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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

EDUARDO CORDERO

DOMINIO PÚBLICO, BIENES PÚBLICOS Y BIENES NACIONALES BASES PARA LA RECONSTRUCCIÓN DE UNA TEORÍA DE LOS BIENES PÚBLICOS Prólogo de:

Alejandro Nieto

DOMINIO PÚBLICO, BIENES PÚBLICOS Y BIENES NACIONALES Bases para la Reconstrucción de una Teoría de los Bienes Públicos

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DOMINIO PÚBLICO, BIENES PÚBLICOS Y BIENES NACIONALES Bases para la Reconstrucción de una Teoría de los Bienes Públicos

EDUARDO CORDERO

Catedrático de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)

Valencia, 2019

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Eduardo Cordero

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-134-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

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Índice PRÓLOGO.............................................................................................. 9 NOTA PRELIMINAR.............................................................................. 19 ABREVIATURAS..................................................................................... 23 INTRODUCCIÓN................................................................................... 25

Capítulo I

El origen de la institución del dominio público en Francia 1. Los bienes públicos y los efectos de la Revolución francesa: la concepción patrimonialista original.................................................... 31 2. La teoría original del dominio público. La soberanía o dominiun eminens del Estado sobre los bienes públicos.......................................................... 33 3. La construcción de la doctrina clásica del dominio público. El retorno a la concepción patrimonial bajo la noción de afectación................... 42

Capítulo II

La doctrina del dominio público en el Derecho español 1. Introducción....................................................................................... 51 2. El origen histórico inmediato del dominio público en el Derecho español........................................................................................ 51 3. La construcción dogmática del dominio público. La discusión en torno a la naturaleza jurídica del demanio en España............................. 59 A) Las teorías patrimonialistas: el dominio público como una especie dentro del concepto general del derecho de propiedad.................. 61 B) Las teorías funcionalistas: el dominio público como título causal de intervención............................................................................. 68 C) El estado actual de la cuestión en España: el dominio público como función pública en el marco del orden constitucional.......... 73

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Índice

Capítulo III

La doctrina de los bienes públicos en el Derecho chileno 1. Introducción....................................................................................... 89 2. Los bienes públicos y su naturaleza a la luz de la legislación chilena.. 91 A) El origen de la distinción entre bienes comunes, bienes públicos y bienes fiscales. La naturaleza de los bienes del Estado o fiscales.... 91 B) La concepción original de los bienes públicos: El dominio eminente de la Nación................................................................................. 103 3. Los antecedentes constitucionales de la summa divisio en el régimen jurídico de los bienes.......................................................................... 110 4. La teoría del dominio público. Los problemas dogmáticos para su recepción en el Derecho chileno................................................... 124 A) Las minas y el concepto de dominio público. El intento por superar la concepción patrimonial de la relación Estado-minas................. 126 B) Los bienes afectados esencialmente a un servicio público.............. 141 5. La teoría del dominio público en Chile y la construcción de las bases de una teoría general de los bienes públicos........................................ 157 CONCLUSIONES.................................................................................... 175 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 179

PRÓLOGO 1. En este libro se relatan pormenorizadamente los avatares que ha experimentado en Francia, España y Chile el concepto de dominio público durante los siglos XIX y XX. Un destino azaroso puesto que a nivel internacional se ha aceptado en unos países, rechazado en otros y en la mayor parte del mundo sencillamente se ha desconocido. Trátase en cualquier caso de un concepto de creación intelectual «construido» artificialmente a gusto de sus autores y de las necesidades de los tiempos. Lo que explica la diversidad de su contenido y las constantes alteraciones que ha experimentado en el transcurso de los años.

En la Naturaleza no existe dominio público sino cosas materiales o físicas (bienes) a las que se coloca arbitrariamente esa etiqueta con resultados a veces útiles y a veces tan perniciosos que exigen una «reconstrucción» como es el declarado propósito del Profesor Cordero.

La intención originaria de la formación —históricamente reciente, por lo demás— del dominio público es bien conocida. Con él se pretendía proporcionar a determinadas categorías de bienes una especial protección legal que podían haber perdido cuando pasaron de la titularidad de la Corona a la de la Nación. Porque si los bienes de las antiguas regalías estaban bien guardadas por los servidores del Rey —y no sólo por los jueces—, al ser traspasados a la Nación y perder este privilegio se convirtieron en presa fácil de usurpadores ambiciosos que conocían la debilidad, la desidia y sobre todo la venalidad de los políticos y de los empleados encargados de su custodia.

Esta nueva protección pudo haber adoptado varias modalidades; pero ocurrió que se centró en unas notas que se suponían especialmente eficaces: la inalienabilidad (que frenaba su disminución lícita), la imprescriptibilidad (que imposibilitaba su disminución usurpadora) y la inembargabilidad (que impedía la intervención judicial). Con este triple escudo se daba por supuesto que esos bienes quedaban suficiente y definitivamente garantizados. La gran operación desamortizadora que tuvo lugar en España en varias oleadas a lo largo del siglo XIX supuso una prueba de fuego para el nuevo concepto. Porque lo lógico hubiera sido que se hubiesen excluido de la venta los bienes de dominio público (cabalmente por ser inajenables); pero no sucedió así

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y el legislador refirió preferentemente la exclusión a los bienes de utilidad pública y uso común; no confiando mucho por tanto en la moderna categoría del dominio público. Con lo cual quedó planteada ya desde entonces una grave pregunta que todavía se mantiene, a saber, ¿qué utilidad real tiene el concepto de dominio público? o si se quiere ¿qué añade la calificación de dominio público a las tradicionales y consolidadas de interés público y social o de uso común o general?

En cualquier caso —y volviendo al principio— la tarea más ingente era la de confeccionar la lista de bienes privilegiados. A tal fin se incluyeron por lo pronto los propios de las antiguas regalías (aguas, minas mostrencos), a los que se añadieron otros de interés público (montes) o de uso colectivo (comunales): bienes en definitiva de naturaleza homogénea y físicamente «naturales» en el sentido de que así se encontraban en la Naturaleza.

El gran salto se dio cuando a esta primera lista se añadieron bienes «artificiales», es decir, manipulados por el hombre y afectados a un servicio público (vías de comunicación, caminos de hierro, canales, fortalezas, cuarteles) a los que se quería proteger especialmente no tanto por ellos mismos como para garantizar la continuidad del servicio.

Esta superprotección se hubiera podido alcanzar reforzando simplemente las medidas de defensa que les correspondían; pero el ingenio de los juristas se inclinó por la técnica de integrarlos en un concepto genérico que englobaba a todos: cabalmente el dominio público, de cuyo descubrimiento (o importación francesa, para ser sinceros) tan orgullosos estaban los profesores. Con esta peculiar operación se obtenía una doble ventaja. Por un lado se producía una «economía legislativa», es decir, se evitaba la reiteración de normas en cada sector, pues bastaba con hacer una remisión a las comunes de esta categoría conceptual, que así se aplicaban automáticamente a todos los sectores. Y por otro lado, con esta homogeneización de regímenes se simplificaba el sistema facilitando su aplicación y al tiempo su docencia.

De esta manera empezaron a abrirse paulatinamente en los manuales académicos de Derecho Administrativo grandes capítulos dedicados a tales bienes precedidos de una «teoría general del dominio público».

2. Conviene no olvidar, sin embargo, que cuestiones similares venían resolviéndose anteriormente con una técnica distinta: la de la ficción.

Cuando se quería extender un régimen jurídico conocido a una materia

Prólogo

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distinta se acudía a la ficción de considerar a la nueva «como si» fuera igual a la anterior, justificándose así la extensión de su régimen.

En el siglo XIX llegó a considerarse rudimentario este modo de operar y se acudió al de la «construcción» de nuevos conceptos a un nivel superior. Puchta concretamente había traído a Europa una «Jurisprudencia de conceptos» imaginando el Derecho como un sistema formado por conceptos interrelacionados que se estructuraban en líneas jerarquizadas que ascendían de los singular a lo general.

Vistas así las cosas, cuando se constataba la existencia de conceptos que tenían elementos comunes, se agrupaban formando con ellos un concepto superior común («genealogía de conceptos»). En nuestro caso, aproximando los bienes fluviales y marítimos del Estado era fácil construir un concepto a un nivel superior (las aguas públicas), que luego se agruparon con otros bienes del Estado para ascender al dominio público. Y más todavía, subiendo un nuevo peldaño en la escala, aproximando el dominio públicos a los bienes patrimoniales del Estado se pudo formar el concepto genérico de bienes públicos.

De este modo la escala teórica podía continuar poco menos que indefinidamente porque agrupando los bienes públicos con los privados se podía formar el supraconcepto de dominio y así sucesivamente.

Esta idea de la Jurisprudencia de concepto cautivó a los juristas decimonónicos con su imagen de un Derecho de estructura geométrica pura regido exclusivamente por reglas lógicas, donde todo es racional y previsible y se pueden resolver los conflictos con los mismos planteamientos que un problema matemático. La ciencia del Derecho, gracias a la Jurisprudencia de conceptos entraba por la puerta grande en el empíreo de las ciencias haciendo realidad una vieja aspiración de los juristas, a quienes hasta entonces se había venido considerando como intelectuales de segundo rango. Una situación, en suma, actualmente difícil de comprender; pero que hace doscientos años era la obsesión de todos los pensadores europeos como puede comprobarse repasando la inmensa bibliografía producida a este respecto en aquella época.

Sea como fuere, por unas razones o por otras, es el caso que a mediados del siglo XIX la idea del dominio público había llegado a su apogeo, plasmándose en la legislación e incluso en algunas constituciones —como muy tardíamente en la española de 1978— y en todo caso acogida y desarrollada por una doctrina infatigable aunque con

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un rasgo significativo, a saber, que en cada generación y en cada país se alteraba el concepto con modificaciones y distingos más o menos importantes, confirmándose así el carácter artificial de la figura.

Por lo que se refiere a Francia, España y Chile toda esta historia está muy bien contada en el libro en unos términos singularmente acertados porque el autor no se limita a informar sobre lo que en estos países ha sucedido sino que, dando un paso más, pone de relieve las carencias teóricas del dominio público y, lo que es aún más importante, las distorsiones que provoca en su aplicación práctica.

La importancia de este análisis crítico de un supuesto concreto desborda con mucho el interés de estos países puesto que adquiere un alcance general al servir de comprobación empírica, casi como una prueba realizada en un laboratorio histórico-social, de la revisión que en su día hizo Ihering de la Jurisprudencia de conceptos.

Las ventajas de esta Jurisprudencia son conocidas y se manifestaron a la hora de construir el concepto de dominio público. Pero unos años después denunció este autor —que, por cierto, inicialmente había quedado subyugado por ella— que partía de un error fundamental consistente en que el Derecho no es una ciencia matemática dominada por reglas lógicas que todo lo explican si se manipulan adecuadamente y que por consiguiente si se aplica el constructivismo intelectual pueden fracasar en la realidad. Los conceptos superiores abstractos y generales, tan atractivos a primera vista, son a veces inútiles y hasta perjudiciales cuando intentan operar en la realidad. La crítica de Ihering se inspira en la constatación de que el Derecho no se forma únicamente por razonamientos lógicos y gramaticales, como pretendía Puchta, sino que evolucionada impulsado por necesidades sociales y por objetivos pragmáticos y en consecuencia está condenado al fracaso todo análisis que no se atenga a las exigencias de la vida.

Tesis que se verifica en este libro hasta tal punto que su autor se ha visto forzado a superar la situación teórica actual y a proponer algo más que un retoque o ajuste puesto que invita a proceder a una «reconstrucción» radical para la que ya adelanta unas primeras bases.

Este proceso lo hemos padecido en España en nuestra propia carne pues la aplicación del régimen demanial a categorías de bienes quizás próximas pero diferentes conduce a callejones sin salida teóricos y prácticos. Las notas características de inalienabilidad, inembargabi-

Prólogo

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lidad e imprescriptibilidad aplicadas como un axioma irrenunciable chocan en ocasiones con una realidad que no las admite. La «construcción» del dominio público ha resultado en último extremo contraproducente.

3. Cuando una cierta categoría de bienes, cualquiera que sea, se califica de dominio público adquiere un régimen jurídico especial con las conocidas notas de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, entre otras. Una operación nada inocente porque puede ocurrir que luego surjan unas circunstancias que exijan su venta (metro a metro, litro a litro) o el reconocimiento de que están legítimamente en manos privadas o inaplazables necesidades del Tesoro, y la Administración se encuentra con las manos atadas. ¿Qué hacer en España con los cientos de kilómetros de vías pecuarias declaradas de dominio público y que ya están edificadas desde tiempo inmemorial: desalojar a los ocupantes de buena fe? ¿Qué hacer con los solares de un viejo cuartel abandonado por el Ejército y que desde hace mucho tiempo no se utiliza? ¿No se podrá embargar un monte público municipal cuando la Corporación no tiene otros bienes para responder de su deuda? O la Administración hace la vista gorda o se procede a su desafectación formal en un expediente largo y costoso o se acude a la ficción de una desafectación implícita, que como todas las ficciones en una burla de la ley.

Estas son situaciones cotidianas que se van resolviendo como se puede a costa de tiempo, dinero e inevitables pleitos que enervan tanto a la Administración como a los ciudadanos y que revelan una cuestión de fondo mucho más grave: la realidad que trae consigo la declaración de dominio público y cuáles son las consecuencias ventajosas y perjudiciales de haberlo hecho.

El concepto de dominio público pudo conservarse con éxito mientras limitó su ámbito a los «bienes naturales», o sea, a las antiguas regalías que se referían a categorías de bienes aparecidos en la Naturaleza. La situación cambió, sin embargo, cuando se amplió el concepto a los «bienes artificiales o de servicio público» que ya no alcanzaban una categoría completa sino los metros cuadrados afectados a un servicio público. Con ello lo que se quería proteger no eran los bienes en sí mismos sino el servicio, que se deterioraría o desaparecería si perdiese los bienes sobre los que estaba instalado. La calificación, a todas

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luces forzada, podía ser útil pero parecía inevitable que el concepto quedase a su vez desnaturalizado pues no resistía ni a la lógica más elemental ni a las exigencias de la práctica.

De hecho, se había producido una sustitución capital pues el centro de gravedad había pasado del dominio al servicio y del uso al fin o destino y, en fin, de la categoría completa al metro cuadrado afectado.

Las consecuencias de esta alteración eran inevitables: en la práctica surgieron problemas como los que acaban de ser aludidos y el concepto teórico tan desmesuradamente ampliado reventó sus costuras, por así decirlo. Desde entonces ha perdido su rumbo y ha hecho inevitable la sugerencia de reconstrucción que ahora formula Eduardo Cordero, que en último extremo lo que proponer es volver a colocar las cosas en su punto separando lo que en su día fue indebidamente unido.

En sus breves pero contundentes páginas finales describe el pasado (y presente) dogmático del dominio público como una permanente polémica llena de distingos, matices y adaptaciones, que intentan superar evidentes aberraciones del concepto inicial, aunque en último extremo lo que se ha producido es un caos teórico —basta revisar la bibliografía manejada para comprobarlo— poco útil para la práctica y difícilmente inteligible para los estudiosos. Caos agravado por la dependencia a un dato tan versátil como el de que el concepto aparezca, o no, en la constitución o en las leyes de cada país. El dominio público no aparece en la constitución chilena y se incorporó en último extremo a la española de 1978, sin que —esto es seguro— los diputados fueran conscientes de las consecuencias de lo que estaban haciendo en este punto. ¿Cuál sería ahora nuestra situación si no se hubiera constitucionalizado este concepto? Gracias a este libro conocemos la situación chilena, que ciertamente no es tranquilizadora.

4. Estoy casi por completo de acuerdo con la idea inspiradora de este libro y con sus conclusiones. Al fin y al cabo el presente prólogo no es más que una reformulación —menos lograda por cierto que la del autor— de la misma tesis con otras palabras y otros argumentos.

Me atrevo, con todo, a presentar un reparo marginal por no haber incluido en su repertorio a los bienes comunales aunque ignoro si existen en Chile, pero que abundan en España y en los demás países americanos especialmente en la variante de comunidades indígenas.

Por otra parte me inquieta la referencia capital que hace a un concep-

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to tan ambiguo y tan necesitado de mayor precisión como es el de los bienes públicos: una categoría que incurre en las mismas carencias que con tanta razón ha imputado al dominio público. Es obvio que cada autor es dueño de delimitar el alcance y el objetivo de su obra. Y no se me ha pasado por alto tampoco que con deliberada (e inmerecida) modestia se autocalifica el libro como «bases»»; pero confieso que a mí me hubiera gustado que se hubiere extendido más en el último apartado del libro, que ha resultado correcto pero demasiado breve.

Lo que me reconforta es pensar que este puede tener una continuación que con minuciosidad y parsimonia así lo haga. En cualquier caso, para cerrar este modesto prólogo hago mías las acertadas palabras con que el profesor Cordero ha cerrado su obra (p. 166): «los bienes públicos son una categoría más o menos común en todos los ordenamientos históricos y contemporáneos. Aunque son una figura compleja, con muchos matices».

Sean bienes públicos o de dominio público el hecho es —como se subraya en las páginas 9 y 10— que «el Estado tiene bajo su cuidado y administración un conjunto de bienes destinados a satisfacer determinadas necesidades públicas o que responden a un interés común que no permite someterlos al régimen de propiedad privada».

Esto era cierto desde luego en el Estado liberal (y aun antes) cuando el Poder Público respetaba en lo sustancial las facultades prácticamente absolutas del propietario; mas ya no son correctas ni en los regímenes socialistas ni —en lo que aquí afecta— al actual Estado capitalista regulador orientado primero por las ideas un tanto ingenuas de «la función social de la propiedad» y luego y con mayor fuerza por la subordinación de todos los bienes a las directrices de la política económica general que está borrando aceleradamente la vieja y un tanto polvorienta distinción entre lo público y lo privado; a lo que se alude repetidas veces a lo largo del libro. Urbanismo y medio ambiente son buenos ejemplos de ello. Y si queremos mirar al pasado, el art. XII,1 del Fuero (franquista) del Trabajo de 9.3.1938, hace casi cien años por tanto, declaraba ya que «todas las formas de propiedad quedan subordinadas al interés supremo de la Nación, cuyo intérprete es el Estado».

Forzoso es reconocer que el régimen del Estado capitalista regulador contemporáneo —por mucho que pretenda atemperarse con las garantías propias del Estado de Derecho y de los derechos fundamenta-

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les— es más absoluto que los llamados Soberanos absolutos de la Edad Moderna. Lo que hoy establecen los parlamentos (y los Gobiernos) sudamericanos no podían imponerlo los virreyes coloniales. El Estado actual ha dado la espalda al viejo y «sagrado» concepto de la propiedad de corte romano que tan respetuosamente había recogido el Estado liberal decimonónico. ¿Qué queda hoy de las facultades de uso y disfrute del propietario tradicional? El destino del suelo urbano está cuidadosamente planeado sin parar mientes en si se trata de bienes de dominio público o no, de bienes públicos o de privados. Y lo mismo sucede con el suelo rústico, cuyos aprovechamientos también están regulados hasta en sus últimos detalles. Sería frívolo ciertamente borrar de un plumazo la distinción entre bienes públicos y privados; pero es imprescindible —y cada día más urgente— establecer con precisión el estatuto jurídico propio de cada categoría con arreglo a las exigencias de la realidad presente. Esta es una propuesta ya generalizada —que compartimos Eduardo Cordero y yo mismo—, aunque todos somos conscientes del gigantesco y arriesgado esfuerzo que ello representa.

En estas condiciones ya no parece temerario poner en duda la utilidad de la distinción entre bienes públicos y bienes privados y cada día resulta más difícil justificar la distinción entre los bienes demaniales y los patrimoniales del Estado y demás entes públicos. El dominio público a fin de cuentas no es más que una técnica jurídica, útil quizás en su tiempo pero que hoy parece anticuada y rudimentaria.

Y así es, en efecto, porque se trata de una fórmula jurídica propia del pasado, apta sólo para economías primitivas basadas en bienes naturales de uso y aprovechamiento público o colectivo, cuya importancia ha disminuido notablemente en la sociedad actual en la que estos bienes, por causa de la masificación humana, se han hecho escasos y necesitados de una regulación administrativa estricta y que, además, poco o nada tienen que ver con los bienes de dominio público artificial. El haber fusionado en su tiempo unos con otros fue un error dogmático que todavía estamos pagando y que Eduardo Cordero se esfuerza ahora en rectificar.

No está claro en cualquier caso lo que añade o quita a su régimen jurídico la calificación o descalificación de dominio público; y en cambio son evidentes las dificultades que acarrea, como se está viendo ahora en la ola actual de privatizaciones. Con un simple ley es relati-

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vamente fácil privatizar un servicio público; pero ¿qué hacer con los bienes de dominio público a él afectados? En la práctica los juristas se las ven y se las desean para resolver con cierta limpieza los problemas que van apareciendo y siempre a costa de la naturaleza demanial teórica de tales bienes. La figura se va deteriorando inevitablemente y paulatinamente se confirma la utilidad, y aun la necesidad, de seguir las sugerencias de este libro.

Ahora bien, si las observaciones anteriores son acertadas, parece evidente que no podemos detenernos aquí. Cuando se aplica a una teoría la piedra de toque de la realidad y de esta prueba resulta que la teoría es falsa o al menos deficiente, no es lícito contentarse con la simple reconstrucción de una de sus piezas, como se propone en el libro. El mensaje que de él se deduce es mucho más ambicioso aunque no se haya explicitado. Lo que el profesor Cordero nos está diciendo es que cuando un sistema jurídico no está de acuerdo con la realidad, es imperdonable cerrar los ojos e imprescindible ajustar la norma a la realidad. Lo inverso, como tantas veces se hace, es sencillamente el pecado más grave de nuestra cultura. Por lo tanto, la última recomendación del libro es que los juristas chilenos (y españoles naturalmente) empiecen a pensar en una reforma profunda y realista del Derecho Administrativo que actualmente estamos manejando sin la debida reflexión.

5. La presente obra, escrita por un autor chileno, lleva un prólogo de un autor español. Este dato —que afortunadamente no es extraño sin llegar a ser frecuente— resulta significativo y no es la primera vez que medito públicamente sobre ello. Los juristas cuando cruzamos el Atlántico en una u otra dirección apenas necesitamos adaptarnos ya que «nos encontramos en casa», por así decirlo. El profesor Cordero salta en su obra de un Derecho a otro con absoluta naturalidad. Mañana podría dar clases en Madrid como hoy las está dando en Valparaíso. Esto se debe, por supuesto, a la afinidad de nuestras culturas y a la proximidad de las fuentes jurídicas que manejamos. En España ya estamos acostumbrados a la progresiva desaparición de fronteras y nos hemos acomodado a gusto en un Derecho comunitario europeo. Pues bien, igualmente existe una especie de Derecho comunitario hispánico ciertamente no formalizado pero fácilmente perceptible por quienes manejan tanto la bibliografía como los textos legales en lengua española.

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Quizás sigan así las cosas indefinidamente y ya sería bastante para contrarrestar la agresiva expansión del imperio norteamericano. Pero también es posible que se acelere la aproximación de los Derechos hispánicos. El presente libro es una prueba de ello. Y hora es ya de hacerlo si queremos entendernos mejor porque en la actualidad es imposible seguir con atención tantos Derechos por muy próximos y paralelos que corran. Es una lástima, además, que por su misma abundancia tantos y tan excelentes juristas hispanoparlantes no consigan rebasar las fronteras nacionales ni logren incorporarse a una corriente científica que en el fondo es común a todos.

Alejandro Nieto Catedrático emérito Universidad Complutense de Madrid

NOTA PRELIMINAR Esta nota preliminar tiene por objeto explicar las líneas metodológicas que se han seguido para afrontar y desarrollar nuestra investigación, de forma de introducir al lector en los que serán los derroteros de este trabajo en base a seis puntos, ellos son el objeto de estudio, los principales problemas que se tratarán, la metodología que se utilizará en la investigación, la oportunidad de la misma, la hipótesis de trabajo y, finalmente, el trayecto que se seguirá para tal efecto.

La presente investigación tiene como objeto de estudio el análisis del origen y desarrollo de la teoría del dominio público y su incidencia en el Derecho chileno, con la pretensión final de formular una nueva sistematización respecto de los bienes públicos en nuestro Derecho.

Aquello tiene particular interés porque este trabajo tiene como elemento central las categorías formuladas por Andrés Bello en el Código Civil Chileno de 1855, que es considerado el tercer código más antiguo del mundo, siendo el modelo utilizado en diversos países latinoamericanos (El Salvador en 1859, Ecuador en 1860, Colombia en 1887, Venezuela de forma breve desde 1860, Nicaragua entre 1867 y 1904, y Panamá desde su independencia de Colombia), además de ejercer influencia en la codificación argentina, uruguaya y paraguaya.

Nuestro punto de partida y motivo de esta investigación es la ausencia en Chile de una construcción dogmática que permita explicar de forma coherente o sistemática la naturaleza jurídica de la titularidad estatal sobre diversos tipos de bienes o recursos naturales. Por una parte, muchas de estas teorías se alejan de la distinción tradicional que en el Derecho chileno se hace respecto de los bienes de titularidad estatal. Por otra parte, las construcciones foráneas que aparecen como más atractivas, no se condicen con las fuentes positivas de dicho ordenamiento. Además, se ha extrañado un estudio más detenido de las normas constitucionales y su relación con las disposiciones legales, especialmente las contenidas en el Código Civil, tarea que se ha asumido sólo en el último tiempo.

Ahora bien, los principales problemas que se tratarán en este trabajo parten del hecho que el Estado tiene bajo su cuidado y administración un conjunto de bienes destinados a satisfacer determinadas

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necesidades públicas o que responden a un interés común que no permite someterlos al régimen de la propiedad privada, como ocurre, por ejemplo, con las calles, plazas, caminos, etc. Junto a estos bienes el Estado aparece como titular patrimonial de otros cuya adquisición, administración y disposición está sometida en gran parte al Derecho común. La sistematización de este conjunto de relaciones se ha construido en el Derecho chileno a partir de la distinción entre bienes nacionales de uso público o bienes públicos y bienes del Estado o fiscales. Por su parte, en el Derecho comparado esta distinción se ha hecho entre bienes de dominio público y bienes patrimoniales.

Sin embargo, las construcciones dogmáticas en Chile no han sido del todo satisfactorias. Por una parte, la doctrina a partir de la distinción entre bienes nacionales de uso público y bienes fiscales no ha resuelto de forma convincente la naturaleza del vínculo entre el Estado y las minas, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 19 Nº 23 de la Constitución. Por otra parte, algunos autores se han visto tentados en incorporar la teoría del dominio público a nuestro país, no sin serios problemas a la hora de encajarla con el dato positivo.

Conforme a lo expuesto, pensamos que las actuales construcciones en torno a la naturaleza del vínculo que tiene el Estado con determinados bienes se han visto oscurecidas por la recepción acrítica de la doctrina extranjera y por la falta de una construcción dogmática que permita explicar sistemáticamente la relación que se produce entre las normas constitucionales y las normas legales tradicionales, particularmente las contenidas en el Código Civil. Por tal razón, estimamos que se debe construir una teoría de los bienes públicos que, siendo acorde con el Derecho positivo chileno, nos permita explicar las diversas modulaciones o regímenes jurídicos excepcionales o exorbitantes al Derecho privado, que explica la relación que tiene el Estado con determinados bienes.

En cuanto a la metodología a seguir, ésta abarca el estudio dogmático, histórico y comparado del régimen de los bienes públicos. Por tal razón, este trabajo no tiene por objeto tratar en toda su extensión la teoría del dominio público, sino que se limita a los aspectos históricos y nucleares de la misma. En todo caso, dicho análisis nos permitirá resolver algunos de los aspectos más complejos que se han planteada en el Derecho chileno, como es la naturaleza del vínculo del Estado