abogacía práctica Pocas sociedades mercantiles se escapan del conflicto entre los socios. La pugna entre los socios minoritarios y los socios mayoritarios en las sociedades cerradas es una realidad cotidiana. En este contexto, el presente trabajo tiene por objeto dar los mimbres al lector para que éste pueda actuar en defensa de los intereses de los socios minoritarios o, si se defiende los intereses del mayoritario, para contrarrestarlos. Este trabajo es pues, praxeológico, en el sentido que prepara el pensamiento para la acción. La obra incorpora las enseñanzas de la teoría y de la praxis y, con especial atención a la realidad, permite al lector interesado en el Derecho societario entender el porqué de los conflictos societarios, los instrumentos con los que cuenta el minoritario para forzar una negociación con la mayoría y el contenido de una eventual negociación entre los socios mayoritarios y los minoritarios. De ahí que se trate en el mismo primero con carácter general, de la estrategia del conflicto societario (Capítulo I), las causas del conflicto societario (Capítulo II), las concretas armas del minoritario (Capítulo III) y, finalmente, el resultado deseado del conflicto, a saber, la negociación y su contenido (Capítulo IV).
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ESTRATEGIA JURÍDICA EN LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS Tomás Vázquez Lépinette
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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López
Tomás S. Vives Antón
Marta Lorente Sariñena
Ruth Zimmerling
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
ESTRATEGIA JURÍDICA EN LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS
TOMÁS VÁZQUEZ LÉPINETTE Investigador de POLIBIENESTAR Profesor titular de Derecho mercantil Universitat de València Abogado
Valencia, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© TOMÁS VÁZQUEZ LÉPINETTE
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-316-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A mis hijos, Rafael y Carlos, en el inicio de su adolescencia A mi padre, ejemplo de buen esposo, buen padre y buen abuelo “La paz no es la ausencia de guerra, sino la presencia de justicia” Anónimo “La paz entre los hombres que viven juntos no es un estado natural; más bien lo es el de guerra […]. La paz debe ser instaurada”. Immanuel Kant, Sobre la paz perpetua, 1795. “De todos los tiros a ciegas de Clausewitz, el más ciego fue no entender nunca que el fin de la guerra es la paz y no la victoria”. Maj.-Gen. J. F. C. Fuller, The conduct of war, Londres, 1961, p. 76. La guerra es “más que la batalla o la lucha en sí misma, el espacio de tiempo en el que reina la voluntad de resolver las diferencias por medio de la batalla”. Hobbes (citado en Hobsbawn, Eric, “Guerra y Paz en el Siglo XXI”, Barcelona, 2006, p. 2).
Índice AGRADECIMIENTOS................................................................................................................ 13 PRÓLOGO................................................................................................................................... 15
CAPÍTULO 1 INTRODUCCIÓN: LA ESTRATEGIA DEL CONFLICTO SOCIETARIO..... 23 CAPÍTULO 2 EL CONFLICTO SOCIETARIO: CAUSAS Y MECANISMOS DE DEFENSA DEL MINORITARIO I. LA ETIOLOGÍA DEL CONFLICTO SOCIETARIO EN UNA SOCIEDAD CERRADA....................................................................................................................................... 27 II. TEORÍA Y CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRESIÓN................................ 29 1º) Sobre la dialéctica................................................................................................. 29 2º) La ascensión a los extremos.............................................................................. 31 3º) Clasificación de los medios de presión......................................................... 34 III. LA ELECCIÓN DEL INSTRUMENTO........................................................................... 34 1º) Aspectos técnicos................................................................................................. 34 2º) La financiación del conflicto societario: en particular, el “Third Party Litigation Funding”................................................................................................ 36
CAPÍTULO 3 LAS ARMAS DEL SOCIO MINORITARIO I. INTRODUCCIÓN............................................................................................................. 41 II. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE VOTO: SOBRE EL DENOMINADO “ABUSO DE MINORÍA”................................................................................................................... 43 III. EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN............................................ 44 1º) Introducción........................................................................................................... 44 2º) La solicitud de información contable por la vía del procedimiento de jurisdicción voluntaria................................................................................... 48 3º) Las fuentes de información del socio minoritario..................................... 49 a) Introducción.................................................................................................... 49 b) Las cuentas anuales...................................................................................... 50 c) El informe de cumplimiento normativo (“compliance”).................. 52 d) La información proporcionada por los trabajadores y otros colaboradores. Especial referencia a los “whistleblowers” y a los letrados............................................................................................................. 53 e) El informe de auditoría................................................................................ 58
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ร ndice
IV. EL DERECHO DE SOLICITAR LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. 59 V. LA IMPUGNACIร N DE LOS ACUERDOS SOCIALES............................................ 60 1ยบ) Introducciรณn........................................................................................................... 60 2ยบ) Los acuerdos impugnables................................................................................ 61 a) Introducciรณn.................................................................................................... 61 b) Los motivos de impugnaciรณn y la privaciรณn del derecho de voto.................................................................................................................... 63 3ยบ) La legitimaciรณn para impugnar........................................................................ 64 a) Legitimaciรณn activa....................................................................................... 64 b) En particular, la legitimaciรณn activa de los socios.............................. 65 c) Los administradores..................................................................................... 69 d) Los terceros...................................................................................................... 70 e) Condiciรณn especial de legitimaciรณn activa para impugnar acuerdos sociales por defecto de forma.......................................................... 72 f ) Legitimaciรณn activa para impugnar acuerdos contrarios al orden pรบblico...................................................................................................... 75 g) Legitimaciรณn pasiva...................................................................................... 75 h) Intervenciรณn.................................................................................................... 78 4ยบ) La impugnaciรณn de los acuerdos sociales. Aspectos sustantivos........ 79 VI. EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES FRENTE A LOS ADMINISTRADORES........ 82 1ยบ) Introducciรณn........................................................................................................... 82 2ยบ) Las acciones de responsabilidad..................................................................... 83 a) Presupuestos................................................................................................... 83 b) La antijuridicidad: deberes de los administradores.......................... 84 c) La antijuridicidad: deberes de los administradores (sigue) El deber de diligencia............................................................................................ 87 d) La antijuridicidad: deberes de los administradores (sigue) El deber de lealtad.................................................................................................. 90 3ยบ) Las acciones derivadas de la infracciรณn de deslealtad............................ 102 a) Introducciรณn.................................................................................................... 102 b) La acciรณn de enriquecimiento injusto.................................................... 104 c) La acciรณn de impugnaciรณn de los acuerdos sociales adoptados en violaciรณn de los deberes de lealtad.................................................. 105 d) La acciรณn de cesaciรณn de la violaciรณn del deber de lealtad del administrador................................................................................................. 105 e) La acciรณn de remociรณn de los efectos de la violaciรณn del deber de lealtad.......................................................................................................... 105 f ) La acciรณn de anulaciรณn de los actos y contratos celebrados por los administradores con violaciรณn de su deber de lealtad............. 106 VII. EL EJERCICIO DE LA ACCIร N DIRECTA.................................................................. 109 1ยบ) Introducciรณn: la interpretaciรณn del art. 241 LSC en la doctrina y jurisprudencia espaรฑolas............................................................................................ 109 2ยบ) Los presupuestos de la responsabilidad de los administradores (remisiรณn)...................................................................................................................... 111
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Índice
VIII. IX.
X.
XI.
3º) Legitimación activa y pasiva............................................................................. 112 4º) El ejercicio de la acción individual de responsabilidad en los conflictos entre mayoría y minoría.............................................................................. 113 EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE EXCLUSIÓN DEL SOCIO-ADMINISTRADOR............................................................................................................................ 114 EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE SEPARACIÓN POR NO REPARTO DE DIVIDENDOS (ART. 348 BIS LSC).............................................................................. 117 1º) Introducción........................................................................................................... 117 2º) El fundamento jurídico del art348 bis LSC................................................... 117 4º) Los problemas de aplicación del art. 348 bis LSC...................................... 120 a) Los presupuestos del art. 348 bis LSC.................................................... 122 b) El valor de la participación en el capital del socio que se separa ex art. 348 bis LSC.......................................................................................... 124 c) Otras cuestiones: ¿es la separación la única sanción a la no distribución del dividendo legal mínimo?................................................. 125 5º) Sobre la posible extensión analógica del art. 348 bis LSC a otros casos de opresión...................................................................................................... 126 OTRAS ACCIONES: LAS MEDIDAS CAUTELARES................................................ 129 1º) Introducción........................................................................................................... 129 2º) Las medidas cautelares en el proceso de impugnación de acuerdos sociales...................................................................................................................... 129 3º) Las medidas cautelares en los procesos de exigencia de responsabilidad de los administradores............................................................................. 131 LAS ARMAS “NO CONVENCIONALES”.................................................................... 132
CAPÍTULO 4 EL OBJETIVO DE LA “GUERRA” SOCIETARIA I. INTRODUCCIÓN. ¿QUÉ NEGOCIAR?....................................................................... 135 II. EL PRECIO DE SALIDA.................................................................................................. 136 III. LOS PACTOS DE DESINVERSIÓN.............................................................................. 137 1º) Clasificación de los pactos de desinversión................................................ 137 2º) Los pactos o cláusulas de salida de los socios............................................ 139 3º) Los pactos o cláusulas de liquidez................................................................... 143 4º) Las cláusulas de liquidez pactadas en favor de los socios..................... 143 5º) Las cláusulas de liquidez pactadas en favor de los herederos o legatarios de los socios................................................................................................ 149 IV. LOS PACTOS PROCEDIMENTALES (ARBITRAJE, MEDIACIÓN, “AND ALL THAT”)............................................................................................................................... 154 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................................... 157 JURISPRUDENCIA CITADA.................................................................................................... 161
AGRADECIMIENTOS La redacción de un libro (aunque sea en régimen de autoría singular) es siempre, de alguna manera, un esfuerzo en el que están involucradas diversas personas. En este caso, no puedo dejar de agradecer a mi esposa Amparo, a mis hijos Rafael y Carlos y a mis padres, los doctores José Vázquez Pérez y Brigitte Lépinette Lepers, el tiempo que este trabajo les ha robado. Tengo también una deuda de gratitud con los compañeros de TOMARIAL, por lo mucho que me han enseñado y por todo lo que he aprendido de ellos. En particular, me gustaría agradecer a Isabel Gandía, que me ha acompañado en estas lides desde hace ahora diez años, a Carmen Mª Zarzo, a Epifanio Pérez de Viñaspre, a Patricia Lloréns, eximia procesalista y, por supuesto, last but not the least, a Antonio Ballester, socio y amigo. Igualmente he de mencionar a Beatriz Ferreres, que me ayudó con la edición de este trabajo y, por descontado, a Elisabeth Collado, que me hace la vida profesional infinitamente más llevadera y agradable. Vaya también mi agradecimiento a mis amigos Pedro Tent y Eduardo Aznar, que se leyeron los borradores del trabajo y, cómo no, a mi maestro el profesor Francisco Vicent Chuliá por su apoyo perenne. Igualmente, he de mencionar en esta sede al profesor Jordi Garcés, Director del instituto de investigación POLIBIENESTAR, que me ha alentado siempre a perseverar en la recta vía universitaria. Por último, no puedo dejar de mencionar a Carlos del Romero, como paradigma del equilibrio emocional y de la sabiduría y, por supuesto, a los contrarios en los distintos asuntos en que he tenido ocasión de participar, que siempre me han dado la ocasión de pensar. Valencia, víspera de San Juan, del año 2.017
PRÓLOGO Por Francisco Vicent Chuliá Profesor Emérito de la Universitat de València, Socio de Honor de Cuatrecasas. 1. A lo largo de su carrera universitaria el Profesor Tomás Vázquez Lépinette, Profesor Titular de la Universitat de València e investigador del instituto interuniversitario e interdisciplinar POLIBIENESTAR, ha seguido varias vías de investigación, como es aconsejable a fin de mantener al día las conclusiones obtenidas, actualizarlas incorporando las novedades e incluso revisarlas. El régimen de la compraventa internacional de mercaderías; la cotitularidad de los derechos sobre bienes inmateriales; el Derecho concursal, sobre todo en sus relaciones con las Administraciones públicas; el análisis de impacto normativo de las leyes, son, entre otras, sus líneas de investigación. En sus correspondientes publicaciones brillan la concisión, la claridad de ideas, método y exposición, fruto de su amplia formación jurídica y cultural, debida a su doble nacionalidad franco-española y su dominio del francés, inglés, alemán e italiano. 2. La línea de investigación en la que se inserta la presente monografía se inició hace años con el libro “La opresión de la minoría en las sociedades cerradas” (2007). La opresión de la minoría es una realidad en muchas de nuestras sociedades familiares, que aleja el Derecho mercantil de la “magia delle parole” (expresión del Prof. Tullio Ascarelli, para reprochar la regulación en el codice civile mussoliniano de la cooperativa como sociedad), de la sociedad sin ánimo de lucro y del contrato plurilateral o de cooperación, para acercarnos a unas relaciones conflictivas y bilateralizadas, con fuerte demanda de Derecho para sus conflictos de intereses. Con la misma “magia de las palabras” un importante sector doctrinal ha concebido el contrato de cuentas en participación (cuya bilateralidad es manifiesta) como “sociedad interna” (ver mi crítica en “El contrato de cuentas en participación no es un
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contrato de sociedad”, en RdP, 2016, y La Notaría, núm. 2-3, 2016, pp. 48-72). 3. Tomás Vázquez Lépinette describe en su libro de 2007 con casos judiciales extranjeros y españoles la situación arquetípica de la “opresión”: socios frustrados a pesar de los pleitos ganados. Reconoce la necesidad de tipificar legalmente la situación de opresión y que como solución se imponga a la mayoría de control la compra de la participación de la minoría (siguiendo a la legislación comparada), en lugar de darle a esta el derecho de separación, que conduce al debilitamiento de la sociedad. Más tarde, en su artículo “La separación por justa causa tras las recientes reformas legislativas” (RDM nº 283, 2012) analiza críticamente el art. 348 bis LSC —hoy vigente— por su evidente “defecto de concepción” por no haber seguido la legislación comparada, y ve en la norma el reconocimiento del derecho de separación por justa causa (en ello estamos de acuerdo; cfr. mi Introducción al Derecho mercantil, 23ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 846-850, en tema de distribución de dividendos, y 950-955, en tema de derecho de separación, con cita de Tomás Vázquez). 4. En la presente monografía, diez años después del inicio de esta línea de investigación, el autor cambia de perspectiva, pasando del análisis “de lege ferenda” a un estudio instrumental del Derecho que existe. Se propone “sentar las bases de una estrategia jurídica del socio minoritario en sociedades cerradas”, y para ello se inspira en el estudio del general prusiano Karl Clausewitz sobre la guerra, racionalizada como “un acto de fuerza que se lleva a cabo para obligar al adversario a acatar nuestra voluntad”. El objetivo del socio minoritario es, utilizando los medios que el ordenamiento pone a su disposición, obligar al socio mayoritario a “renegociar” el contrato de sociedad. El autor nos recuerda el paralelismo que traza Raymond Aron entre Clausewitz y Montesquieu en el esfuerzo por racionalizar fenómenos humanos complejos (a los que cabría añadir a Nicolás Maquiavelo, que formuló una teoría científica del poder). Una “praxeologia jurídica” significa, desde el punto de vista de la praxis del abogado del socio minoritario (y, por supuesto, también del mayoritario), una comprensión de todo el Derecho de sociedades como un conjunto de instrumentos, puestos al servicio de las partes de un conflicto para —idealmente— llegar
Prólogo
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a soluciones paccionadas. La bilateralización del contrato de sociedad, mayoría /minoría, es el yunque en el que se bruñen los derechos legales del socio. 5. El conflicto societario —nos dice el autor— tiene que plantearse en términos de una “guerra limitada, metafórica, en cuanto que nos hallamos siempre dentro del marco de la legalidad ordinaria vigente”, por lo que tiene el límite insuperable de no arruinar el valor de la compañía. Los medios analizados en la monografía son fundamentalmente los instrumentos disponibles, como ocurre con las acciones civiles, dado que las acciones penales y la denuncia administrativa de otras infracciones (como las tributarias o de defensa de la competencia) que no son disponibles, representan un salto cualitativo en la estrategia, que puede llevar a resultados contraproducentes para el propio socio minoritario. De ahí el riesgo de escalada acrecentado por la frustración generada por los pleitos de repetición como los conocidos en muchas sociedades familiares; es el “ascensión a los extremos” advertido por Clausewitz en toda guerra. 6. De ahí deriva la necesidad de distinguir las “armas convencionales” (pp. 24 y ss.) de las “no convencionales”, que son las que precipitan el conflicto hacia situaciones de imposible solución, estudiando ambas en una nueva y sugestiva exposición de “law in action” del Derecho de sociedades, con el atractivo pedagógico de la “litigation”. 7. El capítulo 3 estudia las “armas convencionales del socio minoritario”, con una gradación de menor a mayor agresividad al mayoritario (p. 23). Destaca el ejercicio de los derechos de asistencia y voto, en su caso con riesgo de “abuso de minoría”, y de información, aunque la Ley 31/2014 ha reducido su protección, hasta llegar a la impugnación de los acuerdos sociales, siguiendo a los Profs. ALFARO y MASSAGUER, con una exposición muy técnica y clara, con cita de las sentencias recientes. La Ley 31/2014 ha dado un vuelco a esta materia porque si, por un lado, reduce las posibilidades de impugnación (por lesión del derecho de información y por infracciones procedimentales y exigiendo un porcentaje mínimo de capital social), por otro lado las amplia al admitir la impugnación del “acuerdo abusivo” (art. 204.1 in fine LSC) y la acción de nulidad sin caducidad de acuerdos que violen normas de orden público. La jurisprudencia incluye toda violación de
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norma imperativa (a diferencia del concepto más restringido de orden público como fundamento de la nulidad de los laudos arbitrales, que convierte nuestro ordenamiento en un monstruo de dos cabezas como he expuesto en “Comentario a la STSJ Cataluña 45/2015, de 15 de junio de 2015”, en Anuario de Justicia Alternativa, nº 14, 2017, pp. 178 y ss.). 8. Dentro de las “armas convencionales”, sigue el ejercicio de las acciones frente a los administradores, precedido de la exposición de sus deberes de diligencia y lealtad, dirigidos respectivamente a la maximización de valor y a su distribución equitativa, acciones no susceptibles de limitación estatutaria. El socio minoritario dispone de la acción de anulación de los contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad (ex art. 229 LSC), en que el autor se une a la doctrina que considera que son anulables y ratificables por la sociedad y no nulos de pleno derecho. Aunque lo lógico es que sólo estuviera legitimada la sociedad para impugnarlos, la STS de 23 septiembre 2014, caso Cuevalosa, ha admitido la legitimación de los socios por considerarlos contratos con causa ilícita. 9. Tiene gran interés el estudio de la “acción directa” (“individual”, o “principal”) de indemnización regulada por el art. 241 LSC, que puede ejercitar el socio minoritario que sufra un daño patrimonial directo del administrador (en su caso, administrador de hecho, socio opresor) en el ejercicio del cargo. Esta acción es autónoma con respecto a la acción aquiliana común del art. 1902, con la triple ventaja de la presunción de culpa del administrador demandado, su solidaridad y el plazo de 4 años en lugar de un año (como explico en Introducción, cit., pp. 789792, y corrobora la reciente jurisprudencia). El autor a los casos judiciales españoles e italianos que cita añade como supuestos el acto de opresión del despido improcedente del socio minoritario empleado de la sociedad o el que sufre el socio de la holding por el no reparto de dividendos de la filial, en la que no puede invocar directamente el art. 348bis LSC. 10. Especial interés estratégico puede tener el ejercicio por el socio minoritario de la acción de exclusión del socio-administrador opresor en el marco del art. 350 LSC como mecanismo de presión, por la prohibición de voto del art. 190.1.b LSC, prohibición que no se puede exten-
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der por analogía a una sociedad filial (STS 12 febrero 2017, Universal de Panadería y Bollería). 11. El ejercicio de la acción de separación por no reparto de dividendos del art. 348bis LSC, dice el autor, “tiene una finalidad radicalmente diferente de las causas legales de separación”. Considera que es una norma imperativa, inderogable por los estatutos e irrenunciable en abstracto y que los “negative covenants” con financiadores no son oponibles al socio que se separa. Entre los problemas de su aplicación interpreta el concepto de “beneficio propio de la explotación del objeto social” a la luz del Plan General Contable de 1990, vigente al promulgarse la norma (como aclara la SAP Barcelona de 26 de marzo de 2015, Laboratorios Miret), y su protección en los grupos de sociedades reconociendo el derecho de separación a los socios minoritarios de la sociedad dominante si no acuerda que sus sociedades filiales repartan dividendos, subiéndolos a ella. En cuanto a la valoración de la participación del socio que se separa considera que no procede aplicarle un descuento de minoría, ya que “se penalizaría al socio que se separa”, como ha argumentado la STS de 28 de febrero de 2011, caso Galerías Wehbe, y el momento para hacer la valoración es el de la comunicación del derecho de separación (que es efectiva a partir de ese momento y no en el del pago de la participación al socio, cfr. Introducción, cit., p. 946-948, 977, en la separación por transformación de la sociedad, y 1212, en relación con la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, que es aplicable a otras sociedades por analogía). El art. 348 bis LSC no es obstáculo a que el socio disconforme impugne el acuerdo contrario a dicha norma por nulo (como han declarado varias Audiencias). Por último, el autor defiende la extensión analógica del art. 348 bis LSC a otros casos de opresión, como “expresión de un principio general de protección del socio minoritario frente a los incumplimientos esenciales del contrato de sociedad”, invocando la doctrina del incumplimiento esencial del contrato recogida en el art. 25 de la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, que da derecho a la resolución del contrato (con cita sobre este concepto de la STS de 17 enero 2008, Imporgess GmbH c. CICAR y otros) y las medidas cautelares que podrían solicitarse judicialmente.
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12. Por último el autor se refiere a las “armas no convencionales” en las que incluye los procedimientos que no son disponibles por las partes y los que tienen naturaleza extrajurídica. Pero con ellas pasamos de la “guerra limitada” a la “guerra total”, de resultado siempre incierto. 13. El Capítulo 4 estudia el objetivo de la “guerra societaria” es decir, el “Tratado de Paz” que queremos conseguir del socio mayoritario, y aunque cabe pactar mecanismos de atenuación de su poder mayoritario (por ej., derecho de veto del minoritario en algunas cuestiones) generalmente la mejor solución es la salida del socio minoritario fijando el precio de salida o un mecanismo que reequilibre las posiciones de las partes (en la perspectiva de “bilateralización” que el contrato de sociedad cobra en las situaciones conflictivas). 14. El Profesor Tomás Vázquez Lépinette recuerda que la Resolución del ICAC de 23 de octubre de 1991 y la jurisprudencia no admiten el descuento de iliquidez ni el descuento de minoría para fijar el valor razonable de la participación del socio minoritario. En cuanto a los variados pactos de desinversión, formula su clasificación y la compara con las tres categorías de restricciones a la libre transmisibilidad, con la diferencia de que en estas existe un tercer adquirente, mientras que en las cláusulas de salida de los socios se facilita de otro modo la desinversión. Mediante la cláusula de acompañamiento (“tag-along”) el socio tiene derecho a exigir la compra de su participación al comprador propuesto por el socio transmitente (el mayoritario), mientras que en la cláusula de arrastre (“drag-along”) es el socio de control quien tiene derecho a exigir la venta de su participación al socio minoritario para poder vender la totalidad de las acciones o participaciones. 15. Los pactos o cláusulas de liquidez tienen por finalidad facilitar la desinversión del socio y presentan gran riqueza de modalidades (a favor de los socios o de los herederos y legatarios; a cargo de la sociedad o con intervención de un tercero, como una entidad de seguros de vida). Esta materia ya fue estudiada por el Prof. Vázquez Lépinette en un libro colectivo histórico sobre la empresa y patrimonio familiar promovido por el Congreso del Notariado Español de 2005 (“Algunas notas sobre los pactos de desinversión en las sociedades familiares”, en GARRIDO, M. y FUGARDO, J.M., El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, Ed. Bosch, tomo V, 569 y ss.), pero la pre-
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sente monografía amplía notablemente su análisis, quedando como una pieza con autonomía propia, que culmina la gran riqueza de contenido de la obra. 16. El autor desaconseja confiar en “pactos procedimentales”, como arbitraje, mediación y otros, porque, como decía Clausewitz, “se apartan del esfuerzo por destruir la fuerza del enemigo” (en nuestro caso, la salida del socio), aunque admite, conmigo, que el arbitraje de equidad e incluso el de Derecho puede mitigar el rigor del régimen de separación e incluso dar otro tipo de salida al socio, distinta a la errónea regulada en el art. 348bis LSC.