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Este libro tiene por finalidad abordar diversas temáticas relacionadas con la costumbre, los principios generales y la jurisprudencia internacional como fuentes del derecho internacional de los derechos humanos y su impacto en el derecho interno. No puede sino ser una gran contribución a los debates a llevarse a cabo en el proceso constituyente como también en la academia.

978-84-1169-417-9

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Consideraciones sobre la costumbre, principios de Ius cogens y jurisprudencia internacional

Humberto Nogueira Alcalá Coordinador

En estas páginas se encontrarán diversos análisis sobre el contenido de las fuentes y su relación con el ordenamiento jurídico chileno.

CONSIDERACIONES SOBRE LA COSTUMBRE, PRINCIPIOS DE IUS COGENS Y JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ Coordinador

CONSIDERACIONES SOBRE LA COSTUMBRE, PRINCIPIOS DE IUS COGENS Y JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONSIDERACIONES SOBRE LA COSTUMBRE, PRINCIPIOS DE IUS COGENS Y JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

Coordinador

HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ Proyecto de Investigación Fondecyt Regular Nº 1200113 “La costumbre, los principios generales y la jurisprudencia internacional como fuentes del derecho internacional de los derechos humanos y su impacto en el derecho interno: Análisis doctrinal y jurisprudencial”.

tirant lo blanch Valencia, 2023

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Humberto Nogueira Alcalá

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: https://editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1169-418-6 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Presentación................................................................................................

PRIMERA PARTE COSTUMBRE INTERNACIONAL La Costumbre Internacional y su práctica...................................................

La costumbre internacional como fuente del Derecho Internacional, su incorporación al derecho interno chileno, información comparativa y consideraciones sobre su regulación constitucional.....................................................

La costumbre internacional como fuente del derecho internacional de los derechos humanos y su incorporación al derecho chileno.............................

La costumbre internacional en la jurisprudencia chilena y en la Propuesta de nueva Constitución 2022........................................................................

Hugo Llanos Mansilla

Humberto Nogueira Alcalá

Gonzalo Aguilar Cavallo

SEGUNDA PARTE PRINCIPIOS DE IUS COGENS El Ius cogens, su naturaleza, conceptualización y caracterización, como las consecuencias de su vulneración en el inicio de la tercera década del siglo XXI: Su desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su recepción en la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional en Chile........................................................... Humberto Nogueira Alcalá

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TERCERA PARTE JURISPRUDENCIA La jurisprudencia en el derecho internacional general y el valor e impacto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.................................................... Humberto Nogueira Alcalá

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Índice

Jurisprudencia internacional, derecho interno y derechos colectivos indígenas: la utilización del caso Kichwa en sede de protección en Chile............... Katherine Becerra Valdivia

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Presentación El presente texto es producto del Proyecto Fondecyt Regular Nº 1200113-2020 denominado “La costumbre, los principios generales y la jurisprudencia internacional como fuentes del derecho internacional de los derechos humanos y su impacto en el derecho interno. Análisis doctrinal y jurisprudencial”. En esta investigación se tratan algunas fuentes del derecho internacional que en el ámbito académico nacional y en la bibliografía nacional tienen escaso desarrollo y prácticamente es inexistente en los manuales de estudio de derecho internacional, como asimismo, se aborda en su incorporación al derecho positivo internacional y en su desarrollo institucional las normas de derecho imperativo. En la primera parte del libro dedicada a la costumbre internacional se incluyen cuatro artículos. El primero de ellos, de carácter general e introductorio, del profesor Hugo Llanos Mansilla que parte del artículo 38, I, b de la Corte Internacional de Justicia que establece la costumbre internacional como fuente del derecho internacional, en la que se distinguen dos elementos uno material que es la práctica y otro subjetivo que es la opinio juris, ambos elementos son conceptualizados y caracterizados en el artículo, para luego clasificar la costumbre en costumbre general y costumbre regional, determinando su caracterización, para luego analizar la aplicación de una costumbre, ya sea en proceso de formación, como el caso de una costumbre ya establecida y el consentimiento del Estado, considerando que este último consentimiento y la prueba de la práctica tenga una relevancia jurídica excepcional. El artículo analiza la práctica de la costumbre en la jurisprudencia de la Corte internacional de Justicia considerando la evolución de los diferentes elementos de la costumbre. El autor concluye el artículo con un anexo que es el texto del proyecto de conclusiones aprobado por la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas sobre la Identificación del Derecho Internacional Consuetudinario. El segundo artículo, preparado por el profesor Humberto Nogueira Alcalá, parte de la costumbre como fuente del derecho internacional para analizar su incorporación al derecho interno chileno,

Humberto Nogueira Alcalá

realizando algunas consideraciones jurídicas sobre el tratamiento constitucional de la materia en el derecho comparado, teniendo presente la ausencia de regulación constitucional en la realidad latinoamericana, para luego proponer una regulación constitucional referente a la costumbre internacional en nuestro ordenamiento jurídico. El tercer artículo de autoría del profesor Gonzalo Aguilar Cavallo referente a la costumbre internacional como fuente del derecho internacional de los derechos fundamentales y su incorporación al derecho chileno. El artículo se centra en el análisis en el derecho internacional consuetudinario de derechos humanos, poniendo de relieve la importancia de la fuente consuetudinaria en la materia, pasando revista luego a las peculiaridades más beneficiosas de la costumbre en relación a los tratados internacionales, destacando la función relevante que juega el juez en la identificación y determinación de las normas consuetudinarias. El autor releva la importancia de las organizaciones internacionales y las conferencias internacionales en la identificación de las normas consuetudinarias. El artículo concluye con algunas consideraciones generales sobre la recepción del derecho consuetudinario internacional en el ordenamiento jurídico nacional. El cuarto artículo de esta primera parte, desarrollado por el profesor Gonzalo Aguilar Cavallo, realiza un análisis de la costumbre internacional en la jurisprudencia chilena y en la propuesta de nueva Constitución por la Convención Constitucional, la cual fue rechazada en el plebiscito de septiembre de 2022. El autor realiza sus consideraciones sobre el ámbito de expansión del derecho internacional consuetudinario y su aplicación en la imprescriptibilidad de los crímenes de genocidio, guerra y crímenes contra la humanidad, como asimismo en el derecho a la reparación integral de los crímenes de guerra y lesa humanidad, abordando también la jurisdicción universal, la extradición, la prohibición de la discriminación y el debido proceso, cerrando el artículo con la consideración de la propuesta del artículo 15 de la propuesta de Constitución de la Convención Constitucional, la que se considera una opción positiva y conveniente en la perspectiva de una nueva Constitución, cuyas reglas básicas acaban de aprobarse y cuyo cuerpo electo democráticamente, incluyendo paridad de género y participación de pueblos indígenas de-

Presentación

berá entregar su propuesta para decisión de la ciudadanía mediante referéndum a fines del año en curso. La segunda parte de este libro está dedicada por el profesor Humberto Nogueira Alcalá, a los principios de ius cogens, recogidos en el derecho positivo internacional por la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 1969, en sus artículos 53 y 64, como luego en el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad de los Estados aprobada el mismo año por la resolución 56/83 de 12 de diciembre de 2001, en cuyo capítulo III de la segunda parte, se prevé un régimen agravado de la responsabilidad de los Estados para el caso de las violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas de derecho internacional. Un paso adicional se da en 2019 por la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, sobre Normas Imperativas de Derecho Internacional General (ius cogens), las que fueron puestas a consideración de los Estados, en un proyecto de conclusiones sobre la materia. Asimismo, se precisa su mayor desarrollo jurisprudencial por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su aplicación en el caso chileno, tanto por la Corte Suprema y por el Tribunal Constitucional. El artículo parte el análisis del concepto de norma de ius cogens, su naturaleza y características, los requerimientos para la identificación de normas de ius cogens, el desarrollo de una lista ilustrativa de normas de ius cogens y los efectos y consecuencias de la norma vulneración de normas de ius cogens. Un segundo ámbito del análisis es el reconocimiento de dichas normas por la Corte Internacional de Justicia, los tribunales internacionales especiales, los tribunales internacionales de derechos humanos, los que cumplen un rol importante en el reconocimiento de normas imperativas de ius cogens, para concluir con el reconocimiento de normas en la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema como del Tribunal Constitucional chileno. La tercera parte del presente libro desarrolla el tema de la jurisprudencia internacional. En un primer artículo, el profesor Humberto Nogueira Alcalá, analiza la jurisprudencia en el derecho internacional general en el cual se le reconoce un carácter de valor auxiliar conforme al Estatuto de la Corte de Justicia Internacional. El autor centra su análisis en el

Humberto Nogueira Alcalá

valor e impacto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, determinando el progresivo acercamiento de ambas jurisprudencias, aun cuando se mantienen impactos diferenciados en los respectivos Estados Parte y la función mayor que juega la reparación integral en el sistema interamericano que en el sistema europeo. En un segundo artículo, la profesora Katherine Becerra Valdivia, trata en el ámbito jurisprudencial de la Corte IDH, el caso Kichwa sobre derechos colectivos indígenas y su aplicación en Chile en sede del Recurso de Protección. Dr. Humberto Nogueira Alcalá Investigador Responsable Proyecto Fondecyt Nº 1200113. Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo Enero de 2023

Primera parte COSTUMBRE INTERNACIONAL

La Costumbre Internacional y su práctica Hugo Llanos Mansilla1 SUMARIO: 1. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. 1.1 La práctica. 1.2 La opinio iuris. 2. COSTUMBRE GENERAL Y COSTUMBRE REGIONAL. 3. APLICACIÓN DE UNA COSTUMBRE EN PROCESO DE FORMACIÓN Y CONSENTIMIENTO DEL ESTADO. 4. LA COSTUMBRE ANTE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA INTERNACIONAL. ANEXO COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL.

1. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Señala el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CJI): “1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;…”2.

En el caso del Asilo entre Colombia y Perú, la Corte Internacional, basándose en el artículo 38 de su Estatuto, establecía los requisitos de la costumbre internacional: “La parte que se basa en la costumbre […] está obligada a probar que dicha costumbre está en tal forma establecida que obliga también a la otra parte […]; que la norma que se invoca, es conforme a un uso constante

LL.M. Universidad de Harvard, Profesor titular de Derecho Internacional Público de la Universidad Central de Chile, Santiago de Chile, correo electrónico: hugollanos@gmail.com. Este trabajo corresponde a la presentación realizada en el seminario nacional “Aplicación de la jurisprudencia, costumbre y principios generales del derecho internacional en el derecho interno”, realizado en ejecución de Proyecto Fondecyt Regular Nº 1200113 “La Costumbre, los Principios Generales y la Jurisprudencia Internacional como fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su impacto en el derecho interno: Análisis doctrinal y jurisprudencial”. En esto, por cierto, hay un error, ya que la costumbre no es “la prueba” de una práctica, sino por el contrario, es el examen de la practica lo que demostrara o no la existencia de una costumbre.

Hugo Llanos Mansilla

y uniforme de los Estados en cuestión y que dicho uso constituye la expresión de un derecho a favor del Estado que concede el asilo y de una obligación que incumbe al Estado territorial […]”.

Se distinguen así, en la costumbre internacional, dos elementos: uno material o histórico: la práctica; y uno subjetivo o psicológico: la opinio juris.

1.1 La práctica La costumbre es la expresión de una práctica común, constituida “por un cierto número de actos —precedentes— suficientemente reiterados y acaecidos en un medio social, convenientemente distanciados los unos de los otros”. La norma consuetudinaria debe basarse en un uso “constante y uniforme”, como lo señaló la Corte Internacional en el caso del Asilo3. La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha establecido de forma tal que se ha hecho obligatoria para la otra parte. El gobierno de Colombia debe probar que la regla que invoca ha surgido con arreglo a un uso constante y uniforme, practicado por los Estados en cuestión, y que este uso traduce un derecho propio del Estado que otorga el asilo y un deber a cargo del Estado territorial. Esto deriva del art. 38 del Estatuto de la Corte que hace referencia a la costumbre internacional “como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. Finalmente, el gobierno de Colombia ha mencionado un gran número de casos particulares en los que el asilo diplomático fue en realidad acordado y respetado. Pero no se ha demostrado que la pretendida regla de la calificación unilateral y definitiva se haya invocado o que en algunos casos en que en efecto fue invocada se haya aplicado independientemente de estipulaciones convencionales por los Estados que acordaron el asilo como derecho que les perteneciera, y respetada por los Estados territoriales como deber que les incumbiera, y no solamente por razones de oportunidad política.

Corte Internacional de Justicia (1950): Reports, pp. 276-277.

La Costumbre Internacional y su práctica

Los hechos sometidos a la Corte revelan tanta incertidumbre y contradicciones, tantas fluctuaciones y discordancias en el ejercicio del asilo diplomático y en los puntos de vista expresados oficialmente en diversas ocasiones; ha habido una tal incoherencia en la sucesión rápida de los textos convencionales relativos al asilo, ratificados por ciertos Estados y rechazados por otros, y la práctica ha sido influida en un grado tal por consideraciones de oportunidad política en los diversos casos, que no es posible deducir de todo ello una costumbre constante y uniforme aceptada como Derecho en lo concerniente a la pretendida regla de la calificación unilateral y definitiva del delito. La Corte no puede, por tanto, admitir que el gobierno de Colombia haya probado la existencia de tal costumbre. Aun suponiendo que esta costumbre existiera sólo entre ciertos Estados de América Latina, no podría oponerse a Perú que, lejos de haber adherido a ella con su comportamiento, la ha repudiado por el contrario absteniéndose de ratificar las Convenciones de Montevideo, de 1933 y 1939, las primeras en haber incluido una regla concerniente a la calificación del delito en materia de asilo diplomático”. La costumbre nace como consecuencia de la repetición concordante de ciertos actos en el tiempo. En sentencia del 17 de julio de 1965 relativa a la interpretación de un acuerdo aéreo de 6 de febrero de 1948, entre los Estados Unidos e Italia, el tribunal arbitral declaró: “Sólo una práctica constante, efectivamente seguida, y sin cambios, puede llegar a generar una regla de derecho internacional consuetudinario”4 . ¿Qué duración debe tener la práctica general para que dé origen a una costumbre? Ella ha variado en la jurisprudencia internacional. Antes se exigía “una práctica inmemorial” para originar una costumbre internacional. Así, el juez rumano Negulesco, en su opinión disidente a la Opinión Consultiva de la Corte Permanente de Justicia, de 8 de diciembre de 1927, en el caso de la Competencia de la Comisión ‘Europea del Danubio exigió un “uso inmemorial”, consistente… en una repetición ininterrumpida de actos efectuados en el dominio de las relaciones internacionales…”5. 4 5

RGDIP (1968), p. 484; Rousseau (1968) p. 318. Serie AB, Nº 25, p. 105; Rousseau (1968), p. 318.

Hugo Llanos Mansilla

La Corte Permanente de Justicia —caso Wimbledon—, 17 de agosto de 1923— exigió una “práctica internacional constante”6. Luego, en su Opinión Consultiva de 26 de agosto de 1930, participación de la ciudad libre de Dantzig7 en la OIT (Organización Internacional del Trabajo), admitió que generaba derecho una práctica de sólo algunos años que, en el caso, no se remontaba más allá de 1920. Por el contrario, la sentencia arbitral dada en 1951, por Lord Asquith de Bishopstone, entre el Sheik de Abu Dhabi y la Petroleum Development Co., rehusó admitir la existencia de una costumbre internacional sobre la plataforma continental, sobre la base de que esta teoría, que hizo su aparición en la práctica a partir de 1942, era demasiado reciente para modificar “los caracteres rígidos de una regla establecida por el derecho internacional”8. No siendo posible precisar con exactitud el tiempo que debe transcurrir para que una costumbre llegue a nacer, sostiene Sorensen que: “Sólo es posible decir que una costumbre surge cuando lo que se tiene en consideración no es un mero fenómeno pasajero atribuible a circunstancias especiales sino por el contrario, una práctica constante y bien establecida reconocida como tal… Además, en relación con cualquier aspecto de las relaciones internacionales en que existe intensa actividad que fuerce a los Estados a actuar constantemente —como por ejemplo, en materias de intercambio diplomático—, puede surgir con rapidez una práctica de tal índole que produzca una regla consuetudinaria siempre que la práctica implique algo más que simples consideraciones de cortesía o conveniencia. El caso es igual cuando atañe a intereses vitales de los Estados… como por ejemplo, en relación con los derechos sobre el espacio aéreo o la plataforma continental”9.

7 8

Serie AB, Nº 5, p. 25; Rousseau (1968), p. 318. Luego la Corte Internacional, en el caso del Asilo, 1950, ya citado, exigiría también un “uso constante y uniforme”. Serie AB, Nº 38, p. 12; Rousseau (1968), p. 318. Rousseau (1968), p. 318. Solución criticada por cuanto se sostiene que los derechos estatales sobre la plataforma continental han llegado a constituir una norma consuetudinaria de derecho internacional. Sorensen (1973), p. 162.

La Costumbre Internacional y su práctica

Si la práctica se hace discontinua o es interrumpida, ello impedirá su transformación en norma de derecho. Si la costumbre cesa de ser generalmente observada —desuso—, o se le abandona por efectos de una regla que la contradiga —convencional o consuetudinaria—, dejará también de producir efectos legales.

1.2 La opinio iuris El mismo Estatuto de la Corte Internacional reconoce este elemento psicológico, en su artículo 38: “…generalmente aceptada como derecho…”. Este elemento es la respuesta a la pregunta de por qué los Estados al observar un determinado comportamiento dan origen a una regla jurídica: es por la convicción de que la práctica por ellos efectuada responde a una exigencia del derecho internacional; de que al observar una conducta determinada es porque con ella están aplicando una regla jurídica, ejecutando una obligación o ejerciendo un derecho; con ello, esta práctica se diferencia de los simples usos dictados por cortesía, conveniencia u oportunidad. Es así como tanto la Corte Permanente como la Corte Internacional han negado el carácter de regla consuetudinaria a una práctica invocada contra un Estado, si ésta no refleja la convicción de corresponder a un deber jurídico, “la” conciencia del “deber de abstención”, como se dijo en el caso Lotus. Pero, ¿cómo entrar a averiguar la existencia de este elemento psicológico tan incierto, en entidades legales como los Estados?, ¿Se debe presumir, simplemente, o debe probarse la existencia de la opinio juris? Si bien se ha sostenido que la opinio iuris se presume, por lo que no debe probarse su existencia, sino tan sólo la de un conjunto de precedentes, justamente el caso del Asilo echa abajo esta teoría, ya que en él la Corte Internacional sostuvo que “En ausencia de daros precisos es difícil determinar el valor de tales casos como precedentes que tienden a establecer la existencia de una obligación legal sobre un Estado territorial…”. Con ello quiso significar la Corte que no le bastaba una presunción.

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De lo que se trata, al parecer, es inferir la opinio iuris en forma indirecta del comportamiento de los Estados. Se determinará si este comportamiento revela o no el ejercicio de un derecho por el Estado, y la obligación correspondiente del otro. Como lo señala Michael Akehurst10 es necesario examinar no sólo lo que el Estado hace o deja de hacer, sino también cómo reaccionan ante estas actuaciones los otros Estados, sea examinando si prestan su consentimiento o protestan. En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la Corte determinó las condiciones de existencia de la opinio iuris: “Dijo la Corte: Aunque el hecho de que no haya transcurrido más que un breve período de tiempo no constituye necesariamente en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de Derecho internacional consuetudinario surgida de una norma de origen puramente convencional, continúa siendo indispensable que por breve que haya sido dicho período de tiempo, la práctica de los Estados, incluidos aquellos que están especialmente interesados, haya sido frecuente y prácticamente uniforme en el sentido de la disposición que se invoca y que se haya manifestado de forma que permita establecer un reconocimiento general de que nos hallamos en presencia de una norma y obligación jurídicas. …Para determinar la existencia de la opinio iuris, ya que para alcanzar dicho resultado tienen que darse dos condiciones. Los actos en cuestión no solamente deben suponer una práctica constante, sino que también deben tener tal carácter, o realizarse de tal forma, que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe. La necesidad de tal creencia se halla implícita en el propio concepto de opinio iuris sive necessitatis. Los Estados interesados, por lo tanto, deben sentir que cumplen lo que supone una obligación jurídica. Ni la frecuencia ni incluso el carácter habitual de los actos, es bastante. Hay numerosos actos internacionales, en el terreno protocolario por ejemplo, que se siguen casi invariablemente pero que obedecen a simples consideraciones de cortesía, de conveniencia o de tradición y no a un sentimiento de deber jurídico”11.

10 11

Akehurst (1992), pp. 54-55. Recueil des Course (1959), pp. 43-44. En el caso de África Sudoccidental —Recueil, 1966, p. 64— se estableció que para engendrar derechos y obligaciones jurídicas, una práctica debe tener “una expresión y una forma jurídica”.