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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MANUEL PEDRO BERNÁLDEZ BERNÁLDEZ

ARRENDAMIENTO FINANCIERO ASPECTOS CONTRACTUALES Y CONCURSALES

ARRENDAMIENTO FINANCIERO ASPECTOS CONTRACTUALES Y CONCURSALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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ARRENDAMIENTO FINANCIERO ASPECTOS CONTRACTUALES Y CONCURSALES

MANUEL PEDRO BERNÁLDEZ BERNÁLDEZ Abogado del ICAM

Valencia, 2017

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Manuel Pedro Bernáldez Bernáldez

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A mi abuela Luz Moreno de Sande, desde la verdad del recuerdo.

Agradecimiento El autor quiere agradecer su colaboraciĂłn y amistad a Mar FernĂĄndez Dorado, ya que sin su ayuda no habrĂ­a sido posible este libro. Gracias Mar.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN: LA REALIDAD ECONÓMICO-JURÍDICA.............. 15

Capítulo 1

EL ARRENDAMIENTO-FINANCIERO 1.1. CONCEPTO LEGAL........................................................................ 41 1.1.1. Antecedentes.......................................................................... 41 1.1.2. Regulación actual.................................................................. 44 1.1.3. Las Condiciones Generales de los contratos........................... 48 1.1.4. El Derecho comparado.......................................................... 50 1.2. NATURALEZA JURÍDICA............................................................... 55 a) Teoría Arrandaticia ......................................................... 55 b) Teoría de la compraventa ................................................ 56 c) Teoria de la garantía......................................................... 57 d) Teoría de la financiación .................................................. 58 e) Teoría del arrendamiento financiero con causa propia ..... 60 1.3. EL ARRENDAMIENTO FINANCIERO EN LA JURISPRUDENCIA................................................................................................... 62 1.4. LAS CLASES O MODALIDADES DEL LEASING............................ 74

Capítulo 2

LA CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO 2.1. LOS ELEMENTOS PERSONALES, REALES Y FORMALES........... 85 2.1.1. Elementos del contrato Personales......................................... 85 a) El arrendador-financiero................................................... 85 b) El arrendatario financiero: Usuario o Cliente................... 85 c) El Proveedor..................................................................... 88 d) Las relaciones contractuales entre las partes que intervienen en el arrendamiento financiero................................... 89 1) La Teoría del Mandato.............................................. 89 2) La Teoría de la promesa unilateral de venta............... 91 3) La Teoría de las negociaciones preliminares del contrato.......................................................................... 92 2.1.2. Elementos Reales. El Objeto y el Precio................................. 94 2.1.3. Tiempo del contrato de arrendamiento financiero.................. 95 2.1.4. Forma del contrato de arrendamiento financiero................... 98 2.2. PROCEDIMIENTO. ESQUEMA DE UNA OPERACIÓN DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO................................................ 99

12

Índice

2.3. CONTENIDO DEL CONTRATO.................................................... 101 2.4. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO: LA LLAMADA TRIPLE OPCIÓN................................................................................................ 103

Capítulo 3

EL LEASE-BACK 3.1. INTRODUCCIÓN............................................................................ 109 3.2. LA REGULACIÓN FISCAL.............................................................. 110 3.2.1. Consultas tributarias ............................................................. 111 3.3. EL LEASE-BACK INMOBILIARIO EN EL SECTOR PÚBLICO...... 120 3.4. LAS NORMAS COMUNITARIAS EUROPEAS................................ 122 3.5. LA JURISPRUDENCIA..................................................................... 125 3.5.1. Negocio fiduciario: crítica ..................................................... 126 3.5.2. Pacto comisorio: crítica ......................................................... 129 3.5.3. La Sentencia TS de 6 de febrero de 2006 ............................... 129 3.6. LA CONTABILIZACIÓN DE LA VENTA CON ARRENDAMIENTO FINANCIERO POSTERIOR (LEASE BACK)............................ 131

Capítulo 4

CONTABILIZACIÓN Y FISCALIDAD DEL LEASING 4.1. CONTABILIZACIÓN....................................................................... 133 4.1.1. Antecedentes.......................................................................... 133 4.1.2. Regulación Actual.................................................................. 139 4.2. FISCALIDAD.................................................................................... 147

Capítulo 5

LA DINÁMICA CONTRACTUAL 5.1. EL RIESGO JURÍDICO EN LA OPERACIÓN DE LEASING.......... 151 5.2. EL INCUMPLIMIENTO DEL USUARIO......................................... 152 5.2.1. Terminación anormal del contrato ........................................ 152 5.2.2. Actuaciones Judiciales ........................................................... 153

Capítulo 6

LOS EFECTOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES 6.1. EN EL LEASING EN GENERAL..................................................... 157 6.1.1. Modificación título y nº 1 letra c) art. 56 LC......................... 157 6.1.2. El inciso final del art. 61.2 LC Jurisprudencia........................ 159 6.1.3. El problema de las fianzas personales .................................... 188

Índice

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6.1.4. El art. 82.5 LC ...................................................................... 189 6.2. EN EL LEASE-BACK. EL PROBLEMA DE LA REINTEGRACIÓN CONCURSAL................................................................................... 191 6.3. LA CALIFICACIÓN DEL CRÉDITO................................................ 194

Anexo I

JURISPRUDENCIA SELECTA SOBRE EL ARRENDAMIENTOFINANCIERO....................................................................................

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Anexo II

JURISPRUDENCIA SOBRE EL LEASE BACK................................... 221 Bibliografía......................................................................................... 267

Introducción LA REALIDAD ECONÓMICO-JURÍDICA El leasing, como se conoce popularmente, consiste en la cesión de uso de un bien empresarial mediante precio y durante un plazo con la posibilidad de comprarlo a su término.

En su configuración moderna se dice que apareció tras la segunda guerra mundial en los Estados Unidos, debido al gran cambio que se produjo en el tráfico marítimo internacional.

El sistema tradicional de transporte de las mercancías en fardos depositados en estibas o bodegas se sustituyó por el moderno de contenedores y las grandes compañías marítimas se vieron en la necesidad de adecuarse a ese nuevo modo.

Faltos de los fuertes recursos económicos para adquirir los parques de contenedores que necesitaban, se las ingeniaron para obtenerlos vendiendo los barcos a unas entidades financieras que al mismo tiempo se las alquilaron en contratos de larga duración; con el dinero obtenido por la venta de los barcos pudieron adquirir los contenedores que requerían sus necesidades; sería pues una operación de lo que luego se llamaría lease-back, es decir la venta y simultaneo alquiler del mismo bien al vendedor, el origen de la operativa.

Este leasing marítimo para comprar los contenedores fue tan exitoso que la entidad financiera que lo estructuró, fundó la primera compañía de leasing en el mundo, la U.S. Leasing Company, y empezó a hacer leasing con habitualidad.

En España el leasing llegó con la apertura de los mercados que se produce con el Convenio de amistad y cooperación entre España y los Estados Unidos de América de mediados de los años cincuenta del pasado siglo (1953) lo que se llamaron los Pactos de Madrid, que se circunscribieron a tres aspectos: la instalación de bases militares en nuestro territorio, la ayuda económica, ya que el plan Marshall no

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Manuel Pedro Bernáldez Bernáldez

nos había llegado como al resto de la Europa devastada por la Guerra Mundial, y la defensa mutua1.

Y fue entonces cuando aterrizó ese nuevo sistema de financiación empresarial, que se incorporó a nuestro acervo empresarial, empezando a hacerse operaciones de este tipo por los diversos grupos bancarios y de seguro españoles que crearon sociedades financieras para desarrollarlo.

Sus etapas han sido: 1º Lo que se llamaba el sector parabancario, formado por entidades especializadas de financiación no sujetas al control del Banco de España. Estas Entidades se caracterizaban por la amplia libertad con la que fueron tratadas, ya que las normas legales que le afectaron al principio fueron muy escasas.

La Ley sobre Ordenación del Crédito y la Banca de 14 de Abril de 1962 en su base décima anunciaba la creación de Entidades específicas para facilitar la financiación de operaciones de ventas a plazo (que dio lugar al Decreto Ley 57/1962 de 27 de Diciembre, que respondía también a las necesidades financieras del Plan de Desarrollo).

Esta somera regulación específica para las Entidades de Financiación de Ventas a Plazo les permitía tener acceso a una línea especial de redescuento o de crédito en el Banco de España.

La venta a plazos era una de las operaciones que estas Entidades realizaban, careciendo de una regulación específica para la gran mayoría de su actividad, por lo que funcionaron casi exclusivamente amparados en el artículo 175 del Código de Comercio o en la legislación de las compañías mercantiles, cuando revestían la forma societaria.

Como fue el caso de las entidades de Arrendamiento-Financiero que se crearon entonces.

El arrendamiento financiero irrumpió en España en un momento de inicio de desarrollo económico, de necesidad de financiación em-

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Como ejemplo fue el caso de Lico S.A., acróstico de Leasing Internacional Company, que surge en 1966 por un grupo americano que llega al socaire del primer Tratado de amistad con los USA; en concreto para financiar por leasing los vehículos turismos a los americanos de la base de Torrejón de Ardoz y después, poco a poco, se extiende a todo el mercado nacional, al ser vendida a Mapfre y luego a las Cajas de Ahorro en 1977.

Arrendamiento financiero. Aspectos contractuales y concursales

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presarial a medio y largo plazo (lo que parece muy actual) y de rigidez en la amortización fiscal.

Luego llegaría el cambio de régimen con la muerte de Franco y en el primer Gobierno de Adolfo Suárez, siendo Ministro de Hacienda Carriles Galarraga, una de las primeras medidas económicas que se toman es la regulación de lo que entonces se llaman Empresas de leasing, dedicadas a este tipo de contrato.

El preámbulo de ese Real Decreto Ley 15/77 de 25 de Febrero de Medidas fiscales, financieras y de inversión pública, que reguló, en su título segundo, artículos 19 a 26, el leasing en España por primera vez, es muy ilustrativo, dice: Así mismo la financiación de bienes de equipo necesita la adecuada regulación de instrumentos financieros complementarios, que ya han demostrado su eficacia en países de economía análoga a la nuestra. Con este propósito se procede a instaurar el régimen de las Empresas de arrendamiento financiero (leasing).

Había pues una clara finalidad reactivadora de la actividad empresarial en dicha coyuntura, además de una acción eficacísima contra el fraude fiscal ya que si se permitía acelerar la amortización fiscal de una inversión productiva, tenía que haber un correlato de ingresos que lo justificase, lo que ayudaba a aflorar mucha actividad económica sumergida al margen del sistema fiscal.

El Real Decreto-Ley 15/1977, estableció los requisitos necesarios para la realización, con carácter de habitualidad, de operaciones de leasing, que se denominaba arrendamiento-financiero y el Real Decreto 1669/80 de 31 de julio amplió el ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley 15/77, de 25 de febrero, a bienes inmuebles de uso empresarial.

Un excurso breve: Curiosamente esta medida se viene recomendando en la actualidad por los Organismos Internacionales Bancarios para los países en vías de desarrollo en Hispanoamérica, donde se propugna, como beneficioso y sanador de las economías locales respectivas, la regulación y creación de Compañías dedicadas al leasing.

Volviendo a nuestro país, el éxito de la medida reguladora de 1977 ya es historia, basta con algunas breves cifras:

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Manuel Pedro Bernáldez Bernáldez

En 1989, las empresas de leasing inscritas en el Registro Especial del Ministerio de Economía eran más de cien y el volumen de facturación, pasó en esa década de 15 mil millones de pesetas en 1977 a un billón y medio de pesetas en 19892. ¿Qué causas motivaron este crecimiento? Como se ha indicado, el arrendamiento-financiero comprende dos aspectos que pueden explicarlo: por una parte, su función de financiación a medio y largo plazo y por otra la amortización fiscal acelerada que supone.

Las razones que se apuntaron para explicar el desarrollo del leasing en el país inventor de esta forma de financiación (Estados Unidos), también son extrapolables al crecimiento experimentado en España: – La legislación fiscal restrictiva en materia de amortización general.

– La economía en expansión con alto margen de beneficios y con necesidad de una contínua actualización tecnológica.

– La limitada eficacia del mercado de capitales a medio plazo.

2º Y un sector que funcionaba perfectamente, que no captaba dinero del público, salvo mediante emisiones de títulos supervisadas por la autoridad del Mercado de Valores, que dependía de la tutela administrativa del Ministerio de Economía, que era su Administración competente, reguladora y de control, en vez de potenciarse, fue reformado drásticamente por la Ley 26/1988 de 29 de Julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que incluyó, fatalmente, a las Sociedades de arrendamiento financiero en el ámbito del Banco de España.

Su articulo 39, en el apartado 3, modificó el artículo 1.º del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del Derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, quedando redactado de la siguiente forma: Artículo 1.º Definición “1. A efectos de la presente disposición, y de acuerdo con la Directiva 77/780, de 12 de diciembre, de la Comunidad Económica Europea, se entiende por “entidad de crédito” toda Empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, présta-

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Memoria Asociación Española de Leasing (AEL) 1988/1989.

Arrendamiento financiero. Aspectos contractuales y concursales

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mo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza.

2. Se conceptúan, en particular, Entidades de crédito: a) El Instituto de Crédito Oficial y las Entidades Oficiales de Crédito. b) Los Bancos privados. c) Las Cajas de Ahorro, la Confederación Española de Cajas de Ahorro y la Caja Postal de Ahorros. d) Las Cooperativas de Crédito. e) Las Sociedades de Crédito Hipotecario. f) Las Entidades de Financiación. g) Las Sociedades de Arrendamiento Financiero. h) Las Sociedades Mediadoras del Mercado de Dinero.”

Las Sociedades de arrendamiento financiero quedaron por la tanto consideradas como Entidades de Crédito de Ámbito Operativo Limitado(ECAOL), de acuerdo con el Real Decreto 771/1989, de 23 de junio sobre Creación de Entidades de Crédito de ámbito operativo limitado.

Este Real Decreto 771/1989 dictado, según su Exposición de motivos, debido a que “La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, ha constituido un paso importante en el proceso de homogeneización del régimen de los diversos tipos de Entidades de Crédito, categoría a la que, ademas, ha incorporado las sociedades de arrendamiento financiero y mediadoras del mercado de dinero.

El presente Real Decreto desarrolla dicho proceso de homogeneización en lo relativo a la creación de entidades, en la creencia de que solamente deben pervivir aquellas diferencias de régimen justificadas por las especialidades características de cada una de las categorías y, a tal fin, efectúa una remisión al régimen instaurado en materia de creación de bancos privados por el Real Decreto 1144/1988, de 30 de septiembre, sin perjuicio del reconocimiento de ciertas especialidades, entre las que destaca la menor cuantía de los capitales mínimos exigidos.”

Las características de estas entidades, eran las limitaciones que tenían en cuanto a las operaciones de activo y pasivo: solo podían realizar como objeto social, el fijado legalmente como exclusivo y excluyente (leasing, factoring, financiación de ventas a plazos o crédito

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Manuel Pedro Bernáldez Bernáldez

hipotecario) y tenían limitada su financiación, ya que solo les cabía captar fondos del público a más de un año.

También se permitió en la Ley de Disciplina la realización del leasing no solo a los ECAOLES sino también a las entidades de depósito, en su Disposición Adicional 7ª.

3º Posteriormente, en una nueva vuelta de tuerca, la Ley 3/1994, de 14 de abril, de adaptación de la legislación española en materia de entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria, y que introdujo otras modificaciones relativas al sistema financiero, en materia de establecimientos financieros de crédito, creó los Establecimientos Financieros de Crédito.

El Artículo primero adicionó un nuevo Título V a la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

Dentro de ese Nuevo titulo V, el articulo 52 relacionó cuales eran las actividades que las entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Comunidad Europea podrán realizar en España, bien mediante la apertura de una sucursal, bien en régimen de libre prestación de servicios y que se benefician de un reconocimiento mutuo dentro de la Comunidad Europea, eran las siguientes, entre ellas el leasing o arrendamiento financiero: “a) Las de captación de depósitos u otros fondos reembolsables, según lo previsto en el artículo primero del Real Decreto legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. b) Las de préstamo y crédito, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario y la financiación de transacciones comerciales. c) Las de “factoring” con o sin recurso. d) La de arrendamiento financiero. e) Las operaciones de pago, con inclusión, entre otras, de los servicios de pago y transferencia. f) La emisión y gestión de medios de pago, tales como tarjetas de crédito, cheques de viaje o cartas de crédito. g) La concesión de avales y garantías y suscripción de compromisos similares. h) La intermediación en los mercados interbancarios. i) Las operaciones por cuenta propia o de su clientela que tengan por objeto: Valores negociables, instrumentos de los mercados monetarios o de cambios, instrumentos financieros a plazo, opciones y futuros finan-