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En deﬁnitiva, este trabajo pretende mostrar una visión general del sistema de protección de la infancia, desde la perspectiva del abogado defensor de la familia natural del menor, combinando la teoría y la práctica forense. Son estas particularidades las que hacen de la obra un recurso único, novedoso, e imprescindible.

M.ª Josefa de la Presentación Boccio Serrano

EL DERECHO DEL NIÑO A LA FAMILIA NATURAL COMO PRINCIPIO RECTOR DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN LA ACTIVIDAD PROTECTORA DE LOS PODERES PÚBLICOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

Partiendo de esas premisas, hemos confeccionado un texto muy completo que pretende ser una guía útil y fácil de consultar, dirigida principalmente a los profesionales, pero también a personas ajenas interesadas en conocer los entresijos jurídicos del mundo de la infancia y la adolescencia, dado que su lectura resulta muy asequible, amena, y dinámica.

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

M.ª JOSEFA DE LA PRESENTACIÓN BOCCIO SERRANO

monografías

Ante la ausencia de textos que ofrecieran respuestas rápidas a las dudas que asaltan a los operadores jurídicos al enfrentarse con las cuestiones relativas a la protección del menor, se hacía necesario llevar a cabo una exhaustiva tarea de investigación y recopilación de información que, ordenada de forma sistemática y utilizando un leguaje accesible, quedara plasmada en un texto. De este modo y a lo largo del estudio se podrían comprobar tambien los defectos y contradicciones jurídicas que evidencian la imperfección del sistema de protección de menores en nuestro ordenamiento.

EL DERECHO DEL NIÑO A LA FAMILIA NATURAL COMO PRINCIPIO RECTOR DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN

monografías

LA ACTIVIDAD PROTECTORA DE LOS PODERES PÚBLICOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

EL DERECHO DEL NIÑO A LA FAMILIA NATURAL COMO PRINCIPIO RECTOR DEL SISTEMA DE PROTECCION LA ACTIVIDAD PROTECTORA DE LOS PODERES PÚBLICOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO DEL NIÑO A LA FAMILIA NATURAL COMO PRINCIPIO RECTOR DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN LA ACTIVIDAD PROTECTORA DE LOS PODERES PÚBLICOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

Mª JOSEFA DE LA PRESENTACIÓN BOCCIO SERRANO

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Obra editada bajo el patrocininio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, en el marco de la novena convocatoria de ayudas a la publicación de tesis doctorales y monografías inéditas.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-754-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice ABREVIATURAS........................................................................................................ 13 PRÓLOGO.................................................................................................................. 15

Capítulo preliminar

APROXIMACIÓN AL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE MENORES 1. LOS PRINCIPIOS RECTORES EN EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN AL MENOR..................................................................................................................... 19 2. LOS DERECHOS DEL MENOR: RESPETO, PROTECCIÓN Y GARANTÍAS DE SU GOCE Y EJERCICIO....................................................................................... 28 2.1. Marco normativo internacional y regional................................................... 28 2.2. Marco normativo nacional........................................................................... 36 2.2.1. Un breve recorrido histórico........................................................... 36 2.2.2. La legislación española actual......................................................... 44 2.2.3. Un apunte de Derecho Comparado................................................. 48 3. LA PRIMACÍA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO PRINCIPIO CARDINAL EN MATERIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO............................ 53 4. LA ADMINISTRACIÓN COMO ENCARGADA DE LA PROTECCIÓN DEL MENOR............................................................................................................... 63 5. EL MINISTERIO FISCAL COMO GARANTE SUPREMO DEL INTERÉS DEL MENOR............................................................................................................... 67 6. LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES Y LAS FÓRMULAS JURÍDICAS DE GUARDA EN CASO DE DESASISTENCIA MATERIAL O MORAL DEL MENOR..................................................................................................................... 71 6.1. La patria potestad........................................................................................ 72 6.1.1. El ejercicio de la patria potestad..................................................... 74 6.1.2. La pérdida de la patria potestad: suspensión, privación y extinción... 77 6.2. La tutela: en particular, la tutela de los menores en situación de desamparo. 85 6.2.1. La tutela administrativa del menor o incapacitado desamparado.... 86 6.2.2. La tutela ordinaria y la situación fáctica de desamparo................... 92

Capítulo I

LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE MENORES 1. SIGNIFICADO Y CLASES DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE MENORES.... 109 1.1. La intervención pública................................................................................ 111 1.2. Tipología de las medidas de protección........................................................ 114 2. ÓRGANOS ENCARGADOS DE DECRETAR LAS MEDIDAS PROTECTORAS.. 130 3. LAS POLÍTICAS DE PROTECCIÓN DE LA FAMILIA: PRINCIPIOS, OBJETIVOS Y SITUACIÓN ACTUAL.............................................................................. 134

Índice

3.1. El objetivo de la integración y el mantenimiento del menor en el entorno familiar........................................................................................................ 134 3.2. Las medidas de apoyo familiar..................................................................... 139 3.3. La incidencia de la crisis económica actual en las políticas de protección de la infancia.................................................................................................... 142 4. LA “KAFALA” COMO MEDIDA PROTECTORA DEL MENOR. SU RECONOCIMIENTO Y EFECTOS EN EL DERECHO ESPAÑOL...................................... 152 4.1. Introducción................................................................................................. 152 4.2. Aspectos generales del régimen jurídico de la “Kafala”................................ 155 4.3. La “Kafala” a la luz del Derecho español. “Kafala” y adopción................... 160

Capítulo II

EL DESAMPARO 1. EL CONCEPTO DE DESAMPARO...................................................................... 175 1.1. Un concepto reciente.................................................................................... 175 1.2. Un concepto indeterminado a determinar casuísticamente........................... 177 1.3. El desamparo y los delitos contra las relaciones familiares: una delimitación necesaria...................................................................................................... 189 1.4. La definición de desamparo en la legislación autonómica............................. 194 2. EL DESAMPARO COMO MEDIDA DE PROTECCIÓN DEL MENOR.............. 204 2.1. Presupuestos................................................................................................. 204 2.2. Líneas generales del procedimiento administrativo para la declaración de desamparo.................................................................................................... 205 2.3. El cese de la situación de desamparo y el derecho del menor a su reinserción en la familia de origen.................................................................................. 207 3. EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE LOS MENORES EXTRANJEROS INMIGRANTES NO ACOMPAÑADOS EN SITUACIÓN DE RIESGO O DESAMPARO EN TERRITORIO ESPAÑOL......................................................................... 212 3.1. Introducción................................................................................................. 212 3.2. Problemática social...................................................................................... 212 3.3. El estatuto jurídico de los MENA................................................................. 215 3.4. La regulación del menor no acompañado en la LO 4/2000 y en su Reglamento de aplicación............................................................................................ 224 3.5. La repatriación del menor extranjero no acompañado. Concepto................ 231 3.5.1. El procedimiento de repatriación.................................................... 238 3.5.2. La importancia del trámite de audiencia en el proceso de repatriación................................................................................................. 245

Capítulo III

EL PROCEDIMIENTO DE DESAMPARO. LA FASE ADMINISTRATIVA 1. LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DE DESAMPARO................................. 251

Índice

1.1. El procedimiento administrativo para declarar el desamparo: tramitación y garantías...................................................................................................... 251 1.2. Naturaleza, requisitos y estructura de la resolución administrativa que declara la situación de desamparo de un menor. En particular, la importancia de su motivación............................................................................................... 263 1.3. La notificación de la resolución de desamparo y las consecuencias jurídicas derivadas de su omisión............................................................................... 270 1.4. La ejecución de la resolución administrativa de desamparo y su problemática. En especial, la resistencia a la entrada en el domicilio para hacer efectiva la medida de protección acordada................................................................ 277 2. EFECTOS INMEDIATOS DE LA DECLARACIÓN DE DESAMPARO................ 289 3. EL RÉGIMEN DE LAS RELACIONES PERSONALES TRAS LA DECLARACIÓN DEL DESAMPARO. EL RÉGIMEN DE VISITAS DEL MENOR BAJO LA TUTELA EX LEGE DE LA ADMINISTRACIÓN................................................ 295

Capítulo IV

OPOSICIÓN A LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DE DESAMPARO 1. LA IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE LA RESOLUCIÓN DE DESAMPARO. DELIMITACIÓN DE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE...................................... 303 2. EL PROCEDIMIENTO DE OPOSICIÓN A LA RESOLUCIÓN DE DESAMPARO........................................................................................................................ 314 2.1. Introducción................................................................................................. 314 2.2. El procedimiento de oposición a la resolución de desamparo tras la reforma introducida por la Ley 54/2007, de 20 de diciembre, de Adopción Internacional........................................................................................................... 317 2.3. Estudio pormenorizado del procedimiento de oposición a las resoluciones administrativas de protección de menores.................................................... 321 2.3.1. Objeto del proceso.......................................................................... 322 2.3.2. Plazos de impugnación.................................................................... 323 2.3.3. Competencia objetiva y territorial................................................... 327 2.3.4. Legitimación procesal..................................................................... 329 2.3.5. Postulación procesal....................................................................... 332 2.3.6. Escritos de impugnación y demanda. Desarrollo del procedimiento................................................................................................ 333 3. El cambio de circunstancias de los opositores........................................................ 355 3.1. Procedimiento de oposición al desamparo y reinserción del menor en la familia natural................................................................................................. 356 3.2. Aplicación del art. 413.1 LEC en los procedimientos de oposición a las medidas de protección de menores.................................................................... 366 4. LA REVOCACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE DESAMPARO Y LA REINTEGRACIÓN DEL MENOR A SU FAMILIA DE ORIGEN...................................... 372 4.1. La acción de revocación............................................................................... 374 4.2. La revocación de oficio................................................................................. 379

Índice

Capítulo V

GUARDA ASISTENCIAL Y ACOGIMIENTO 1. LA GUARDA ASISTENCIAL O ADMINISTRATIVA........................................... 384 1.1. Concepto, características y procedimiento para su constitución................... 384 1.2. El cese de la guarda administrativa............................................................... 395 2. TRATAMIENTO DE LA GUARDA ASISTENCIAL EN LAS LEGISLACIONES AUTONÓMICAS.................................................................................................. 397 3. EL ACOGIMIENTO COMO INSTRUMENTO DE LA GUARDA DEL MENOR. PRINCIPALES NOTAS CARACTERÍSTICAS....................................................... 420 4. MODALIDADES DE ACOGIMIENTO................................................................. 426 4.1. El acogimiento familiar................................................................................ 427 4.1.1. Concepto, carácter preferente y tipos.............................................. 427 4.1.2. Familia de acogida extensa y ajena................................................. 431 4.1.3. El acogimiento familiar profesionalizado........................................ 432 4.1.4. La situación de guarda con fines de adopción................................. 436 4.2. El acogimiento residencial............................................................................ 440 4.2.1. Su carácter subsidiario.................................................................... 440 4.2.2. Los Centros de acogida. Características y funcionamiento.............. 443 4.2.3. El acogimiento en hogar funcional.................................................. 446 4.2.4. Acogimiento en centros de protección específicos de menores con problemas de conducta................................................................... 448 5. LA IDONEIDAD DE LOS ACOGEDORES. SU IMPORTANCIA Y VALORACIÓN.................................................................................................................... 451 5.1. Criterios generales........................................................................................ 455 5.2. Criterios específicos de valoración................................................................ 457 6. FORMAS DE CONSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE ACOGIMIENTO. LA OPOSICIÓN A LA MISMA.................................................................................. 458 6.1. La constitución administrativa..................................................................... 458 6.2. La constitución judicial................................................................................ 462 6.2.1. El expediente: incoación, consentimientos y audiencias................... 464 6.2.2. La oposición al acogimiento........................................................... 464 6.2.3. Irrelevancia de la alegación de la necesidad del asentimiento de los padres o tutores como causa de oposición...................................... 467 6.2.4. La posición procesal de los acogedores........................................... 469 7. EL CESE DEL ACOGIMIENTO........................................................................... 476 8. EL ACOGIMIENTO EN LAS NORMAS AUTONÓMICAS DE PROTECCIÓN DE MENORES..................................................................................................... 487 9. EL ACOGIMIENTO DE PERSONAS MAYORES................................................. 521 9.1. Las personas mayores como objeto de protección por las Entidades públicas................................................................................................................ 522 9.2. El acogimiento familiar de personas mayores como medida de protección... 528

Índice

Capítulo VI

LA ADOPCIÓN NACIONAL 1. LA ADOPCIÓN. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS........................................ 535 1.1. Una aproximación al concepto y doble naturaleza de la figura..................... 535 1.2. Su caracterización como tipo de filiación...................................................... 542 2. REQUISITOS DEL ADOPTANTE. CAPACIDAD E IDONEIDAD........................ 546 2.1. Distinción entre capacidad e idoneidad........................................................ 546 2.2. La edad del adoptante como requisito de capacidad..................................... 550 2.3. La idoneidad................................................................................................ 555 2.3.1. Concepto y problemática en torno a su valoración y declaración.... 555 2.3.2. Idoneidad y homosexualidad.......................................................... 564 3. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN................................................................ 571 3.1. Requisitos constitutivos esenciales................................................................ 571 3.1.1. Propuesta previa de adopción......................................................... 573 3.1.2. El consentimiento........................................................................... 575 3.1.3. El asentimiento............................................................................... 579 3.1.4. La audiencia................................................................................... 581 3.2. El procedimiento de adopción...................................................................... 583 3.2.1. Un procedimiento mixto................................................................. 583 3.2.2. El procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en fase judicial..................................................................................... 586 4. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN............................................................................. 591 4.1. La ruptura de los vínculos con la familia anterior........................................ 591 4.2. Eficacia en relación con la familia adoptiva.................................................. 594 4.3. El derecho del adoptado a conocer sus orígenes biológicos.......................... 596 5. IRREVOCABILIDAD Y EXTINCIÓN DE LA ADOPCIÓN................................. 603 5.1. Su carácter irrevocable................................................................................. 603 5.2. La viabilidad de la impugnación se subordina al interés superior de menor........................................................................................................... 604 5.3. El procedimiento de revocación.................................................................... 607 5.4. La nulidad de la adopción............................................................................ 612

Capítulo VII

LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DERIVADA DE LA PROTECCIÓN DEL MENOR 1. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN CALIDAD DE TUTORA EX LEGE....................................................................................................... 616 1.1. El deber de velar por los hijos...................................................................... 616 1.2. La delimitación de responsabilidades civiles................................................. 617 1.3. La responsabilidad civil derivada de delito cometido por un menor tutelado.. 621 1.3.1. La interpretación del art. 61 LORPM............................................. 623 1.3.2. Dudas procesales acerca de la tramitación de la responsabilidad civil del menor infractor.................................................................... 626

Índice

2. LA REPONSABILIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS POR SU ANORMAL FUNCIONAMIENTO........................................................................................... 631 2.1. La responsabilidad de la Administración pública en nuestro Ordenamiento. 631 2.2. El procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial................ 634 2.3. La responsabilidad administrativa por daños a la familia biológica del menor. Daño moral, antijuridicidad y quantum indemnizatorio........................ 641 ANEXOS..................................................................................................................... 655 BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 665

ABREVIATURAS A. Auto AAVV. Autores Varios AAP. Auto de la Audiencia Provincial AP. Audiencias Provinciales AAPP. Audiencia Provincial apdo./apdos. Apartado/s art./arts. artículo/s C.c. Código civil Cap. Capítulo CCAA. Comunidades Autónomas CE Constitución Española CP. Código Penal DGRN. Dirección General de los Registros y del Notariado Disp. Ad. Disposición Adicional Disp. Fin. Disposición Final Disp. Trans. Disposición Transitoria E.M. Exposición de Motivos EX. Reglamento de la Ley de Extranjería FJ. Fundamento Jurídico JPI. Juzgado de Primera Instancia JM Juzgado de lo Mercantil JVM. Juzgado de Violencia sobre la Mujer LDOIA Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los Derechos y Oportunidades en la Infancia y la Adolescencia de Cataluña LE. Ley de Extranjería LEC-1881 Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881 LEC-2000 Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 LEOMF Ley del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LOPJM Ley Orgánica de Responsabilidad penal del menor LORPM Ley Orgánica de Protección jurídica del menor de 1996 LPACAP Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. LPPPD Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad y de Modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad

14 LRC Ley del Registro civil de 2011 MENA Menores Extranjeros No Acompañados NNUU. Naciones Unidas pág./págs. Página/s pfo. Párrafo R. Resolución RC. Registro Civil RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario SAP./SSAP. Sentencia/s de la/s Audiencia/s Provincial/es ss. siguientes STC. Sentencia del Tribunal Constitucional STS./SSTS. Sentencia/s del Tribunal Supremo TS. Tribunal Supremo TSJ. Tribunal Superior de Justicia Vid. Véase

Abreviaturas

PRÓLOGO He de confesarle, apreciado lector, que prologar la presente obra es una honrosa labor que me llena de enorme satisfacción. Su autora, Mª Josefa BOCCIO SERRANO, abogada de dilatada experiencia en el foro sevillano, ha debido afrontar, a lo largo de su trayectoria profesional, trágicas situaciones protagonizadas por niños y niñas. Sus ganas de sistematizar los conocimientos prácticos que había ido atesorando a lo largo de los años de riguroso desempeño de un oficio al servicio de los demás, profundizar en ellos y, a la vez, compartirlos generosamente con los distintos operadores jurídicos, le condujo a dedicarse (con gran ilusión pero también con extraordinario esfuerzo) a la realización un trabajo investigador bajo el título “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección. La actividad protectora de los poderes públicos en el Ordenamiento español”, el cual fue defendido públicamente el día 30 de abril de 2015, recibiendo la máxima calificación, Sobresaliente cum laude, lo que le ha permitido convertirse en Doctora en Derecho por la ilustre y centenaria Universidad de Sevilla. Importante era que páginas de aquél excelente y riguroso trabajo académico, enriquecidas con las valiosas aportaciones de los integrantes de la Comisión a la que correspondió evaluarlo, el Dr. Hornero Méndez, la Dra. Díaz Pita, el Dr. Villagrasa Alcaide, el Dr. Rodríguez Benot y el Dr. Capilla Roncero, lograran ver la luz, lo que ha sido posible ello gracias a la concesión del Premio de Investigación de la hispalense Facultad de Derecho (Convocatoria 2016), galardón que reconoce e impulsa la labor investigadora de la Doctora BOCCIO SERRANO. A lo largo de la obra se detecta un permanente hilo conductor: la defensa del interés superior del menor. Desde la objetividad que puede ofrecer la contemplación de los conflictos desde la barrera profesional, la autora, desde el profundo conocimiento de lo vivido (profesional y emocionalmente), brinda numerosas reflexiones y propuestas para evitar las auténticas salvajadas que, en ocasiones, se cometen bajo el pretexto de un sedicente interés superior del niño o la niña. Mª Josefa BOCCIO SERRANO realiza un abordaje interdisciplinar de la materia objeto de análisis, el cual permite al lector constatar la verdadera problemática que gira en torno a la protección del menor tanto desde la óptica privatista como de la publicista, dado el trascendental papel que en este ámbito juegan los poderes públicos y las disfunciones que, en ocasiones, son detectadas en las actuaciones y prácticas administrativas. Trabajos de investigación como éste ayudan a identificar y comprender cuál es la verdadera y dramática realidad que, por diversas razones (la casuística es vastísima), viven algunos niños y niñas.

Inmaculada Vivas Tesón

En cuanto a la estructura del presente trabajo, éste comienza con un capítulo introductorio, al que siguen siente más. Destacar cabe el detalle de la autora para con el lector al iniciar cada capítulo con una breve nota preliminar en la que, de manera sucinta, adelanta el objetivo que pretende alcanzar en el mismo. Comienza la autora con una aproximación al sistema de protección de la infancia, a su significado, a su razón de ser, recorriendo el marco normativo internacional y regional y realizando una breve mirada a algunos Ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, para después descender al Derecho Español (tanto estatal como autonómico), del que se hace un apunte histórico hasta llegar a las últimas reformas operadas por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio y la Ley 26/2015, de 28 de julio, ambas de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, normas que han llevado a cabo una reforma integral del sistema teniéndose en cuenta que transcurridos casi veinte años desde la aprobación de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, se han producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de sus instrumentos de protección jurídica en aras del cumplimiento efectivo del artículo 39 de nuestra Carta Magna. En las páginas que siguen encontramos un detenido análisis de las distintas medidas protectoras del menor, desgranándose, de manera exquisita, la figura de la “Kafala” islámica. Los Capítulos II, III y IV están íntimamente unidos formando un único bloque. De este modo, en el Capítulo II se aborda la situación de desamparo y la consiguiente asunción de la tutela del menor por parte de la entidad pública, así como un exhaustivo tratamiento de los menores extranjeros inmigrantes no acompañados (los MENA) en situación de riesgo o desamparo en territorio español. A la fase administrativa del procedimiento de desamparo dedica la autora el Capítulo III, dejando para el siguiente el análisis procesal de las acciones de impugnación de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La guarda asistencial y las distintas modalidades del acogimiento (anteriores y posteriores a la reforma operada por la Ley 26/2015) son estudiados, con profundidad y minuciosidad extraordinarias, en el Capítulo V, para abordar en el siguiente el estudio del régimen jurídico de la adopción como medida máxima de protección del menor dentro de nuestro Ordenamiento jurídico. Tras hacer un recorrido por las distintas medidas protectoras del menor previstas en nuestro Ordenamiento jurídico, la Doctora BOCCIO SERRANO culmina su trabajo con el Capítulo VII y último, en el cual aborda un tema de sumo interés práctico, la responsabilidad civil de la Administración derivada del desarrollo de su actividad tuitiva del niño o niña, en su doble vertiente: por un lado, la responsabilidad subjetiva, como tutora ex lege de un menor, frente a daños a

Prólogo

terceros; por otro, la responsabilidad objetiva derivada del anormal funcionamiento de la Administración, como poder público, frente a los daños provocados a la familia biológica del menor. Unos completos anexos legislativo, jurisprudencial y bibliográfico dan cierre a la rigurosa obra científica de una jurista vocacional. En definitiva, la autora de la presente monografía, gran conocedora de la materia objeto de investigación, comparte con el lector agudas constataciones, críticas reflexiones e ingeniosas sugerencias acerca del actual sistema de protección jurídica del menor, las cuales cualquier operador jurídico podrá conocer y valorar. Querido lector, le deseo una agradable lectura de estas jugosas e interesantes páginas, esperando que le sea tan provechosa como, desde luego, lo ha sido para mí. Sevilla, diciembre de 2016 Inmaculada Vivas Tesón Profesora titular de Derecho civil Universidad de Sevilla

Capítulo preliminar

APROXIMACIÓN AL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE MENORES SUMARIO: 1. LOS PRINCIPIOS RECTORES EN EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN AL MENOR. 2. LOS DERECHOS DEL MENOR: RESPETO, PROTECCIÓN Y GARANTÍAS DE SU GOCE Y EJERCICIO. 2.1. Marco normativo internacional y regional. 2.2. Marco normativo nacional. 2.2.1. Un breve recorrido histórico. 2.2.2. La legislación española actual. 2.2.3. Un apunte de Derecho Comparado. 3. LA PRIMACÍA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO PRINCIPIO CARDINAL EN MATERIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. 4. LA ADMINISTRACIÓN COMO ENCARGADA DE LA PROTECCIÓN DEL MENOR. 5. EL MINISTERIO FISCAL COMO GARANTE SUPREMO DEL INTERÉS DEL MENOR. 6. LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES Y LAS FÓRMULAS JURÍDICAS DE GUARDA EN CASO DE DESASISTENCIA MATERIAL O MORAL DEL MENOR. 6.1. La patria potestad. 6.1.1. El ejercicio de la patria potestad. 6.1.2. La pérdida de la patria potestad: suspensión, privación y extinción. 6.2. La tutela: en particular, la tutela de los menores en situación de desamparo. 6.2.1. La tutela administrativa del menor o incapacitado desamparado. 6.2.2. La tutela ordinaria y la situación fáctica de desamparo. 6.3. La guarda asistencial.

Nota introductoria: En el presente tema nos proponemos llevar a cabo, de forma preliminar, un acercamiento al sistema de protección de menores, imprescindible éste para el ulterior desarrollo de nuestro trabajo. Para ello hemos intentado resaltar el significado de dicho sistema, poniendo de manifiesto la razón de ser del mismo, realizando seguidamente un pequeño recorrido por el marco normativo internacional y regional, para después integrar la materia dentro del Derecho Español, realizando una breve mirada a algunos Ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, todo ello con el objetivo de dar sentido al estudio de los contenidos que son abordados en los capítulos sucesivos.

1. LOS PRINCIPIOS RECTORES EN EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN AL MENOR La implantación y progresiva consolidación del “Estado del Bienestar” que se produce en el mundo occidental tras la Segunda Guerra Mundial supone la posibilidad de destinar importantes recursos económicos y asistenciales a sectores de la población hasta entonces ajenos a las políticas de bienestar social; uno de ellos es el de la infancia.

Mª Josefa de la Presentación Boccio Serrano

Esta nueva realidad socioeconómica, a la que no es ajena tampoco la creciente disminución de la natalidad en estos países, tiene su reflejo en un incremento de la sensibilización hacia los problemas de la infancia, que se concreta, primero, en la formulación de los principios informadores respecto a cómo deben articularse las nuevas políticas de protección a la infancia y, posteriormente, en profundas reformas legislativas que afectan a todo el Derecho de menores. De este modo, el moderno sistema legal de protección de menores está informado por una serie de principios generales que no son meras declaraciones programáticas, sino que tienen una trascendencia práctica de primer orden para los operadores jurídicos, pues será su conculcación o no lo que determine, en muchos casos, el juicio de legalidad sobre la resolución administrativa o judicial correspondiente1. En la actualidad, nuestros Tribunales consideran que uno de los grandes principios rectores en el marco de las actuaciones de protección al menor, junto con el de supremacía del interés del mismo, es el principio de prioridad de la familia natural que aflora en el art. 172.4 del Código civil (en adelante C.c.)2, apoyándose, para ello, tanto en el Derecho Internacional como en la propia Constitución Española (en adelante, CE), cuyo art. 39.4 señala que los niños gozan de la protección en los Acuerdos Internacionales que velan por sus derechos3. La CE de 1978 al enumerar, en el Capítulo III de su Título I, los principios rectores de la política social y económica, hace mención, en primer lugar, a la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y

UTRERA GUTIÉRREZ, José Luis: Tratado de Derecho de Familia. Aspectos sustantivos y procesales (GONZÁLEZ POVEDA/GONZÁLEZ VICENTE, coords.), Sepin, Pozuelo de Alarcón, 2005, pág. 291. Art. 172.4 C.c.: “Se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona”. Para SERRANO GARCÍA, Ignacio: “Comentario al art. 172”, en Comentario del Código civil, T. I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pág. 580, el principio de integración familiar “está en el art. 172.4 C.c., pero no es propiamente una norma jurídica, sino más bien una declaración de intenciones: ‘se procurará’”. En este sentido, el AAP. Sevilla 1 de julio 1997 (AC 1997, 1532) se refiere al “…principio de prioridad de la propia familia, sancionado en la Declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas de 3-12-1986, Art. 3 que proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales, principio este recogido indirectamente en el Art. 172 CC”. En términos similares se expresan, entre otras resoluciones, el AAP. Navarra de 2 de marzo 1993 (AC 1992, 372), el AAP. Guipúzcoa de 24 de octubre de 1994 (AC 1994, 1849); el AAP. Sevilla 25 de marzo 1996 (AC 1996, 519), la SAP. Granada de 9 de febrero de 2002 (AC 2002, 625) y la SAP. Jaén de 10 de marzo de 2002 (AC 2002, 166).