diante das falhas estatais, de forma subsidiária, garantindo a construção de espaços transnacionais de proteção6. O marco inicial deste movimento de internacionalização dos direitos humanos é a Carta de São Francisco, que criou a Organização das Nações Unidas, sendo considerado o primeiro tratado de alcance global, em que os países assumiram o compromisso de defesa dos direitos humanos, iniciativa que resultou na criação da Declaração Universal de Direitos Humanos7. A Declaração é considerada fonte comum para os demais tratados de proteção globais e regionais, constando do preâmbulo das Convenções das Nações Unidas, da Convenção Americana, Africana e Européia, tendo sido concebida como instrumento voltado à universalização de proteção dos direitos humanos8. Até hoje, é considerada a pedra angular do Direito Internacional dos Direitos Humanos, ponto de mudança para o novo regime de proteção multinível de direitos no constitucionalismo contemporâneo. A partir de então, começam a surgir numerosos e importantes documentos e tratados internacionais na matéria, bem como comitês para supervisionar o cumprimento das obrigações pelos Estados signatários, assim como a criação dos órgãos jurisdicionais9. É a partir deste movimento que surge também, no contexto latinoamericano, o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, que será mais detalhado a seguir.
1.1. O Sistema Interamericano de Direitos Humanos e o status jurídico conferido à Convenção Americana no ordenamento brasileiro
6 7 8 9
mente, têm sido identificados como importantes agentes de estabelecimento de pontes entre as ordens jurídicas e de acomodação das diferenças. Cf. BASTOS JR, Luiz Magno Pinto. Constitucionalismo para além da constituição: permeabilidade, diálogo e convergência. São Paulo: Tirant lo Branch, 2019. p. 288. RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 166-168 Ibid, p.32-34; FERRER MAC-GREGOR, 2011, op. cit, p. 537-538 CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Volume III. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. 2 ed., p. 28 FERRER MAC-GREGOR, 2011, op. cit. p. 539
19
O Sistema Interamericano de Direitos Humanos foi constituído a partir da 9º Conferência Interamericana realizada em 1948, quando foi aprovada a Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA) e a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem de 194810, documento que vincula inclusive os Estados que fazem parte da OEA que não aderiram à Convenção Americana de Direitos Humanos, criada em 196911_12. A Declaração é documento de observância obrigatória a todos os países que integram a OEA e representa, inclusive, o principal instrumento jurídico aplicável àqueles países que não aderiram à Convenção, sujeitando portanto todos os países à “jurisdição” dos órgãos de monitoramento, de supervisão e de controle da observância destas obrigações nas jurisdições domésticas.
O primeiro órgão da OEA a ser criado foi a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que se deu com a resolução VIII da V Reunião de Consulta dos Ministros de Relações Exteriores, em Santiago, em 1959, com competência inicial para promoção dos direitos humanos, ampliando sua atuação até se tornar um órgão de base convencional de controle e supervisão das obrigações internacionais assumidas voluntariamente pelos Estados contratantes13. Após a adoção do Protocolo de Buenos Aires em 1967, com entrada em vigor em 1970, a Comissão passou a ser o principal órgão da OEA14, voltado à promoção dos direitos humanos, notadamente até a criação da Corte Interamericana. Em 1969, foi promulgada a Convenção Americana, que entrou em vigor em 1978, institucionalizando formalmente o Sistema Interamericano de proteção dos direitos humanos no continente. Este tratado previu um conjunto de direitos e obrigações dos Estados, bem como os ritos procedimentais para peticionamento perante seus órgãos, delimitação das funções da Comissão15 e, especialmente, com 10 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.p. 492 11 FERRER MAC-GREGOR, 2011, op. cit. p. 542 12 CANÇADO TRINDADE, 2003, vol. III, op. cit, p. 33-34 13 Ibid, p. 35-57. 14 RAMOS, 2014, op.cit, p. 491 15 “A Comissão tem a função principal promover a observância e a defesa dos direitos humanos nas Américas. Em conformidade com o artigo 106 da Carta da Organização. Haverá uma Comissão Interamericana de Direitos Humanos que terá por principal função promover o respeito e a defesa dos direitos humanos e servir como órgão consultivo da Organização em tal matéria. Uma convenção interamericana sobre direitos humanos estabelecerá a estrutura, a competência e as normas de funcionamento da referida Comissão, bem como as dos outros órgãos encarregados de tal matéria. No exercício do seu mandato, a Comissão: 1. Recebe,